Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 1620/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 4395/2019 de 05 de Mayo de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SEDE GRANADA

AUTOS DE RECURSO DE APELACIÓN

ROLLO NÚMERO 4395/2019

JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 2 DE ALMERÍA

SENTENCIA NUM. 1620 DE 2022

Ilmo. Sr. Presidente:

Don Jesús Rivera Fernández

Ilmos. Sres. Magistrados

Doña María Salud Ostos Moreno

Don Miguel Pardo Castillo (ponente)

En la ciudad de Granada, a cinco de mayo de dos mil veintidós.

Vistos los autos del recurso de apelación nº 4395/2019 presentado ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada, contra la sentencia número 95/2019, de fecha 25 de abril de 2019, que dimana de los autos del procedimiento abreviado número 726/2017, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 2 de Almería.

Interviene como parte apelante D. Maximiliano, representado por la procuradora Dña. María Jesús de la Cruz Villalta y asistido por la letrada Dña. María Teresa López Martín.

Es parte apelada la Subdelegación del Gobierno en Almería, Oficina de Extranjeros, en cuya representación y defensa actúa la abogada del Estado.

La cuantía del recurso es indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO.-El recurso de apelación dimana del recurso contencioso-administrativo número 726/2017, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 2 de Almería, que tuvo por objeto la impugnación presentada frente a frente a la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Almería, de fecha 22 de agosto de 2017, que desestimó el recurso de alzada formulado contra la resolución de la Oficina de Extranjería, de fecha 3 de mayo de 2017, que denegó la expedición de la tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la UE.

SEGUNDO.-El recurso de apelación se interpuso contra la sentencia número 95/2019, de fecha 25 de abril de 2019, que dimana de los autos del procedimiento abreviado número 726/2017, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso- administrativo número 2 de Almería, que desestimó íntegramente el recurso.

Admitido a trámite el recurso se sustanció mediante traslado a las demás partes para formalizar su oposición con el resultado que consta en autos.

TERCERO.-Conclusa la tramitación de la apelación, el juzgado remitió los autos a este tribunal, cuya fecha de entrada se produjo el día 2 de julio de 2019.

Al no haber solicitado ninguna de las partes el recibimiento a prueba ni la celebración de vista ni conclusiones, y al no estimarlo necesario la sala, se declaró el pleito concluso para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.

Ha actuado como magistrado ponente el Ilmo. Sr. don Miguel Pardo Castillo, que expresa el parecer de la sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso.

Es objeto del presente recurso de apelación la sentencia número 95/2019, de fecha 25 de abril de 2019, que dimana de los autos del procedimiento abreviado número 726/2017, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 2 de Almería, que desestimó íntegramente el recurso.

SEGUNDO.- Causas de impugnación de la sentencia.

La parte actora interesa la revocación de la sentencia de instancia y expone, en síntesis, los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:

La sentencia aplica indebidamente el artículo 7 del RD 240/2007, puesto que el apelante ya disponía de tarjeta de residente de familiar de ciudadano de la Unión Europea, por razón de su matrimonio con la ciudadana española Dña. Araceli. Argumenta que no comprenden la razones por las que, al amparo del artículo 10 del citado texto reglamentario, previa a la concesión de la tarjeta permanente, debe realizarse una revisión inicial del cumplimiento de los requisitos que se exigen para conceder la tarjeta temporal durante los cinco años anteriores, cuando la misma ha mantenido su vigencia.

El citado artículo 10 exime de cumplir los requisitos previstos en el Capítulo III, tales como tener recursos suficientes para no convertirse en una carga para la asistencia social o contar con un seguro de enfermedad, es decir, excluye la aplicación de los artículos 7 a 9 del citado real decreto. La sentencia, así pues, ha exigido una requisitos que no resultan de aplicación, al margen de obviar que la esposa del recurrente ha venido cobrando durante este tiempo de vigencia de la tarjeta temporal la recta activa de inserción en la provincia de Almería, sin que la demandada haya acreditado en ningún caso que dicha familia ha supuesto una carga social.

