Sentencia Administrativo Nº 1622/2009, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 144/2006 de 11 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

Procedimiento Ordinario - 000144/2006

N.I.G.: 46250-33-3-2006-0002316

Recurso número: 144-06

S E N T E N C I A N º 1622/09

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Iltmos. Sres.:

Presidente

D. MIGUEL SOLER MARGARIT

Magistrados

D.ª ESTRELLA BLANES RODRIGUEZ

D.ª Mª JESÚS OLIVEROS ROSSELLÓ

En Valencia, a 11 de Diciembre de 2009

Visto por la Sección SEGUNDA de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso contencioso administrativo núm. 144-06 promovido por el Procurador D. Ramón A. Biforcos Sancho en nombre y representación de la mercantil Residencias Jardines del Mar S.A. REJMAR, contra el Acuerdo del Ayuntamiento de Bétera de fecha 7-11-2005, por el que se desestima la solicitud de la actora de fecha 10-10-2005, de aprobación y adjudicación por silencio administrativo del PAI sector de "La Foia".

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizara la demanda , lo que verificó mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución recurrida.

SEGUNDO.- La representación de la parte demandada contestó a la demanda mediante escrito en el que suplica se dicte Sentencia por la que se desestime la demanda y se confirme la Resolución recurrida.

TERCERO.- Habiéndose recibido el proceso a prueba, y verificado el trámite conclusiones, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.- Se señala la votación para el día 10 de Diciembre del presente año, teniendo así lugar.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Siendo ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª Mª JESÚS OLIVEROS ROSSELLÓ.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso contencioso Administrativo se interpone por la mercantil Residencias Jardines del Mar S.A. REJMAR, contra el Acuerdo del Ayuntamiento de Bétera de fecha 7-11-2005, por el que se desestima la solicitud de la actora de fecha 10-10-2005, de aprobación y adjudicación por silencio Administrativo del PAI sector de "La Foia", postulando en el suplico de la demanda la anulación del acuerdo impugnado declarando la procedencia de entender aprobado el PAI por el trascurso del plazo previsto en el Art 47,8 LRAU y la obligación del Ayuntamiento de demandado de cumplir lo establecido en los párrafos 6 y 7 de dicho articulo, así como la indemnización de los dalos y perjuicios derivados de la ilegal actuación municipal que se determinen en fase de prueba o ejecución de Sentencia.

SEGUNDO.- Alega la mercantil demandante que inicio la tramitación del PAI Sector La Foia, presentando la correspondiente alternativa técnica ante el Ayuntamiento de Bétera en fecha 28-11-2001, tramitación anunciada mediante edicto en el DOGV , produciéndose el 28-1-2002 la apertura de plicas , con una única proposición jurídico económica que fue la presentada por la actora, habiendo transcurrido mas de tres años sin que el Ayuntamiento resolviera sobre la aprobación y adjudicación, la mercantil demandante presento escrito de 10-10-2005, en el que solicitaba en aplicación del Art 47 LRAU la aprobación del PAI y la publicación de su aprobación y emplazamiento de la mercantil para la formalización prevista en el Art 47,6 LRAU, dictando el Ayuntamiento el Acuerdo objeto del presente recurso, en el que acuerda seguir el expediente por el procedimiento y tramites previstos legalmente, a pesar de lo cual no ha realizado trámite alguno. Razona la parte actora que nos encontramos en el supuesto del Art 47,8 LRAU , en el que se presenta una solo proposición particular, por lo que habiéndose formalizado todas las condiciones legalmente exigibles se debe proceder a la publicación y adjudicación del programa, pues a falta de Resolución expresa el silencio Administrativo es positivo sin que constituya un óbice el PRI contendió en el PAI contenga modificación del Plan General, pues existe cedula de urbanización.

