Sentencia Administrativo Nº 1622/2008, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 611/2006 de 15 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

RECURSO: 611/06

RECURRENTE: Dª Florencia y OTROS.

PROCURADOR: D. Armando Mora Argüelles-Landeta

RECURRIDO: CONSEJERIA DE SALUD Y SERVICIOS SANITARIOS

PROCURADOR: Dª Ana Felgueroso Vázquez

CODEMANDADO: ZURICH ESPAÑA CIA. DE SEGUROS Y REASEGUROS

PROCURADOR: Dª Pilar Oria Rodríguez.

SENTENCIA nº1622/08 - R

Ilmos. Sres

Presidente:

D. JUAN CARLOS GARCIA LOPEZ

Magistrados:

D. MANUEL BARRIL ROBLES

D. MIGUEL ALVAREZ LINERA PRADO

En Oviedo a quince de diciembre de dos mil ocho.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, componentes de la Sección de Refuerzo, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 611/06 interpuesto por Dª Florencia , D. Ricardo y Dª Olga , representados por el Procurador D. Armando Mora Argüelles-Landeta, actuando bajo la dirección Letrada de D. Hernan Marabini Trugeda, contra la CONSEJERIA DE SALUD Y SERVICIOS SANITARIOS DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, representado por la Procuradora Dª Ana Felgueroso Vázquez, actuando bajo la dirección letrada de D. Pablo González López. Ha sido parte Codemandada ZURICH ESPAÑA CIA. DE SEGUROS Y REASEGUROS, representada por la Procuradora Dª Pilar Oria Rodríguez, actuando bajo la dirección letrada de D. Javier Moreno Aleman. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MANUEL BARRIL ROBLES.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia por la que estimando la demanda del recurso interpuesto contra la resolución recurrida, anula la resolución recurrida, declare la responsabilidad patrimonial de la Administración demandada en los términos postulados condenando a la misma a indemnizar a los actos en las cuantía señaladas, con imposición de costas a la parte contraria. A medio de otrosí, solicitó el recibimiento del recurso a prueba.

SEGUNDO.- Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.

TERCERO.- Conferido traslado a la parte codemandada para que contestase a la demanda lo hizo en tiempo y forma, solicitando se dicte sentencia con desestimación del recurso, confirmando la resolución recurrida, con imposición de costas al actor.

CUARTO.- Por Auto de 11 de julio de 2007 , se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.

QUINTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.

SEXTO.- Se señaló para la votación y fallo del presente el día 11 de diciembre pasado en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los tramites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.-Interpone recurso la representación procesal de Florencia y sus hijos Olga y Ricardo , frente a la Resolución del Gobierno del Principado de Asturias de 23 de noviembre de 2005 en la que se desestima la reclamación frente a ella formulada, pretendiendo ser indemnizada en los daños y perjuicios derivados de lo que considera deficiente actuación de los Servicios Médicos del SESPA y que cuantifica en 133.960 euros; pretensión frente a la que el SESPA y la aseguradora Zurich alegan la inexistencia de responsabilidad alguna por parte de la Administración sanitaria por no mediar actuación negligente alguna por parte de los servicios que lo integran.

SEGUNDO.-La responsabilidad patrimonial de la Administración ex art.139 de la LRJAEPAC se asienta sobre la concurrencia de un daño patrimonial real y efectivo, evaluable económicamente e individualizado en relación con una persona o grupo de personas cuya acreditación incumbe al reclamante; una actuación de la Administración de la que derive el mismo equiparable con su funcionamiento normal o anormal; la existencia de una relación de causalidad directa y efectiva entre aquel y ésta, y la inexistencia de obligación de soportar el daño por parte del perjudicado o concurrencia de fuerza mayor; por todas, SSTS de 21 de mayo de 2001, 13 de febrero de 2003 y 17 y 23 de marzo de 2005 ); más no debe olvidarse que es reiterada doctrina del TS, contenida entre otras muchas y por citar la más reciente en la Sentencia de 30 de marzo de 2.005 , que de conformidad con lo dispuesto en precepto que venimos refiriendo como de aplicación, considera que la responsabilidad de la Administración sanitaria no deriva sin más de la producción del daño, ya que los servicios médicos públicos están solamente obligados a la aportación de los medios sanitarios en la lucha contra la enfermedad, mas no a conseguir en todos los supuestos un fin reparador, que no resulta en ningún caso exigible, puesto que lo contrario convertiría a la Administración sanitaria en una especie de asegurador universal de toda clase de enfermedades, siendo exigible que el resultado dañoso se derive de una incorrecta praxis médica, bien de diagnóstico, bien de aplicación de tratamiento curativo, paliativo, bien de una actuación estrictamente quirúrgica, en forma tal que La actividad sanitaria no permite exigir en términos absolutos la curación del enfermo u obtener un resultado positivo ya que la función de la Administración sanitaria pública ha de entenderse dirigida a la prestación de existencia sanitaria con empleo de las artes que el estado de la ciencia médica pone a disposición del personal sanitario, sin desconocer naturalmente los límites actuales de la ciencia médica y sin poder exigir en todo caso una curación (STS de 10 de noviembre de 2005 ).