Insiste en que el recurrente no se trata de un nacional comunitario de un tercer país, sino un ciudadano no comunitario casado con una nacional del Estado español, que solicita que le sea expedida la tarjeta permanente de residencia por familiar de un ciudadano español.

El recurrente, de nacionalidad colombiana, se encuentra casado desde el 3 de noviembre de 2007 con una ciudadana española, con la que tiene un hijo de 9 años.

Si el régimen establecido en el RD 240/2007 es más ventajoso para los miembros de la familia del ciudadano de la UE, manifiesta el recurrente que no entiende que el régimen general de extranjería exija únicamente la residencia durante cinco años, mientras que la legislación comunitaria disponga la necesidad de acreditar, además, recursos económicos durante la totalidad de la vigencia de la tarjeta anterior. Se exige una revisión integral del derecho inicialmente concedido, transcurridos cinco años, a la finalización del mismo, para poder obtener la residencia de larga duración, lo cual resulta contradictorio según su criterio.

Indica que la sentencia ha obviado que, en lo referente a los medios económicos suficientes, no puede establecerse un importe fijo, pues habrá que atender a la situación personal de los nacionales de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.

Finaliza su escrito indicando que se produce una discriminación al no poder residir el padre con su hijo menor de edad, nacido el NUM000 de 2008, en contravención de los artículos 14 y 39 de la CE.

TERCERO.- Motivos de oposición al recurso de apelación.

La representación legal de la Subdelegación del Gobierno en Almería interesa la desestimación del recurso de apelación y en apoyo de su posición procesal esgrime los siguientes argumentos, que pasamos a exponer de forma sucinta:

Procedería sin más la desestimación del recurso al haber reiterado el apelante los mismos argumentos expuestos en la vista, que ya fueron acertadamente resueltos en la sentencia de instancia.

Con cita de la sentencia de Tribunal Supremo de 1 de junio de 2010, a los familiares extracomunitarios de españoles les resulta aplicable el régimen de comunitarios, y de éste, a diferencia del régimen de la agrupación familiar, resulta el derecho a entrar, circular y residir libremente en un territorio de los Estados miembros, cuando acompañen o se reúnan con el ciudadano español.

En aplicación del artículo 9 bis del RD 240/2007, no queda acreditado que el demandante se haya encontrado durante la vigencia de la residencia temporal en alguno de los supuestos contemplados en el artículo 7, puesto que no ha acreditado la disposición de recursos económicos.

La residencia no puede calificarse como legal durante los cinco años anteriores a los solicitud, pues no cumplió con la obligación de comunicar cualquier cambio de situación que afectara a su residencia. De aceptar la tesis de la actora, por el extranjero se obtendría el resultado que la norma pretende evitar, es decir, se aceptaría la consumación de un fraude de ley, pues gracias a la no comunicación de esta circunstancia se estaría generando un resultado favorable para el extranjero incumplidor.

CUARTO.- Fondo del asunto.

Con fecha de 20 de febrero de 2017, el apelante, nacional de Colombia, interesó la concesión de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la UE, de conformidad con lo previsto en los artículos 10 y siguientes del RD 240/2007.

El acto administrativo impugnado denegó la expedición de la tarjeta en fecha de 3 de mayo de 2017, al entender que no había acreditado la tenencia de medios económicos suficientes, al amparo de lo previsto en el artículo 7 del citado texto reglamentario. En concreto, en el año 2017 no justificó ingresos por importe igual o superior a 8.779,82 euros brutos anuales, para una unidad familiar formada por dos personas, razón por la que no se supera el importe fijado por la Ley de Presupuestos Generales del Estado.

Con carácter preliminar, hemos de resaltar que la sentencia de instancia rechazó de forma expresa que no se hubiera dado cumplimiento al requisito de la convivencia entre los familiares, con base en los motivos y jurisprudencia que cita. Aunque la Administración reitera este argumento en su contestación al recurso de apelación, no se adhirió al recurso de apelación al objeto de combatir dicho pronunciamiento en cuanto le pudiera resultar desfavorable a sus intereses. En consecuencia, el objeto del presente recurso apelación debe limitarse al único motivo que justificó la decisión del juzgado de instancia, esto es, la falta de acreditación de medios económicos por parte del ciudadano extranjero.

