Sentencia Administrativo Nº 1623/2009, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 652/2008 de 10 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

Recurso de Apelación - 000652/2008

N.I.G.: 46250-33-3-2008-0007871

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Sentencia número 1623 /2.009

Ilmos. Sres.

Presidente

Don Miguel Soler Margarit

Magistrados

Don Juan Climent Barberá

Don Rafael S. Manzana Laguarda

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En la Ciudad de Valencia, a diez de diciembre de dos mil nueve.-

VISTO por este Tribunal, el recurso de apelación, tramitado con el número de rollo 652/08, interpuesto por la GENERALITAT, contra la Sentencia num. 261/08, de 28/abril, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 8 de Valencia, en el recurso contencioso-administrativo número 79/07; y habiendo sido partes en el recurso, la referida Administración apelante, y como apelado, D. Luis Pablo ; y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Rafael S. Manzana Laguarda, quien expresa el parecer de la Sección.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de instancia se dictó la Sentencia a la que se ha hecho referencia, y cuyo fallo, dispone literalmente: "Que estimo el recurso contencioso administrativo interpuesto por Luis Pablo, contra recurso de alzada interpuesto en fecha 18-10-06 contra la resolución de la Conselleria de Sanidad de fecha 19 de septiembre de 2.006, por la que se deniega la solicitud de inclusión en la carrera profesional, que se anula por ser contraria a derecho y declaro como situación jurídica individualizada el Derecho a la inclusión de la recurrente en la carrera profesional con todoslos efectos inherentes a dicho reconocimiento. Sin pronunciamiento en costas".

SEGUNDO.- Por la GENERALITAT se interpuso recurso de apelación contra la citada sentencia, y tras efectuar las alegaciones que estimó oportunas , solicitó que se dictase Sentencia por la que se revocara el pronunciamiento contenido en la dictada por el juzgado de Instancia y se acogieran sus pretensiones.

TERCERO.- El Juzgado de instancia proveyó admitiendo el recurso y dio traslado del mismo a la parte apelada para que, en el plazo de quince días, pudiera formalizar su oposición; cumplido este trámite, se remitieron a este Tribunal los autos, expediente Administrativo y escritos presentados; y una vez recibidos y formado el correspondiente rollo de apelación, se señaló para su votación y fallo el día nueve de los corrientes, en cuya fecha tuvo lugar.

CUARTO.- En la sustanciación de este proceso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se debate en el presente procedimiento si asiste o no al recurrente, facultativo especialista en traumatología y cirugía ortopédica, que presta sus servicios en el Hospital Lluis Alcanyís de Xàtiva, en virtud de nombramiento estatutario temporal por sustitución , su Derecho a ser incluido en la carrera profesional cuya regulación se contiene en el Decreto del Consell num. 66/2006 . Frente al pronunciamiento contenido en la Sentencia del juzgado a quo, que le reconoce tal Derecho, se alza la Generalitat instando su revocación , dada la incompatibilidad existente, a su juicio, entre carrera y prestación temporal de servicios.

SEGUNDO.- Este Tribunal, con relación a la vinculación entre los médicos interinos y la carrera profesional regulada por el decreto autonómico 66/06, ha dictado la reciente Sentencia de fecha 29/octubre/2009 (recursos acumulados números 1083 a 1103/06 ), en la que se afirma:

"Primero.- Los recurrentes impugnan básicamente el art. 5 del Decreto del Consell, num. 66/2006, de 12 /mayo, que aprueba el sistema de carrera profesional en el ámbito de las Instituciones Sanitarias de la Conselleria de Sanitat , en cuanto limita su aplicación al "momento de su primera incorporación definitiva a un puesto de plantilla de personal sanitario adscrito a la Conselleria de Sanidad...", lo que consideran discriminatorio porque la exclusión del personal interino carece de justificación alguna dada la identidad sustancial existente tanto curricular académica, como formativa, de experiencia profesional, ocupación de puestos, competencia e institución sanitaria donde se prestan los servicios, entre aquel y el personal estatutario fijo , y más cuando, conforme al art. 9.5 de la Ley 55/2003, al personal estatutario temporal le es aplicable el régimen general del personal estatutario fijo "en cuanto sea adecuado a la naturaleza de su condición".