TERCERO.-A la vista de los requisitos que legal y jurisprudencialmente se vienen exigiendo para la prosperabilidad de la acción extracontractual en materia de responsabilidad médica, se ha de poner de manifiesto el "iter" llevado a cabo por la recurrente y que resulta acreditado del contenido del expediente administrativo que obra unido a los autos.

El esposo y padre de los recurrentes, que ya venía siendo tratado al menos desde el año 1989 de molestias gástricas, en el mes de junio de 1997 es remitido por su médico de cabecera al Servicio de Medicina Digestiva del Hospital de Arriondas con un cuadro de patología ulcerosa de años de evolución y ardores gástricos, siendo valorado por el Servicio el 10 de julio de 1997 y, ante la imposibilidad de práctica de la gastroscopia por intolerancia, se le pauta tratamiento semestral de omeprazol con revisión al término salvo agravación de la sintomatología, no constando que el mismo haya sido citado para consulta ni que el mismo haya acudido a la misma, si bien consta la recomendación de un estudio gastroduodenal que se realiza el 25 de julio de 1997 y que es informado como "esófago con pliegues, vaciamiento, motilidad normal. Llama la atención el bulbo duodenal que presenta borde irregular con mala distensión y pliegues irregulares...podrían estar en relación con cambios postulcerosos crónicos. El resto de estructuras visualizadas, no observo alteraciones orgánicas en éstos momentos". El 30 de julio, se considera no procede la endoscopia y se recomienda observación cada año y medio, siendo diagnosticado de "enfermedad péptica tipo ulcus duodenal", y el 10 de septiembre es valorado nuevamente, objetivándose "mejoría temporal tras tratamiento", si bien se le considera sintomático y se recomienda revisión en seis meses si se agudiza la sintomatología.

En el mes de mayo de 1999, el paciente fue atendido por el servicio de traumatología por remisión de su médico de cabecera de 17 de mayo de 1999 en la que se hacía constar la concurrencia de "cervicalgia con limitación de movimiento. Radiología normal de cervicales. Neurológicamente sin hallazgos. Valoración de enfermedad disco intervertebral cervical lumbar". Siendo observado en dicho servicio sin observársele patología a nivel lumbar, el paciente inicia tratamiento fisioterapéutico en el mes de julio de 1999, siendo alta por mejoría en la columna cervical con persistencia de lumbalgia en el mes de agosto y con recomendación de tratamiento rehabilitador.

En el mes de junio de 1999, y tras ser atendido hasta en siete ocasiones por el Servicio de Atención Primaria del Hospital de Arriondas, el paciente es atendido por un cuadro de vértigo, siéndole diagnosticada una lumbalgia con irradiación al abdomen, si bien continúa su tratamiento en el Servicio de Otorrino. Asimismo, el paciente es sometido a tratamiento rehabilitador del que es alta el 25 de octubre de 1999 y en cuyo parte de alta se hace constar cómo el paciente presenta lumbalgias mecánicas de años de evolución, diagnosticándosele "lumbalgia tensional/postural".

Asimismo, el 22 de noviembre de 1999, el paciente es remitido de nuevo por su médico de cabecera a traumatología, donde es diagnosticado de "lumbociatalgia que irradia pierna izquierda territorio S1. Rx simple con discopatía L5-S1. Osteofitos en L3-L4", solicitando el servicio un TAC lumbar que le es practicado en diciembre de 1999 donde se objetiva "protusión discal L3-L4 con signos degenerativos interfacetarios L5-S1 sin indicios de hernia discal", practicándose igualmente una electromiografía en febrero de 2000 que descarta trastornos neurológicos en MMII. Así, en el mes de marzo de 2000, el paciente es remitido de nuevo por su médico de cabecera a Rehabilitación por "lumbociatalgia crónica".