En el recurso de apelación se plantea, en primer término, que no existe asidero legal para justificar la revisión de la tarjeta temporal concedida en su día, cuando ha mantenido su vigencia durante los cinco años para los que fue otorgada. Asimismo, señala que no nos encontramos ante una pretensión de reagrupación de familiares, a la que alude la STS nº 1295/2017, y que la acreditación de recursos económicos y el vínculo familiar son requisitos para el acceso a la tarjeta temporal de ciudadano de la UE, no así para acceder a la tarjeta permanente.

Gran parte de las cuestiones planteadas en el recurso de apelación han recibido respuesta en la STS de 14 de diciembre de 2020, que responde a la cuestión que presenta interés casacional con el siguiente tenor:

' En consecuencia y respondiendo a la cuestión que plantea interés casacional a que se refiere el auto de admisión del recurso, ha de entenderse que en el supuesto específico de solicitud de tarjeta de residencia permanente por familiar de ciudadano de la Unión, español que no ha ejercitado nunca el derecho de libre circulación, el periodo de previa residencia legal de cinco años ha de entenderse cumpliendo las condiciones establecidas en el artículo 7 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero '.

En apoyo de dicha conclusión, expone los siguientes fundamentos jurídicos:

' En el presente caso no se trata de la autorización de residencia inicial por más de tres meses sino de la solicitud de tarjeta de residencia permanente de familiar de la Unión, que tiene su regulación en el art. 10 del Real Decreto 240/2007 , según el cual: '1. Son titulares del derecho a residir con carácter permanente los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de un Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, y los miembros de la familia que no sean nacionales de uno de dichos Estados, que hayan residido legalmente en España durante un período continuado de cinco años. Este derecho no estará sujeto a las condiciones previstas en el capítulo III del presente real decreto .

A petición del interesado, la Oficina de Extranjeros de la provincia donde éste tenga su residencia o, en su defecto, la Comisaría de Policía correspondiente, expedirá, con la mayor brevedad posible y tras verificar la duración de la residencia, un certificado del derecho a residir con carácter permanente.'

Entiende el recurrente que en este caso, el derecho a residir con carácter permanente no está sujeto a las exigencias establecidas en el art. 7, en concreto disponer de medios económicos suficientes, siendo suficiente la previa residencia en España durante un periodo continuado de cinco años.

Esta controversia ha sido examinada y resuelta, como ya hemos indicado antes, en la reciente sentencia de 13 de octubre de 2020 (rec. 3614/2019 ), en la que interpretando los arts. 7 , 10 y 11 del Real Decreto 240/2007 , en relación con las previsiones de los arts. 3 y 16 de la Directiva 2004/38/CE , existiendo una correspondencia entre los arts. 7 y 16 de ésta y los arts. 7 y 10 de aquel, razona en los siguientes términos:

'La residencia permanente de familiar extracomunitario de nacional del UE se regula en el Capítulo IV de la Directiva, cuyo art. 16 dispone: '1. Los ciudadanos de la Unión que hayan residido legalmente durante un período continuado de cinco años en el Estado miembro de acogida tendrán un derecho de residencia permanente en éste. Dicho derecho no estará sujeto a las condiciones previstas en el capítulo III. [relativo al derecho de residencia por tiempo inferior a tres meses y por período superior, y en el que se encuentra el art. 7 de similar contenido al art. 7 de nuestro Real Decreto 240/07 ]. 2. El apartado 1 será asimismo aplicable a los miembros de la familia que no tengan la nacionalidad de un Estado miembro y que hayan residido legalmente durante un período continuado de cinco años consecutivos con el ciudadano de la Unión en el Estado miembro de acogida. 3. La continuidad de la residencia no se verá afectada por ausencias temporales no superiores a un total de seis meses al año, ni por ausencias de mayor duración para el cumplimiento de obligaciones militares, ni por ausencias no superiores a doce meses consecutivos por motivos importantes como el embarazo y el parto, una enfermedad grave, la realización de estudios o una formación profesional, o el traslado por razones de trabajo a otro Estado miembro o a un tercer país. 4. Una vez adquirido, el derecho de residencia permanente sólo se perderá por ausencia del Estado miembro de acogida durante más de dos años consecutivos'.