Segundo.- Este Tribunal ha conocido de una pretensión análoga a la que aquí se plantea, en el recurso contencioso administrativo num. 762/06, promovido por el SINDICATO DE MEDICOS DE ASISTENCIA PUBLICA (SIMAT), contra el mismo precepto aquí recurrido; argumentaba el Sindicato recurrente que dicho precepto discriminaba al personal estatutario temporal , al excluirlo de la carrera profesional , siendo así que los arts. 37 y 38 de la Ley 44/03, de ordenación de las profesiones sanitarias, regulan su desarrollo profesional, sin mencionar en ningún momento que sus previsiones sólo afecten al personal estatutario fijo; y por otra parte, el art. 44 del Estatuto Marco (Ley 55/03 ), reconoce al personal estatutario temporal su Derecho a percibir la totalidad de las retribuciones complementarias, entre las que se contempla el "complemento de carrera" (art.43.2 ).

La Generalitat se opuso a su pretensión aduciendo que el art.40 del Estatuto Marco regula la carrera profesional del personal estatutario, por remisión a lo que dispongan para los restantes empleados públicos, las normas sobre función pública , y los arts.50 a 53 del TR de la LFPV de 1995, contemplan la carrera administrativa como un Derecho que ostentan en exclusiva los funcionarios fijos, y no así los temporales.

La Sentencia num. 1104/08, de 12 /noviembre , recaida en el citado procedimiento, desestimó su pretensión argumentando que históricamente han sido dos los sistemas a través de los cuales se ha organizado la función pública: el sistema de empleo o de puestos de trabajo, y el sistema de carrera , en el que el marco de referencia ya no es el puesto de trabajo sino la actividad profesional, y este es el que se recoge en la LMRFP.

La LFPV , en su art.2.2 contrapone el funcionario "de carrera" con el funcionario interino; el primero desempeña el puesto con carácter profesional y permanente (art.3.1 ), mientras que el segundo lo cubre de forma temporal (art.5 ); de la propia definición del funcionario de carrera o fijo, deriva que el Derecho a la carrera va a ser un auténtico Derecho subjetivo funcionarial, que se inicia con la toma de posesión del primer destino o puesto de trabajo, y que tiene su proyección progresiva sobre dos aspectos: una mejor retribución y una mayor cualificación del trabajo, al posibilitar el progresar de forma ascendente e ininterrumpida a lo largo de su vida profesional, progreso que se manifiesta a través del ascenso en sus dos vertientes: la intracorporativa (promoción profesional) y la intercorporativa (promoción interna).

En este sentido , los arts. 47 y ss LFPV vinculan con la carrera administrativa, la sucesiva adquisición de grados, la calificación del personal y su movilidad a puestos de trabajo de mayor nivel o de grupo superior. Todo ello presupone una relación de prestación de servicios fija y permanente, que resulta absolutamente incompatible con el desempeño temporal de los puestos; sólo el funcionario fijo tiene Derecho a la carrera administrativa, y de ahí su misma denominación como funcionario de carrera, y tal condición de fijeza se adquiere, como indica el precepto impugnado, "en el momento de su primera incorporación definitiva a un puesto de plantilla".

Y ello no resulta contradicho por lo establecido en los arts. 43.2 y 44 del Estatuto Marco, ya que lo que al personal estatutario temporal se le reconoce en dichos preceptos , es el Derecho a percibir aquellas retribuciones complementarias que "correspondan a su nombramiento".

