Sentencia Administrativo Nº 1627/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 2550/2004 de 22 de Junio de 2007

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.7

MADRID

SENTENCIA: 01627/2007

RECURSO Nº 2.550/2.004

PONENTE SR. Santiago de Andrés Fuentes

SENTENCIA N_

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SÉPTIMA

Ilma. Sra. Presidenta:

Dña. María del Camino Vázquez Castellanos

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dña. Mercedes Moradas Blanco

Dña. María Jesús Muriel Alonso

D. José Luis Aulet Barros

D. Santiago de Andrés Fuentes

Dña. Carmen Alvarez Theurer

En la Villa de Madrid a veintidós de Junio del año dos mil siete.

VISTO el recurso contencioso administrativo número 2.550/2.004 seguido ante la Sección VII de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, interpuesto, en su propio nombre y representación, por D. Hugo contra la resolución dictada por la Dirección General de la Policía (División de Personal), fechada el 1 de Julio de 2.004, por la que se acuerda desestimar la solicitud formulada por el hoy actor en orden al reconocimiento del derecho a percibir la parte proporcional de las retribuciones complementarias asignadas al puesto de trabajo desempe_ado, como funcionario de Policía en Prácticas, en el período comprendido entre el 17 y el 28 de Febrero de 2.003. Habiendo sido parte demandada la Administración del Estado, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO: Interpuesto el recurso, se reclamó el Expediente a la Administración y siguiendo los trámites legales, se emplazó a la parte recurrente para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito, obrante en autos, en el que hizo alegación de los hechos y fundamentos de Derecho que consideró de aplicación y terminó suplicando que se dictara Sentencia estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto.

SEGUNDO: El Abogado del Estado, en representación de la Administración demandada, contestó y se opuso a la demanda de conformidad con los hechos y fundamentos que invocó, terminando por suplicar que se dictara Sentencia que desestime el recurso y confirme en todos sus extremos la resolución recurrida.

TERCERO: Terminada la tramitación se señaló para votación y fallo del recurso la audiencia del día 20 de Junio del año en curso, en que han tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don Santiago de Andrés Fuentes, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO: El presente recurso contencioso administrativo, interpuesto en su propio nombre y representación por D. Hugo , se dirige contra la resolución dictada por la Dirección General de la Policía (División de Personal), fechada el 1 de Julio de 2.004, por la que se acuerda desestimar la solicitud formulada por el hoy actor en orden al reconocimiento del derecho a percibir la parte proporcional de las retribuciones complementarias asignadas al puesto de trabajo desempe_ado, como funcionario de Policía en Prácticas, en el período comprendido entre el 17 y el 28 de Febrero de 2.003. Pretende el recurrente la anulación de la resolución referenciada,- y que se declare el derecho que ostenta a percibir las retribuciones reclamadas, mas los intereses legales, así como las retribuciones básicas y complementarias y la indemnización por razón de servicio (residencia eventual) correspondiente al a_o en que se dilató la realización del Aula Práctica y la Práctica Profesional -, por cuanto, a su juicio, la misma es contraria a derecho aduciendo, en apoyo de dicha pretensión y en esencia, los siguientes argumentos: 1_.- Que tras realizar el correspondiente Curso selectivo para ingreso en la categoría de Policía del Cuerpo Nacional de Policía, Curso que se desarrolló en el Centro de Formación de Avila, fue adscrito para realizar las prácticas subsiguientes, a partir del 17 de Febrero de 2.003, a un puesto de trabajo concreto de una Plantilla de la Dirección General de la Policía, no obstante no le fueron abonadas las retribuciones complementarias correspondientes a dicho puesto de trabajo en los días en que lo desempe_ó en el referido mes de Febrero de 2.003; 2_.- Que el no abono puesto de manifiesto infringe las previsiones contenidas en el artículo 1 del Real Decreto 456/1.986, de 10 de Febrero , por el que se regulan las Retribuciones de los Funcionarios en Prácticas 3_.- Que la Resolución de la Secretaría de Estado de Presupuestos y Gastos, fechada el 2 de Enero de 2.003, por la que se dictan Instrucciones en relación con las Nóminas para el a_o 2.003 de los Funcionarios Públicos incluídos en el ámbito de aplicación de la Ley 30/1.984, de 2 de Agosto , no impide el abono pretendido, bien por no ser aplicable al caso, bien por contrariar normativa de superior rango o, en fin, por ser la situación planteada en el caso que nos ocupa incardinable en la excepciones en que, en la Instrucción de referencia, se permite la liquidación por días; y, en fin 4_.- Que durante el tiempo en el que como funcionario en prácticas desarrolló las prácticas tanto en "Aula Abierta" como en "Prácticas Profesionales", período que se dilató durante un a_o, tiene derecho a la indemnización por residencia eventual a que hacen referencia los artículos 6, 7, 9 y 16 del Real Decreto 462/2.002, de 24 de Mayo , sobre Indemnizaciones por Razón de Servicio. La Administración demandada, por su parte, opuso, como causa de inadmisibilidad y a tenor de lo previsto en el apartado c) del artículo 69 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, que se incurre en el presente proceso en desviación procesal, interesando, para el supuesto de que la excepción opuesta no fuera aceptada, la desestimación del presente recurso argumentando, en líneas generales, que la actuación cuestionada se ajustó en todo momento a la legalidad.