El Ayuntamiento de Bétera se opone a la demanda y alega en primer término la causa de inadmisibilidad parcial del recurso en relación con la petición de indemnización de daños y perjuicios , pues no fue planteada en la vía administrativa, por lo que en aplicación del Art 69,c) L.J.C.A. y Art 25,1 procede declarar inadmisible dicha pretensión. Respecto a la pretensión de aprobación y adjudicación del PAI, señala que no concurren lo requisitos necesarios para que se produzca el silencio Administrativo positivo, tal y como ha sido objeto de interpretación por Sentencia de la Sala de lo Contencioso del T.S.J. de la CV, señala que la adjudicación de una PAI determina la atribución a un particular de potestades de servicio publico , por lo que se aplica la excepción del Art 43 LRJPAC . Por otra parte el PAI presentado implica modificación del P.G.O.U. pues contiende un PRI, aunque exista cedula de urbanización. Lo que es suficiente para impedir que actúe el silencio positivo , y así se deduce del Art 133 del reglamento de Planeamiento y del Art 2,1 LRSV . Por último desde el punto de vista de la aplicación de la normativa de contratos de las administraciones publicas, tampoco cabe la adjudicación. Añade que no procede la indemnización de daños y perjuicios que se solicita, que en definitiva vienen referidos al incremento de unos costes de ejecución, que en absoluto se ha acreditado.

TERCERO.- En el caso de autos los hechos sustanciales para dirimir la presente litis, que han resultado acreditados en virtud del expediente Administrativo aportado son los siguientes: el 10-10-2005, tuvo entrada en el Ayuntamiento escrito de la mercantil actora en le que solicitaba que se procediera a publicar la aprobación y adjudicación del PAI sector La Foia y emplazar a dicha mercantil como única proPonente y adjudicataria del mismo en aplicación del Art 47,8 LRAU, en virtud de dicho escrito se emitió informe jurídico por la abogada urbanista del Ayuntamiento en fecha 24-10-2005 , folios 10 a 14 expediente , en sentido desfavorable a su aprobación, asimismo emitió informe la arquitecta municipal en fecha 24-10-2005, folios 21 y 22 del expediente, considerando que no es de aplicación el silencio Administrativo positivo pues el PAI contiene un PRI con la finalidad de modificar la ordenación pormenorizada definida en el PGOU , y se han presentado alegaciones al respecto.

CUARTO.- En el caso de autos se alega sustancialmente por la parte actora que en virtud del silencio Administrativo positivo se debe proceder a reconocer que se ha producido la aprobación y adjudicación del PAI que presento, pretensión frente a la que se opone el Ayuntamiento así como respecto a la pretensión indemnizatoria , la cual seria objeto de análisis exclusivamente si prosperara la pretensión principal, por lo que se obvia al respeto cualquier consideración para proceder en primer termino a efectuar el análisis y Resolución de la posible concurrencia del silencio positivo del Art 47 ,8 LRAU, para lo cual procede señalar los criterios ya reiterados que sobre dicha cuestión ha establecido esta Sala, entre otras en la sentencia nº 465-09 de 24-4-2009 :

"Para la Resolución de la cuestión suscitada por la demandante, como cita la Sentencia de esta Sala de 18 de junio de 2008, número 608, ha de ser tenida en cuenta la naturaleza jurídica de la figura del urbanizador, y consiguientemente , la naturaleza de las relaciones que le ligan con la Administración.

"Sobre esta materia ya ha tenido ocasión de pronunciarse esta Sala en numerosas ocasiones - Sentencias de 8 de mayo de 2003 de su Sección Primera (Recurso número 2123/1996) y de 25 de mayo de 2.007 de su sección Segunda (Recurso número 171/2.005 ) -; debiendo sobre este particular recordarse lo que se expresa en el Fundamento de Derecho Quinto de la primera de ellas:

"El Urbanizador, cuando no lo sea la propia Administración, es una persona, pública o privada, que asume la realización de una función pública cual es la urbanización del suelo, la producción de infraestructuras públicas de urbanización. Por ello , debe considerarse tal figura partiendo de dicha fundamental premisa. Y así , en cuanto el Urbanizador gestiona indirectamente una función pública, en cuanto desarrolla una actividad que es de servicio público, participa de la condición de concesionario de un servicio público. Por otra parte , en cuanto asume la realización de la obra pública de urbanización, el objeto de su cometido será el del contrato de obras, pues según el art.120 de la LCAP se entiende por contrato de obras el celebrado entre la administración y un empresario cuyo objeto sea la realización de trabajos que modifiquen la forma o sustancia del terreno o del subsuelo como dragados, sondeos, prospecciones, inyecciones , corrección del impacto medioambiental , regeneración de playas, actuaciones urbanísticas u otros análogos.

Específicamente contempla la LCAP la figura del contrato de concesión de obras públicas en su art.130 diciendo que queda sujeto a las normas generales de los contratos de obras y, en particular, a las de publicidad de los mismos, con las especialidades previstas en el art.139 , y que el concesionario deberá ajustarse en la explotación de la obra a lo establecido en el art.162 .

Y por su parte, el art.159-2 de la misma LCAP entiende de aplicación los preceptos establecidos para la concesión de obras públicas en el supuesto de que el contrato de gestión de servicios públicos incluya la realización de obras.

El planteamiento que se postula está avalado por la legislación de otras Comunidades Autónomas. Así la Ley 2/1998, de 4 de junio , de Ordenación del Territorio y de la Actividad Urbanística de Castilla-La Mancha, dispone en su art. 125 que "Las relaciones derivadas de la adjudicación del Programa de Actuación Urbanizadora se regirán por lo dispuesto en esta Ley y, en el marco de la misma, en los Planes, el propio Programa y los actos adoptados para su cumplimiento, así como, supletoriamente, por las reglas del contrato de gestión de servicios públicos de la legislación reguladora de la contratación de las Administraciones Públicas." Y por su parte , la Ley 10/1998, de 2 de julio de Ordenación del Territorio y Urbanismo de La Rioja regula en sus arts . 144 a 147 la concesión de obra urbanizadora, refiriéndose al Urbanizador como concesionario, a la convocatoria del concurso y al pliego concesional , y remitiéndose en todo lo no expresamente previsto a lo dispuesto en la legislación de contratos de las Administraciones Públicas.

Que el vínculo que existe entre el Urbanizador y la Administración es de naturaleza contractual resulta del propio art. 29-13 de la LRAU cuando dice que las relaciones derivadas de la adjudicación del Programa se regirán por las normas rectoras de la contratación administrativa, si bien supedita la aplicación de tales normas a lo dispuesto en la ley reguladora de la actividad urbanística. Y que tal relación contractual posee carácter concesional resulta a su vez, de que el Urbanizador, como ya se dijo, gestiona indirectamente una función pública. A juicio de esta Sala, la conexión que existe entre el Urbanizador y el Programa no puede justificar que, en aras de la competencia que la Comunidad Autónoma ostenta en materia de urbanismo, la regulación del Urbanizador quede desvinculada de la legislación básica en materia de contratos, y ello atendidos los términos en que el Tribunal Constitucional , en su Sentencia de 20 de marzo de 1997, se pronunció respecto de lo que abarcaba la competencia en materia de urbanismo. En el fundamento jurídico sexto de dicha Sentencia, el Tribunal Constitucional dejó dicho lo siguiente: " a) Sin perjuicio de ulteriores concreciones, el urbanismo, como sector material susceptible de atribución competencial, alude a la disciplina jurídica del hecho social o colectivo de los asentamientos de población en el espacio físico, lo que, en el plano jurídico, se traduce en la "ordenación urbanística" , como objeto normativo de las leyes urbanísticas (recogida en la primera Ley del Suelo de 1956, artículo 1º ). Sin propósito definitorio, el contenido del urbanismo se traduce en concretas potestades (en cuanto atribuidas a o controladas por Entes públicos), tales como las referidas al planeamiento , la gestión o ejecución de instrumentos planificadores y la intervención administrativa en las facultades dominicales sobre el uso del suelo y edificación, a cuyo servicio se arbitran técnicas jurídicas concretas; a lo que ha de añadirse la determinación, en lo pertinente, del régimen jurídico del suelo en tanto que soporte de la actividad transformadora que implica la urbanización y edificación.