El paciente, tras ser atendido más de treinta veces en el Servicio de Atención Primaria de Arriondas y varias veces por los especialistas de Traumatología, Otorrinolaringología, Radiología, Rehabilitación, Medicina Interna y Salud Mental, es atendido por su médico de cabecera por molestia abdominal con estreñimiento, siéndole practicado en el Hospital Sierrallana de Santander un estudio gastroduodenal del que resulta la existencia de de un "moderado estrechamieno de antro gástrico con irregularidad y rigidez den paredes antrales, siendo recomendada una gastroscopia; el paciente acude a Urgencias del Hospital del Oriente de Asturias el 15 de octubre de 2001 por síndrome general demostrativo de astenia general, anorexia, dolores múltiples, mala digestión, tristeza, adelgazamiento progresivo con algún vómito ocasional sin diarrea ni clínica respiratoria, objetivándose en la exploración una masa en epigastro e hipocondrio izquierda, por lo que se acuerda su ingreso; al día siguiente al ingreso se le practica al paciente una ecografía abdominal en la que se evidencian "gigantes bloques de adenopatías peripancreáticas y retroperitoneales que rechazan el estómago en sentido anteroposterior y condicionan discreta ectasia pielocalicial de RI con el que contactan estrechamente y Ascitis", por lo cual se acuerda practicarle un TAC abdominal que informa el 18 de octubre de 2001 "gigantesca masa retroperitoneal que infiltra el hilio renal izquierdo y el hilio esplénico que comprime y desplaza anteriormente. Dado su enorme tamaño no es posible desligarle del páncreas, al que engloba en su totalidad, envuelve asimismo la aorta y sus ramas viscerales, que quedan enjauladas en el margen tumoral. Se ven asimismo afectados los espacios pararrenales homolaterales anterior y posterior y psoas. Condiciona compresión del riñón y discreta hidronefrosis. En parénquima hepático se ponen de manifiesto múltiples lesiones hipodensas de tamaño variables, la mayor de ellas en lóbulo izquierdo en el seno del parénquima hepático muy sugestivas de afectación del mismo proceso".

Practicado que le fue al paciente un estudio del líquido ascítico a la vista de que presenta "ascitis", como quiera que el mismo no muestra malignidad, se acuerda realizar una biopsia, la cual se efectúa el 23 de octubre mediante laparotomía exploradora, observándose "una gran masa tumoral necrosada y friable que infiltra la práctica totalidad de la estructura abdominal" , tras lo cual, el 29 de octubre se remite al paciente al HUCA para completar estudios e iniciar tratamiento, siendo ingresado en Hematología a las 20:11 horas, siendo trasladado el 8 de noviembre al Servicio de Oncología con el diagnóstico de Tumor Neuroectodérmino Periférico con un estado general del 40% en la escala de Kamofsky que le provoca la muerte el 10 de noviembre de 2001.

TERCERO.-A la vista del largo proceso clínico sufrido por el fallecido, resta entrar en el examen de la prueba practicada en orden a determinar si, como se denuncia por los recurrentes, existe una relación de causalidad directa, efectiva y necesaria entre el fallecimiento y la denunciada falta de diagnóstico y tratamiento del proceso tumoral que el recurrente padecía y que produjo el deceso.

Pues bien, por lo que respecta a la testifical del Dr. Leonardo propuesta por la parte recurrente, poco o nada puede extraerse en conclusión como no sea el extremo relativo a que este facultativo habría atendido al esposo de la recurrente de un dolor de espalda, trastorno de ánimo y dolencia abdominal; de igual forma, la vaguedad de las contestaciones del otro facultativo cuya declaración testifical fue propuesta por la recurrente, ningún dato objetivo de relevancia aporta como no sea el hecho de que le había visto en el año 2001 por una dolencia estomacal, sin que consten otros datos relevantes.