SEGUNDO: Previo al análisis de la cuestión de fondo que se somete a la consideración de la Sección es preciso el estudio de la causa de inadmisibilidad opuesta por la Administración demandada toda vez que, una eventual estimación de la misma imposibilitaría conocer de lo en definitiva pretendido. Previo a dicho análisis convendrá recordar, no obstante, que para una adecuada resolución de la cuestión planteada es necesario partir de la base de que, en materia de inadmisibilidad, "hay que tener en cuenta, (Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de Mayo de 1.985 ), los criterios informantes del sistema - artículo 24 de la Constitución y Exposición de Motivos de la Ley de la Jurisdicción - criterios de flexibilidad y apertura para lograr una completa garantía jurisdiccional por parte de todos los litigantes", de tal manera que las causas de inadmisibilidad han de interpretarse con carácter restrictivo sin que puedan ser aplicados criterios hermenéuticos analógicos siendo preciso, en el caso de que emerja la más mínima duda sobre la concurrencia o no de las que se aleguen, decantar la solución en favor de un pronunciamiento de fondo en aplicación del principio "pro actione" y del Derecho Fundamental que a los ciudadanos otorga nuestra Carta Magna a obtener una tutela judicial efectiva. Sobre la base de estas afirmaciones, y centrándonos ya en la concreta causa de inadmisibilidad alegada, es necesario poner de relieve que, en efecto, en función de la naturaleza esencialmente revisora atribuida a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa respecto de los actos administrativos (artículos 1 y 25 de la ya citada Ley 29/1998 ), está vedado a la misma el conocimiento de cuestiones no planteadas ni propuestas a la Administración que en consecuencia no se ha pronunciado sobre las mismas. Tal y como tiene reiteradamente declarado el Tribunal Supremo, (pueden verse al respecto, y entre innumerables otras, las Sentencias de 30 de Noviembre de 1.983, 1 de Febrero de 1.991, 12 de Marzo de 1.992 y 12 de Noviembre 1.996 ), no admite el proceso contencioso-administrativo la desviación procesal producida al pretenderse en vía Jurisdiccional cuestiones nuevas, sobre las que la Administración no tuvo ocasión de pronunciarse, no procediendo en consecuencia hacer pronunciamiento alguno sobre las mismas, al ser peticiones que no fueron objeto de las resoluciones administrativas impugnadas, sin que sea óbice a ello lo dispuesto en los artículos 33.1º y 56.1º de la Ley Jurisdiccional , ya que si tales normas permiten nuevas alegaciones o motivos nuevos, en modo alguno autorizan que puedan modificarse, alterarse o adicionarse a las peticiones instadas en vía administrativa otras nuevas en esta vía Jurisdiccional no formuladas ni cuestionadas ante la Administración, puesto que si nuestra Ley Jurisdiccional admite la alteración de los fundamentos jurídicos aducidos ante aquélla, de modo que en el escrito de demanda, dejando incólume la cuestión suscitada ante esa vía previa, puedan integrarse razones y fundamentos diversos a los expuestos en el expediente administrativo antecedente de la litis, no cabe que se produzca una discordancia objetiva entre lo pedido en vía administrativa y lo interesado en vía Jurisdiccional. En el supuesto hoy sometido a nuestra consideración, tal y como opone la Abogacía del Estado, es de observar una radical discordancia, al menos parcial, entre lo pedido ante la Administración y lo ulteriormente solicitado ante los Organos de la Jurisdicción contencioso-administrativa, ante esta Sala en definitiva, es decir, existe lo que en la terminología forense se conoce como "desviación procesal", por lo que debe declararse, tal y como se opone, la inadmisibilidad parcial del recurso contencioso-administrativo al amparo de lo establecido en el apartado c) del artículo 69 de la Ley Jurisdiccional . Veamos, en el supuesto de Autos resulta evidente, como ya tuvimos ocasión de poner de manifiesto, que el recurso que nos ocupa se anunció contra la resolución dictada por la Dirección General de la Policía (División de Personal), fechada el 1 de Julio de 2.004, por la que se acuerda desestimar la solicitud formulada por el hoy actor en orden al reconocimiento del derecho a percibir la parte proporcional de las retribuciones complementarias asignadas al puesto de trabajo desempe_ado, como funcionario de Policía en Prácticas, en el período comprendido entre el 17 y el 28 de Febrero de 2.003. Lo solicitado en el escrito de demanda, y los argumentos que en su justificación en la misma se esgrimen, si bien incluye esta petición, comprende cantidades que van mas allá de lo suplicado en vía administrativa y, además, por conceptos distintos de las reclamadas en la misma. En efecto en el presente proceso se reclaman sumas por un concepto "indemnización por razón de servicio (residencia eventual)", a las que en la solicitud efectuada en vía administrativa nunca se aludieron, y se extiende la reclamación a cantidades, como las retribuciones complementarias del puesto de trabajo desempe_ado como funcionario en prácticas, que se admitió expresamente, además de acreditarse en período probatorio, que se le abonaron al Sr. Hugo desde el 1 de Marzo de 2.003. Nos encontramos, en definitiva, con que existe una discordancia real, aunque sea parcial, entre lo actuado en vía administrativa y lo suplicado en sede Jurisdiccional. Es por ello por lo que, en suma y como ya avanzamos, debe estimarse concurrente la causa de inadmisibilidad a que alude el artículo 69 c) de la Ley de la Jurisdicción de que venimos haciendo mérito y, en consecuencia, inadmitir parcialmente, en los aspectos rese_ados, el presente recurso.