La residencia legal a la que se refiere el precepto ha sido interpretada por STJUE (Gran Sala) de 2 de mayo de 2018 en los asuntos acumulados C-331 y 366/16, apartados 73 y 74 en relación con el derecho a la residencia permanente. El apartado 73 dice: '...........Pues bien, del art. 16, apartado1, de la Directiva 2004/38 resulta que este derecho únicamente puede adquirirse si la persona afectada ha residido legalmente en el territorio del Estado miembro acogida durante un período continuado de cinco años de conformidad con los requisitos establecidos en dicha Directiva, especialmente los enunciados en su artículo 7, apartado 1.....', y, el apartado 74, insiste, 'Una residencia conforme al Derecho de un Estado miembro, pero que no reúna las condiciones enunciadas por el Derecho de la Unión, no puede considerarse, en cambio, una residencia legal en el sentido del art. 16, apartado 1, de la Directiva 2004/38 .....'. Esta sentencia no hace sino reiterar la de 21 de diciembre de 2011 en los asuntos acumulados C-424/10 y C-425/10 (en respuesta a dos cuestiones prejudiciales), conocida como Sentencia ZIOLKOWSKI'

En estos asuntos se planteaba la siguiente cuestión prejudicial: '¿Debe interpretarse el artículo 16, apartado 1, primera frase, de la Directiva [2004/38 ], en el sentido de que confiere a un ciudadano de la Unión, que reside legalmente, únicamente con fundamento en el Derecho nacional, desde hace más de cinco años en el territorio de un Estado miembro, pero que durante ese tiempo no ha cumplido los requisitos del artículo 7, apartado 1, de la Directiva [2004/38 ], un derecho de residencia permanente en dicho Estado miembro?'.

Cuestión prejudicial a la que responde el Tribunal declarando que: 'el artículo 16, apartado 1, de la Directiva 2004/38 ha de interpretarse en el sentido de que debe considerarse que un ciudadano de la Unión que haya residido más de cinco años en el territorio del Estado miembro de acogida con fundamento exclusivo en el Derecho nacional de ese Estado no adquiere un derecho de residencia permanente en virtud de dicha disposición, cuando durante ese período de residencia no reunía las condiciones enunciadas en el artículo 7, apartado 1, de la misma Directiva.'

Respuesta que se fundamenta, en sus aspectos esenciales, señalando que la Directiva 2004/38 'ha previsto un sistema gradual en materia de derecho de residencia en el Estado miembro de acogida, que recoge en sustancia las etapas y las condiciones previstas en los diferentes instrumentos del Derecho de la Unión y en la jurisprudencia anteriores a dicha Directiva, hasta llegar al derecho de residencia permanente.

En efecto, en primer lugar, para la residencia por un período de hasta tres meses, el artículo 6 de la Directiva 2004/38 limita las condiciones o formalidades del derecho de residencia a la exigencia de estar en posesión de un documento de identidad o pasaporte válidos, y el artículo 14, apartado 1, de dicha Directiva mantiene ese derecho mientras los ciudadanos de la Unión y los miembros de sus familias no se conviertan en una carga excesiva para la asistencia social del Estado miembro de acogida.

En segundo lugar, si se trata de una residencia por más de tres meses, la adquisición del derecho de residencia está supeditada a las condiciones enunciadas en el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2004/83 y, conforme al artículo 14, apartado 2, de ésta, ese derecho se conserva únicamente mientras los ciudadanos de la Unión y los miembros de sus familias cumplan dichas condiciones. Del décimo considerando de la misma Directiva, en particular, se deduce que esas condiciones tratan de evitar que aquellas personas se conviertan en una carga excesiva para la asistencia social del Estado miembro de acogida.