Pero si poco concluyentes resultan las testificales antedichas, las conclusiones a las que llega el perito judicial, y que fueron puestas de manifiesto en el acto de la ratificación a presencia judicial, resultan determinantes; en este sentido, el perito, al ser preguntado sobre la posibilidad de que el tumor estuviese ya instaurado con anterioridad a su detección y estuviese relacionado con la sintomatología que el paciente presentaba en el año 1997, manifestó sin dejar lugar a dudas, la inexistencia de tal relación, apostillando que el cuadro que el actor presentaba en el año 1997 no debutó en dicha fecha sino, al menos, ocho años antes y que los síntomas del tumor, según la literatura médica, deberían haberse manifestado entre 3 y nueve meses antes del diagnóstico.

Asimismo, el perito judicial elimina la posibilidad de relación entre los síntomas lumbares que el paciente presentaba en el año 1999 y el diagnóstico final de tumor neuroectodérmico con los mismos argumentos antes referiros en relación con el tiempo de aparición de los síntomas de éste tipo de tumor y refiere, con cita de literatura médica, que el riesgo de que dichos dolores lumbares fueran producidos por un tumor en retroperitoneo es menos del 0,7%; en relación con ésta cuestión, el perito pone de manifiesto la inexistencia de dato alguno en la historia clínica del paciente que relacione sus padecimientos ulcerosos digestivos y el proceso tumoral finalmente detectado; y abunda el perito en éste sentido refiriendo la imposibilidad de determinar el origen del tumor detectado en el retroperitoneo como así se desprende del TAC y laparotomía que le fue practicada al paciente en octubre de 2001.

A más abundamiento, el perito refiere la escasísima casuística existente sobre éste tipo de tumores, poniendo de manifiesto que se trata de un tumor "muy raro", que puede presentarse a cualquier edad y con un debut metastático entre un 25 y un 50%, siendo tumores muy agresivos cuya detectación se produce en la mayoría de los casos en un estadio muy avanzado, siendo muy difícil su detección en fases precoces.

Respecto al seguimiento de la patología ulcerosa y de la sintomatología gástrica que el paciente presentaba, el perito judicial informa que el mismo fue adecuado, conclusión que no comparten los recurrentes que, en trámite de conclusiones, si bien consideran ya la inexistencia de relación entre la sintomatología del año 1997 y el tumor, refieren que la existencia de un seguimiento semestral hubiera dado la posibilidad de detectar el tumor de forma precoz y aumentar las posibilidades de detectación y tratamiento del mismo; y ésta conclusión no puede ser asumida por ésta Sala por cuanto los recurrentes sustentan la misma en una hipótesis cuya posibilidad de realización no resulta sustentada en prueba alguna; de ésta forma, defienden los recurrentes la obligación que los servicios médicos tenían en cuanto a dicho seguimiento; y de dicha obligación coligen que, de haberse hecho efectiva, el tumor habría sido detectado; pero los recurrentes parten de un error de base como es la existencia de indicios de que tal proceso tumoral pudiera estar en marcha o pudiera debutar durante dicho proceso de revisión, hipótesis de trabajo ésta que, como ya se expuso, en ningún momento se consideró, ni pudo ser considerado por las razones que ha alegado el perito y que han quedado puestas de manifiesto; en éste sentido, es posible que de aparecer el tumor durante el proceso de revisiones periódicas, el mismo pudiera ser detectado; pero dicha posibilidad no puede exigirse que fuese consideraba por los servicios médicos cuando no aparece la posibilidad racional de relacionar el proceso médico seguido por el paciente y los síntomas que presentaba.

Por todo lo expuesto, considera ésta sala que los servicios médicos de salud han actuado conforme a la "lex artis ad hoc" durante todo el proceso clínico del paciente y que la no realización de las revisiones de los síntomas gástricos que éste presentaba no guardan relación de causalidad alguna con el proceso tumoral del que derivó su deceso.

Es por ello que no procede sino la desestimación del recurso, confirmando en su integridad la resolución objeto de éste procedimiento.

QUINTO.-En cuanto a las costas, y en aplicación de lo dispuesto en el art.139 de la LJCA , no se encuentran motivos para hacer pronunciamiento expreso.

Vistos los preceptos legales citados, y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de Florencia y sus hijos Olga y Ricardo frente a la Resolución del Gobierno del PRINCIPADO DE ASTURIAS de 23 de noviembre de 2005, por resulta la misma ajustada a derecho; todo ello sin hacer pronunciamiento expreso en cuanto a las costas causadas en ésta instancia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.