TERCERO: Centrándonos ya en el análisis de la pretensión que resulta admisible, y a dichos efectos, es necesario poner de relieve que el artículo 1 del Real Decreto 456/1.986, de 10 de Febrero , por el que se regulan las Retribuciones de los Funcionarios en Prácticas prevé que, cuando las prácticas se realicen desempe_ando un puesto de trabajo, se tendrá derecho a la percepción de las retribuciones complementarias correspondientes al mismo. Sobre la base de esta previsión normativa,- y habiéndose reconocido por la Administración demandada que la parte actora efectivamente desarrolló, como funcionario en prácticas y en el período comprendido entre los días 17 y 28 de Febrero de 2.003, un puesto de trabajo concreto de una Plantilla de la Dirección General de la Policía -, la controversia que se suscita en la presente "litis" radica en discernir si la Resolución de la Secretaría de Estado de Presupuestos y Gastos, fechada el 2 de Enero de 2.003, por la que se dictan Instrucciones en relación con las Nóminas para el a_o 2.003 de los Funcionarios Públicos incluídos en el ámbito de aplicación de la Ley 30/1.984, de 2 de Agosto , justifica el no abono de la parte proporcional de las retribuciones complementarias asignadas al puesto de trabajo desempe_ado por el recurrente en el período y Plantilla de referencia. Para dirimir tal controversia hemos de poner de manifiesto, en primer lugar, que la Instrucción de 2 de Enero de 2.003, y como su propia denominación pone de manifiesto, encuentra su ámbito de aplicación en relación con los funcionarios públicos, nada se dice en la misma, sin embargo, con respecto a su aplicabilidad o no al supuesto que nos ocupa, esto es el de los funcionarios en prácticas que, como sabemos, aún no han adquirido aquélla condición aunque se encuentren en el curso de un proceso selectivo que puede concluir en la adquisición de la misma. En este estadio de la argumentación se puede sostener, ciertamente, que la Instrucción de constante cita sería aplicable analógicamente, al amparo de lo dispuesto en el artículo 4.1 del Código Civil , en la medida en que la misma contempla un supuesto en el que cabe apreciar identidad de razón con aquél que hoy nos ocupa y que no ha sido regulado específicamente, ahora bien esta aplicación analógica nos debe conducir a una conclusión contraria a aquélla a la que llegó la Administración actuante. Veamos, ciertamente el artículo 2.3 de la Instrucción establece una regla general según la cual "las retribuciones básicas y complementarias que se devenguen con carácter fijo y periodicidad mensual, se harán efectivas por mensualidades completas y con referencia a la situación y derechos del funcionario referidos al primer día hábil del mes a que correspondan", no obstante el precepto a_ade determinadas y concretas excepciones en las que especifica que la liquidación correspondiente se efectuará por días, excepciones entre las que se encuentra, como el primero de los supuestos contemplados, el caso del "mes de toma de posesión del primer destino en un Cuerpo o Escala". Pues bien, si aplicamos la analogía y hacemos equivalente, a los efectos que nos ocupan, el término funcionario al de funcionario en prácticas, pocas dudas puede ofrecer la necesidad de estimar el presente recurso puesto que lo que hoy se reclama, por quien en el momento del devengo de las sumas reclamadas era funcionario en prácticas, son unas retribuciones derivadas de la asignación de un primer destino o puesto de trabajo en prácticas, supuesto análogo al de la toma de posesión del primer destino para un Cuerpo o Escala para el caso de un funcionario. En resumidas cuentas, como sostiene la parte actora, (así se pronunciaron también las Sentencias dictadas por las Salas de lo Contencioso Administrativo de Baleares y Catalu_a con fecha 15 de Mayo y 16 de Junio de 2.000 respectivamente), existen en el mes de Febrero de 2.003 dos períodos diferentes: uno del 1 al 16 y otro de 17 al 28, el primero se le retribuye como Policía alumno, el segundo, como funcionario en prácticas desempe_ando un concreto puesto de trabajo, por lo que es claro que dichos períodos deben retribuirse por días. La estimación del recurso, frente a lo sostenido por la Abogacía del Estado, no puede excluir la percepción de las cantidades que puedan corresponderle al actor por productividad funcional, en ningún caso, y por productividad DpO, caso de que el recurrente cumpliera los requisitos establecidos para ello, toda vez que en aplicación de lo dispuesto en la Circular dictada por la Subdirección General Operativa de la Dirección General de la Policía el 13 de Abril de 2.000, con la finalidad de homogeneizar de forma escalonada el complemento de productividad funcional y la compensación por turnos rotatorios, en aras a obtener la plena incorporación de las plantillas policiales en la DpO del Programa "Policía 2.000", la productividad, en las modalidades se_aladas, también es devengada por los funcionarios en prácticas.