El contenido que acaba de enunciarse se traduce en la fijación de lo que pudiéramos llamar políticas de ordenación de la ciudad, en tanto en cuanto mediante ellas se viene a determinar el cómo , cuándo y dónde deben surgir o desarrollarse los asentamientos humanos, y a cuyo servicio se disponen las técnicas e instrumentos urbanísticos precisos para lograr tal objetivo.

En razón de lo expuesto, entiende esta Sala , que el amparo que la regulación del Programa para el desarrollo de las Actuaciones Integradas puede encontrar en la competencia que la Comunidad Autónoma ostenta en materia de urbanismo, no puede hacerse extensivo a la regulación que se hace del Urbanizador, que ha de quedar regulada en función de su auténtica naturaleza.

Es más , a día de hoy, la cuestión de la naturaleza contractual de la adjudicación de un Programa a un Urbanizador ha quedado resuelta por la Sentencia del Tribunal de justicia de las Comunidades Europeas de 12 de julio de 2001 al entender que la adjudicación a un particular de un plan de urbanización que permite a su titular la realización directa de una obra publica, es un contrato de obra, y ha de respetarse en cualquier caso la normativa comunitaria sobre contratación administrativa, y por ello entiende que la normativa urbanística italiana, que permite al titular del suelo que solicita una licencia urbanística , o al titular de un plan, realizarlo por si mismo, sin cumplir la normativa comunitaria en relación con la contratación es contraria a la Directiva 93/1997/CEE, de 14 de junio de 1993, sobre Coordinación de los Procedimientos de Adjudicación de los Contratos Públicos de Obras ".

E igualmente debe hacerse referencia a lo razonado en la Sentencia de la Sección Segunda de 25 de mayo de 2.007 en cuyo Fundamento de Derecho Cuarto se argumenta lo siguiente:

"La supuesta infracción por las resoluciones impugnadas del art. 47.8 de la Ley Valenciana Reguladora de la Actividad Urbanística y del art. 43.2 de la Ley 30/92 deben analizarse conjuntamente. El art. 47.8 señala: "El plazo para el Ayuntamiento Pleno resuelva sobre la aprobación y adjudicación de un Programa es de 40 días desde la fecha en que fuera posible adoptar el Acuerdo correspondiente". Por su parte el art. 43.2 de la Ley 30/92 en su redacción dada por la Ley 4/99 señala: "Los interesados podrán entender estimado por silencio Administrativo sus solicitudes en todos los casos, salvo que la Norma con rango de Ley o Norma de Derecho Comunitario Europeo establezca lo contrario. Quedan exceptuados de esta previsión ... aquellas cuya estimación tuviera como consecuencia que se transcribieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público o al servicio público ...". Respecto de la posible estimación por silencio positivo de una propuesta de Programa de conformidad con lo dispuesto en el 43.2 de la Ley 30/92 por haber transcurrido el plazo previsto en el 47.8 de la Ley Reguladora de la Actividad Urbanística sin que el Ayuntamiento haya dictado Resolución expresa, esta Sala ya se ha pronunciado con anterioridad rechazando tal posibilidad, así en Sentencia 930 , de 31 de junio de 2004, considera que ningún particular , sea o no propietario de los terrenos, que elabore y presente una Propuesta de Programa, e incluso aunque en el expediente correspondiente se hayan concluido todas las actuaciones reguladas en los artículos 45 y 46 de la Ley Valenciana Reguladora de la Actividad Urbanística, goza de un Derecho subjetivo preexistente a que se apruebe y adjudique el Programa presentado; así como el art. 43.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre exceptúa de la estimación por silencio positivo las solicitudes de los interesados cuya estimación tuviera como consecuencia que se transfieran al solicitante facultades relativas al servicio público. Esta doctrina es la que debe ser asumida en la Resolución del presente procedimiento tanto por el principio de unidad de doctrina como por el de seguridad jurídica recogido en el art. 9.3 del Texto Constitucional .