En este mismo sentido, el actual Estatuto Básico del Empleado Público (Ley 7/2007 ) -aún inaplicable por razones cronológicas al caso que debatimos-, guarda coherencia con lo antedicho , al vincular expresamente el Derecho a la carrera con la condición de funcionario fijo de plantilla (art.16 ); y aunque reconoce a los funcionarios interinos su derecho a la percepción de trienios (art.25.2 ), configurados como una retribución básica (art.23 .b), sin embargo, sólo les permite percibir las retribuciones complementarias recogidas en las letras b), c) y d) del art.24, y no así la contemplada en la letra a), que menciona "la progresión alcanzada por el funcionario dentro del sistema de carrera administrativa", reafirmando así la desvinculación entre la carrera administrativa y la condición de funcionario interino o temporal.

En esta misma línea, en sentencia num. 262/2008 , de 12/Marzo , dictada en el recurso num. 1068/06, interpuesto por diversos recurrentes contra el precitado precepto, rechazaba igualmente la pretensión impugnatoria, argumentando que la Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de ordenación de las profesiones sanitarias, permite al acceso voluntario al sistema de desarrollo profesional a los profesionales que estén establecidos o presten sus servicios dentro del territorio del estado (art. 37.3 ) y en su art. 38 impone a las Administraciones sanitarias la regulación, para sus propios centros y establecimientos, del reconocimiento del desarrollo profesional , al igual que, respecto a los centros sanitarios privados con profesionales sanitarios que presten servicios por cuenta ajena , el establecimiento, en la medida que lo permita la capacidad del centro, de procedimientos para el reconocimiento del desarrollo profesional y la carrera de los mismos. Asimismo, posibilita el acceso voluntario a los procedimientos de desarrollo profesional a los profesionales sanitarios que desarrollen su actividad exclusivamente a través del ejercicio profesional por cuenta propia "en la forma que se determine por la correspondiente administración sanitaria".

Todas las situaciones legales consideradas en la citada normativa ponen de manifiesto la necesidad de cierta permanencia en el ejercicio profesional para el reconocimiento del correspondiente desarrollo, lo cual es distinto y, por tanto, no comparable a efectos de estimar un tratamiento discriminatorio, a la situación legal de interinidad caracterizada, como es sabido , por su provisionalidad, de ahí que, incluso la perversión fáctica de la tal situación favorecedora de los intereses de la Administración y, también, de quienes prestan sus servicios en la misma, no pueda considerarse como generadora de un Derecho a la carrera profesional a falta, precisamente , de su inicio legal mediante la prestación de servicios caracterizados por la nota de permanencia cual corresponde a la adquisición de la condición de personal funcionario-estatutario fijo, por ello, la limitación normativa impugnada no se estima contraria a la Ley ni , tampoco discriminatoria pese a las identidades que se alegan ya que la opción voluntaria al sistema de desarrollo profesional comporta la necesidad de una condición de estabilidad o fijeza no concurrente en los supuestos legales de interinidad, cuya definición legal es la que debe tenerse en cuenta a los efectos de que se trata.

La aplicación de dichos criterios y conclusiones al caso que aquí analizamos, donde se debate análoga controversia, determina la desestimación de los presentes recursos".

La traslación de dicha doctrina al caso que nos ocupa, en cuanto entraña un criterio contrario al sostenido por el Juzgado de instancia , determina el acogimiento del presente recurso de apelación y la revocación de la Sentencia a la que el mismo se refiere.

TERCERO.- De conformidad con lo establecido en el art. 139.2º L.J.C.A., no procede imponer las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por la GENERALITAT, contra la Sentencia num. 261/08, de 28/abril, dictada por el juzgado de lo contencioso-administrativo número 8 de Valencia, en el recurso Contencioso-administrativo número 79/07.

Se revoca y deja sin efecto dicha Sentencia, y en su lugar se resuelve la desestimación del recurso interpuesto por D. Luis Pablo contra la resolución de fecha 19 de septiembre de 2.006 de la Conselleria de Sanidad, que deniega su inclusión en la carrera profesional.

No procede efectuar expresa imposición de costas en ninguna de las instancias.

A su tiempo devuélvanse los autos, con certificación literal de esta Sentencia, al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia , de la que se unirá certificación al rollo de apelación, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. magistrado ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretario de éste , doy fe.