En tercer lugar, del artículo 16, apartado 1, de la Directiva 2004/83 resulta que los ciudadanos de la Unión adquieren el derecho de residencia permanente en el Estado miembro de acogida tras haber residido legalmente en éste durante un período continuado de cinco años, y que dicho derecho no está sujeto a las condiciones mencionadas en el precedente apartado. Tal como expone el decimoctavo considerando de esa Directiva, el derecho de residencia permanente, una vez obtenido, no debe estar sometido a condiciones, y ello con el fin de que constituya un verdadero instrumento de integración en la sociedad del referido Estado.

Por último, en lo que atañe al contexto específico de la Directiva 2004/38 , en relación con el derecho de residencia permanente, procede observar que el decimoséptimo considerando de ésta precisa que conviene establecer un derecho de residencia permanente para todos los ciudadanos de la Unión y los miembros de sus familias que hayan residido en el Estado miembro de acogida 'de conformidad con las condiciones establecidas en la presente Directiva', durante un período ininterrumpido de cinco años y sin haber sido objeto de una medida de expulsión'.

La mencionada precisión fue introducida en el citado considerando, durante el proceso legislativo que condujo a la adopción de la Directiva 2004/38, por la Posición Común (CE) nº 6/2004, adoptada por el Consejo de la Unión Europea el 5 de diciembre de 2003 (DO 2004, C 54 E, p. 12). Según la Comunicación al Parlamento Europeo de 30 de diciembre de 2003 (SEC/2003/1293 final), dicha precisión se introdujo 'con el fin de clarificar el contenido del término residencia legal' enunciado en el artículo 16, apartado 1, de dicha Directiva.

Además, el artículo 18 de la Directiva 2004/38 , que figura en el mismo capítulo que el artículo 16 de ésta y regula la adquisición del derecho de residencia permanente por miembros de la familia de un ciudadano de la Unión que no tengan la nacionalidad de un Estado miembro, establece que, en caso de fallecimiento o partida de ese ciudadano, de divorcio, anulación del matrimonio o fin de una unión registrada, aquellos miembros de su familia, al igual que prevé el artículo 16, apartado 1, deben haber 'residido legalmente' durante cinco años consecutivos en el Estado miembro de acogida, para adquirir el derecho de residencia permanente, remitiendo a tal efecto a los artículos 12, apartado 2, y 13, apartado 2, de la misma Directiva, disposiciones éstas cuyo párrafo segundo exige, entre otros requisitos, que los propios interesados puedan demostrar, antes de la referida adquisición, que reúnen las mismas condiciones que prevé el artículo 7, apartado 1, letras a), b) o d), de dicha Directiva.

De igual manera, conforme a los artículos 12, apartado 1 , y 13, apartado 1, de la Directiva 2004/38 , aunque el fallecimiento o partida del ciudadano de la Unión, o bien el divorcio, la anulación del matrimonio o el fin de una unión registrada, no afectan al derecho de residencia de los miembros de su familia que tengan la nacionalidad de un Estado miembro, éstos también deben demostrar que reúnen ellos mismos las condiciones enunciadas en el artículo 7, apartado 1, de esa Directiva, antes de adquirir el derecho de residencia permanente.

De ello se deduce que el concepto de residencia legal implícito en los términos 'que hayan residido legalmente', enunciados en el artículo 16, apartado 1, de la Directiva 2004/38 debe entenderse referido a una residencia de conformidad con las condiciones previstas por esa Directiva, en especial las enunciadas en el artículo 7, apartado 1, de ésta.

Por consiguiente, una residencia conforme al Derecho de un Estado miembro, pero que no reúna las condiciones enunciadas en el artículo 7, apartado 1 de la Directiva 2004/38 , no puede considerarse como una residencia 'legal' en el sentido del artículo 16, apartado 1, de ésta.