CUARTO: La cantidad resultante conforme a lo dicho anteriormente devengará desde la fecha de la notificación de esta Sentencia hasta el momento del efectivo abono de la misma el interés legal, conforme al artículo 106.2º de la Ley de esta Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998, de 13 de Julio , sin perjuicio de lo establecido en el apartado 3 del citado artículo 106 de esta misma Ley .

QUINTO: A tenor de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley 29/1.998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no procede efectuar pronunciamiento alguno en cuanto a costas.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española

Fallo

Que estimando como estimamos parcialmente la causa de inadmisibilidad opuesta por la Abogacía del Estado debemos inadmitir e inadmitimos en parte el presente recurso contencioso administrativo interpuesto, en su propio nombre y representación, por D. Hugo , al concurrir la causa de inadmisibilidad prevista en el artículo 69 c) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 13 de Julio de 1.998 en lo que respecta a las pretensiones de que le sean abonadas las retribuciones básicas y complementarias correspondientes al puesto de trabajo desempe_ado como funcionario en prácticas desde el 1 de Marzo de 2.003 en adelante, así como la indemnización por razón de servicio (residencia eventual) correspondiente al a_o en que se dilató la realización del Aula Práctica y la Práctica Profesional; al propio tiempo debemos estimar y estimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto, por el propio Sr. Hugo , contra el acto administrativo reflejado en el Fundamento de Derecho Primero de la presente resolución, el cual, por ser contrario a derecho, anulamos, debiendo debemos declarar y declarando el derecho que ostenta el hoy actor a que la Administración demandada le abone la diferencia existente entre la parte proporcional de las retribuciones complementarias asignadas al puesto de trabajo desempe_ado, como funcionario de Policía en Prácticas, en el período comprendido entre el 17 y el 28 de Febrero de 2.003 y la suma efectivamente percibida por el mismo correspondiente a dicho período de tiempo; la cantidad resultante de la liquidación a efectuar conforme a lo dicho anteriormente devengará, desde la fecha de la notificación de esta Sentencia hasta el momento del efectivo abono de la misma, el interés legal conforme al artículo 106.2º de la Ley de esta Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998, de 13 de Julio , sin perjuicio de lo establecido en el apartado 3 del propio artículo 106 ; pronunciamientos por los que habrán de estar y pasar los contendientes; sin costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes en legal forma, haciendo la indicación de que contra la misma no cabe interponer Recurso de Casación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86.2º.a) de la Ley 29/1.998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada la firmeza de la misma remítase testimonio, junto con el Expediente Administrativo, al órgano que dictó la Resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días conforme previene la Ley, y déjese constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente, Ilmo. Sr. D. Santiago de Andrés Fuentes, estando celebrando audiencia pública, en el mismo día de su fecha. Doy fe.