El Tribunal Supremo también ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la aprobación por silencio de Plan Parcial, Sentencia de 26-10-04 y 29-11-2006 siendo en ambas ponente D. Pedro José Yague destacando en su fundamento de Derecho noveno: "El Plan de que se trata era pues , disconforme a Derecho, y, en consecuencia, con independencia del transcurso de los plazos no puede ser aprobado por silencio administrativo tal como disponen los artículos 62.1.f) y 43.2.b) de la Ley 30/92 en su redacción originaria".

Por consiguiente, siendo que el art. 43.2 de la Ley 30/1992 exceptúa de la estimación por silencio positivo las solicitudes de los interesados cuya estimación tuviera como consecuencia que se transfirieran al solicitante facultades relativas al servicio público, la pretensión de la actora ha de ser rechazada. El derecho a ejecutar un Programa no puede ser obtenido por silencio Administrativo sino que, como dispone el art. 47.8, párrafo segundo, inciso primero , de la L.R.A.U ., se adquiere en virtud de acto expreso, incluso cuando el proPonente haya requerido al ayuntamiento para que proceda directamente conforme a lo dispuesto en el último inciso del mismo precepto legal.

En definitiva procede concluir que respecto de la posible estimación por silencio positivo de una propuesta de Programa de conformidad con lo dispuesto en el 43.2 de la Ley 30/92 por haber transcurrido el plazo previsto en el 47.8 de la Ley Reguladora de la Actividad Urbanística sin que el Ayuntamiento haya dictado resolución expresa, esta Sala ya se ha pronunciado con anterioridad rechazando tal posibilidad, así en Sentencia 930, de 31 de junio de 2004, considera que ningún particular, sea o no propietario de los terrenos, que elabore y presente una Propuesta de Programa , e incluso aunque en el expediente correspondiente se hayan concluido todas las actuaciones reguladas en los artículos 45 y 46 de la Ley Valenciana Reguladora de la Actividad Urbanística , goza de un Derecho subjetivo preexistente a que se apruebe y adjudique el Programa presentado; así como el art. 43.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre exceptúa de la estimación por silencio positivo las solicitudes de los interesados cuya estimación tuviera como consecuencia que se transfieran al solicitante facultades relativas al servicio público.

Por todo lo cual aplicando dichos criterios al supuesto de autos procede en consecuencia desestimar el recurso y confirmar la Resolución administrativa impugnada.

QUINTO.- Y según lo dispuesto en el apartado primero del artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, considerando la Sala que no es de apreciar temeridad ni mala fe, es por lo que no procede formular expresa condena en costas.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes concordantes y de general aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso Administrativo núm. 144-06 promovido por el procurador D. Ramón A. Biforcos Sancho en nombre y representación de la mercantil Residencias Jardines del Mar S.A. REJMAR, contra el Acuerdo del ayuntamiento de Bétera de fecha 7-11-2005, por el que se desestima la solicitud de la actora de fecha 10-10-2005, de aprobación y adjudicación por silencio administrativo del PAI sector de "La Foia", confirmando la resolución administrativa impugnada por ser ajustada a derecho,,sin expresa imposición de costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes, y luego que gane firmeza líbrese certificación literal de la misma y remítase juntamente con el respectivo expediente Administrativo al órgano demandado, quien deberá llevar aquélla a puro y debido efecto , sirviéndose acusar el oportuno recibo.

Así por esta nuestra sentencia de la que se llevará testimonio literal a los autos principales, juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado ponente para la Resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que, como Secretario de la misma, certifico. Valencia, a