A este respecto, no puede sostenerse válidamente una interpretación contraria sustentada en el artículo 37 de la Directiva 2004/38 , según el cual las disposiciones de ésta no afectarán a las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de un Estado miembro que sean más favorables para los beneficiarios de la misma Directiva.

En efecto, es preciso señalar que el hecho de no afectar a las disposiciones nacionales más favorables que las de la Directiva 2004/38 en lo que atañe al derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión no implica en absoluto que las disposiciones nacionales aludidas deban integrarse en el sistema establecido por esa Directiva.

El artículo 37 de la Directiva 2004/38 se limita a prever que ésta no se opone a que el Derecho de los Estados miembros establezca un régimen más favorable que el instaurado por las disposiciones de la Directiva. No obstante, corresponde a cada Estado miembro no sólo decidir si establece un régimen de esa naturaleza, sino también cuáles son las condiciones y los efectos de éste, especialmente en lo que atañe a las consecuencias jurídicas de un derecho de residencia concedido con fundamento exclusivo en el Derecho nacional.'

Esta interpretación, que ha de entenderse aplicable a los arts. 10.1 y 7 del Real Decreto 240/2007 en cuanto se corresponden con las previsiones de los preceptos interpretados por el TJ, pone de manifiesto que la obtención de la tarjeta de residencia permanente al amparo del referido art. 10.1 exige la justificación de la residencia legal previa durante el periodo de cinco años, en las condiciones y con los requisitos establecidos en el art. 7 del mismo Real Decreto , como etapa previa al mayor grado de integración en el Estado de acogida que supone la residencia permanente, con los efectos que de la misma se derivan'.

Por cuanto antecede, hemos de concluir que a pesar de que el ciudadano extranjero está casado con una ciudadana española desde el año 2007 y tiene un hijo de 9 años, ello no le exime del cumplimiento de los requisitos contemplados en el RD 240/2007 para la obtención de la tarjeta de residencia permanente al amparo del artículo 10.1.

Sin embargo, también ha de tomarse en consideración la STS de 16 de diciembre de 2020 , que contiene diversas matizaciones derivadas de la jurisprudencia del TJUE y del Tribunal Constitucional, que expresamente cita.

En cuanto interesa al presente recurso, dicha sentencia razona:

' Si recordamos, la Directiva 2004/38/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004 ---que se ocupa del derecho de entrada y salida del territorio de un Estado miembro, el derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de su familia, y los trámites administrativos que deben realizar ante las Autoridades de los Estados miembros--- regula el derecho de residencia permanente, y finalmente establece limitaciones a los derechos de entrada y de residencia por razones de orden público, seguridad pública o salud pública. La aprobación de la citada Directiva hizo necesario proceder a incorporar su contenido al Ordenamiento jurídico español, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 17 y 18 del Tratado constitutivo de la Unión Europea, relativos a la ciudadanía de la Unión, así como a los derechos y principios inherentes a la misma, y al principio de no discriminación por razón de sexo, raza, color, origen étnico o social, características genéticas, lengua, religión o convicciones, opiniones políticas o de otro tipo, pertenencia a una minoría nacional, patrimonio, nacimiento, discapacidad, edad u orientación sexual. Por otra parte, el derecho a la reagrupación familiar se determina como un derecho inherente al ciudadano de un Estado miembro, pero asociado necesariamente al ejercicio de su derecho de libre circulación y residencia en el territorio de los otros Estados miembros, todo ello de conformidad con la normativa comunitaria y con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. En este sentido, para regular la reagrupación familiar de ciudadanos españoles que no han ejercido el derecho de libre circulación, se introduce una Disposición final tercera que, a su vez, introdujeron dos nuevas Disposiciones adicionales, decimonovena y vigésima, en el RLOEX; disposiciones que protegen especialmente al cónyuge o pareja de ciudadano español, y a sus descendientes menores de veintiún años, mayores de dicha edad que vivan a su cargo, o incapaces.

Nos encontramos ante una situación, que la propia jurisprudencia del TJUE ha considerado como 'situaciones muy específicas', y que deben ser analizadas desde la perspectiva jurisprudencial que hemos expuesto. Por ello, consideramos que, a supuestos como el de autos, resultan de aplicación:

1. El apartado 53 de la STJUE de 28 de febrero de 2020:

'Por lo tanto, cuando un nacional de un tercer país presenta ante la autoridad nacional competente una solicitud de residencia con fines de reagrupación familiar con un ciudadano de la Unión, nacional del Estado miembro de que se trate, dicha autoridad no puede denegar de manera automática esa solicitud por la única razón de que el ciudadano de la Unión no disponga de recursos suficientes.Por el contrario, le corresponde valorar, basándose en los datos que el nacional del tercer país y el ciudadano de la Unión deben poder facilitarle libremente y procediendo, en su caso, a las investigaciones necesarias, si existe entre esas dos personas una relación de dependencia como la descrita en el apartado 39 de la presente sentencia, de modo que, en principio, deba concederse a dicho nacional de un tercer país un derecho de residencia derivado al amparo del artículo 20 TFUE '.

2. Lo expuesto por el Tribunal Constitucional, que haciendo suyo tal concreto apartado del TJUE, añade:

'De esta forma, la citada sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea también impone la obligación de ponderar las circunstancias fácticas que determinan la relación de dependencia que sirve de fundamento a la posibilidad de reagrupación; exigencia que fue obviada en el caso que nos ocupa. El archivo de la solicitud de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión se realizó sin ponderar adecuadamente las circunstancias personales y familiares del solicitante, con lo que se impidió la estancia y residencia en España del demandante de amparo, a falta de otro título habilitante, permitiendo, en su caso, la expulsión del mismo de territorio nacional'. Y,

3. Lo expuesto por este Tribunal Supremo, por su parte, en el anterior marco de ponderación global e integral de las circunstancias concurrentes:

'No cuenta con relevancia ---en lo que pudiéramos considerar la carga de la prueba--- el principio dispositivo, no pudiendo, como consecuencia de su aplicación, limitarse la Administración a la mera valoración de la prueba libremente aportada por los cónyuges, pues la doctrina establecida ---fundamentalmente por el Tribunal Constitucional--- obliga e impone a la Administración la necesidad de investigación ---con una actuación proactiva---, sobre la auténtica y real situación de la pareja, sus comunes medios económicos, y la posible situación de dependencia entre ambos'.

Como consecuencia de lo anterior, y desde dicha perspectiva, la situación descrita nos conduce a tomar en consideración todas las circunstancias concurrentes, y llegar, así, a la conclusión ---puesta de manifiesto por la Sala en la sentencia que revisamos--- de la existencia de ausencia de ponderación suficiente de todas las circunstancias concurrentes en la unidad familiar de la recurrente ---además de los medios económicos--- para la renovación de la Tarjeta de Residente solicitada, pues, aunque su esposo reagrupante sólo cuenta, ahora, con una renta de inserción, es evidente que la Administración y el Juzgado de lo Contencioso ---con la actitud proactiva a la que nos hemos referido--- debieron tomar en consideración todas las circunstancias concurrentes, así como la situación de dependencia entre ambos cónyuges; sin duda, no actuaron de conformidad con la anterior doctrina de esta Sala, que esta sentencia ---y otras anteriores--- han decidido matizar.'

Y en la más reciente STS de 28 de enero de 2022 se recuerda:

' Pues bien, hemos visto cómo con arreglo a la doctrina jurisprudencial antes expresada, para resolver los asuntos de esta índole es preciso ir más allá del mero examen de los datos económicos, esto es, de la existencia o suficiencia de recursos económicos para que el ciudadano extranjero de un tercer país pueda residir en un Estado miembro sin constituir una carga para éste. En este sentido, aquella doctrina ha concretado que es necesario analizar si entre el ciudadano extranjero recurrente y el familiar comunitario concurre o no una relación de dependencia, pues, de ser así, podría llegar a ser desproporcionado que el ciudadano comunitario se viera obligado a seguir al ciudadano extranjero, cuya tarjeta de residencia fue denegada (o extinguida, como en este caso) en caso de que éste se viera obligado a salir del territorio de la Unión'.

Sentado lo anterior, la Administración requirió (folio 5 del expediente administrativo), entre otros documentos, los medios económicos para vivir en España del solicitante. Asimismo (entendemos que de oficio) procedió a recabar consulta de situaciones laborales de su esposa, de cuyo análisis se desprende que dejó de percibir el subsidio por desempleo en fecha de 2 de enero de 2007. En la resolución que resolvió el recurso de reposición se añade que su esposa se encuentra percibiendo la Renta Activa de Inserción en la provincia de Almería, aunque en el expediente unido a los presentes autos no consta -salvo error de este Órgano Judicial- el documento o consulta de donde extrae dicha conclusión.

La esposa del ahora apelante, así pues, en el momento en que se presentó la solicitud solo estaría percibiendo, la 'renta activa de inserción' para un núcleo familiar constituido por tres personas, al tener un hijo menor de edad.

Por parte del recurrente, mediante escrito de fecha 31 de mayo de 2017, se presentó contrato de trabajo como peón ordinario con una duración de seis meses, y con una retribución total de 900 euros brutos mensuales. El Informe de Vida Laboral, por otro lado, evidencia que durante el año 2017 estuvo desempeñando activamente, de forma prácticamente ininterrumpida, diversas actividades laborales, siendo la última el referido contrato de trabajo de 16 de mayo de 2017.

Ya hemos visto que la resolución administrativa se limitó a denegar la autorización con base en la falta de acreditación del requisito de convivencia -rechazado por la sentencia de instancia- y la ausencia de acreditación de los medios económicos. Así pues, es evidente que no existió ningún tipo de ponderación de todas la circunstancia concurrentes en la unidad familiar, tal y como exige la jurisprudencia anteriormente citada. De igual manera, es preciso que la Administración mantenga una actitud proactiva encaminada a realizar una actividad de investigación acerca de la ' auténtica y real situación de la pareja, sus comunes medios económicos, y la posible situación de dependencia entre ambos'.

Con base en los presupuestos fácticos que concurrían el momento en que se dictó la resolución, la esposa del ciudadano extranjero únicamente contaba con la renta activa de inserción, razón por la que los ingresos derivados de la actividad laboral de su esposo bien podrían estimarse esenciales al objeto de sufragar las necesidades básicas del núcleo familiar, lo que refuerza la convicción de este tribunal acerca de la situación de dependencia de la misma y su hijo respecto del ahora apelante, así como la necesidad de que la resolución administrativa, al menos, hubiera realizado un mayor esfuerzo de indagación y motivación sobre la circunstancia familiares del ciudadano extranjero.

Por cuanto antecede, el recurso de apelación será estimado.

QUINTO.- Costas.

De conformidad con el artículo 139.2 de la LJCA, no se hace pronunciamiento sobre el abono de las costas procesales causadas en esta alzada.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido:

1.- Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de D. Maximiliano frente a la sentencia número 95/2019, de fecha 25 de abril de 2019, que dimana de los autos del procedimiento abreviado número 726/2017, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 2 de Almería. En consecuencia,

2.- Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación legal del interesado frente a la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Almería, de fecha 22 de agosto de 2017, que desestimó el recurso de alzada formulado contra la resolución de la Oficina de Extranjería, de fecha 3 de mayo de 2017, que denegó la expedición de la tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la UE.

3.- Reconocer el derecho del interesado a obtener la autorización denegada.

4.- No hacer pronunciamiento sobre el abono de las costas procesales.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA. El recurso de casación se preparará ante la sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA. En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 2069000024, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

En caso de pago por transferencia se emitirá la misma a la cuenta bancaria de 20 dígitos: IBAN ES5500493569920005001274.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.