Sentencia Administrativo Nº 163/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 322/2008 de 13 de Febrero de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA. BARCELONA

Recurso de apelación nº 322/2008

Partes: Luis Antonio

C/ UNIDAD DE INVESTIGACIÓN DEL GIRONÈS-PLA DE L'ESTANY

S E N T E N C I A Nº 163

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don Emilio Berlanga Ribelles

Doña Núria Clèries Nerín

Doña Mª Pilar Rovira del Canto

Don Javier Aguayo Mejía

Doña Laura Tamames Prieto Castro

Don Jordi Morató Aragonés Pàmies

En la ciudad de Barcelona, a trece de febrero de dos mil nueve.

VISTOS POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA (SECCIÓN SEGUNDA), constituída para la resolución de este recurso, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el rollo de apelación nº 322/2008, interpuesto por Luis Antonio , representado por el Procurador de los Tribunales Mª JOSE BLANCHAR GARCIA y asistido de Letrado, contra UNIDAD DE INVESTIGACIÓN DEL GIRONÈS-PLA DE L'ESTANY, representado y defendido por LETRADO DE LA GENERALITAT, con intervención del MINISTERIO FISCAL.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Javier Aguayo Mejía, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Girona, dictó en el recurso contencioso-administrativo nº 73/2008, el Auto de fecha 16 de mayo de 2008 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Declarar la inadmissibilitat d'aquest recurs per inadequació de procediment, sense pronunciament sobre les costes.".

SEGUNDO.- Contra dicha resolución, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal previo emplazamiento de las partes, siendo parte apelante Luis Antonio , y apelada UNIDAD DE INVESTIGACIÓN DEL GIRONÈS-PLA DE L'ESTANY, con intervención del Ministerio Fiscal.

TERCERO.- Desarrollada la apelación se señaló día y hora para votación y fallo, que ha tenido lugar el día 13 de febrero de 2009.

CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Es el objeto de este rollo de apelación el Auto nº 156/2008, de 16 de mayo, del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Girona , que acordó la inadmisión por inadecuación de procedimiento del recurso contencioso-administrativo deducido por el ahora apelante mediante el trámite del procedimiento de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales y libertades públicas de las personas.

SEGUNDO.- 1. El auto apelado acuerda la inadmisión del recurso contencioso-administrativo interpuesto por el recurrente, Caporal del cuerpo de Mossos d'Esquadra, contra la orden de 24 de agosto de 2007 dictada por el Cap UI Girones-Plà de l'Estany, para que redactara en catalán los documentos emitidos en ejercicio de sus funciones y dirigidos a personas físicas o jurídicas residentes en el ámbito lingüístico catalán, sin perjuicio del derecho de los ciudadanos a recibirlos en castellano si así lo piden; así contra la ficción de su desestimación por silencio.

El auto impugnado motiva que la orden impugnada no incide en el derecho fundamental a la igualdad, reconocida en el art. 14 de la Constitución, y que se venía diciendo infringido por no poder el funcionario afectado hacer uso de su libertad lingüística, pese que en otras Administraciones y órganos estatutarios si gozan sus integrantes de la libertad de expresión que se demanda, por el hecho que el Auto nº 311/1999 Sec. 1ª TC haya declarado que "...el derecho a utilizar en el ámbito autonómico una lengua cooficial en tales procedimientos ha sido reconocido por el Tribunal, como anteriormente se expuso, pero no como parte del contenido esencial del derecho a la igualdad ante la Ley, sino como una consecuencia de la directa eficacia normativa del art. 3.2 CE ; es decir, sin que el precepto pueda fundamentar un recurso de amparo".

Como que, en cuanto el derecho fundamental a la libertad de expresión, reconocido en el art. 20.1 ,a) de la Constitución, que el recurso alegaba infringido por la Orden impugnada al impedirle el uso de la lengua castellana aún cuando el afectado o el administrado no solicite ningún tipo de derecho que constriña el del funcionario o se muestre indiferente ante la lengua en la que el funcionario interviene, el Auto ahora apelado efectúa cita de la STC 337/1994 , y de distintos preceptos de l'Estatut d'Autonomia de Catalunya, de la Llei de política lingüística, y del Decret que regula l'ús de les llengües oficials per part de l'Administració de la Generalitat de Catalunya, tras lo que expresa que "Tots aquests preceptes a l'igual que l'article 36 de la Llei 30/1992 determinen quina és la llengua a utilitzar en la tramitació dels expedients administratius, qüestió que per altra banda que afecta la legalitat ordinaria però que no incideix de cap manera en la llibertat d'expressió del recurrent o que en tot cas ha estat ja resolta en el sentit indicat pel Tribunal Constitucional entenent ajustat a la norma constitucional aquells preceptes que ja abans de la LO 6/2006 regulaven aquest aspecte de la tramitació dels expedients administratius.".

Siendo lo anterior lo que justifica el sentido inadmisorio del recurso contencioso por inadecuación del procedimiento.

2. El recurso de apelación interesa la nulidad del Auto impugnado y de la Orden originariamente recurrida, por vulnerar los derechos fundamentales a la libertad de expresión y a la no discriminación, reconocidos en los art. 20 y 14 de la Constitución.

Alega para ello que la resolución impugnada se limita a transcribir la STC de 23 de diciembre de 1994 sin hacer ningún tipo de razonamiento lógico para aplicar las consideraciones que refiere. Del tenor literal de la resolución citada en el auto de no admisión es imposible extraer la consecuencia jurídica a la que se llega, y es que el supuesto de hecho nada tiene que ver con el planteado en el presente caso. Pese a todo, lo más inverosímil es que los pronunciamientos de la sentencia de referencia en última instancia se avienen más con los postulados de esta parte que con el parecer del Juzgado. Es más, el TC en la misma Sentencia ha precisado que el adjetivo normal (...) excluye la idea de deber o imposición que justificaría la duda de su constitucionalidad.

Como que en cuanto la vulneración del art.14 de la Constitución, por considerar que el recurrente estaba siendo objeto de un trato discriminatorio por razón de lengua proscrito por dicho precepto, el supuesto tratado en el ATC citado no tiene relación ni similitud con el amparo solicitado.

3. El Ministerio Fiscal interesó la desestimación del recurso de apelación, dando por reproducido su anterior informe y los argumentos del Auto impugnado.

L'Advocat de la Generalitat solicitó igualmente la desestimación del recurso de apelación, el que en ningún caso analiza ni desarrolla en qué consista el error de la resolución judicial impugnada, pretendiendo que el Tribunal se convierta en Sala de única instancia del objeto del recurso del contencioso-administrativo.

Como que por lo demás, la legalidad de la Orden es indudable ya que se limita a recordar los preceptos legales que resultan de aplicación, sin añadir consideración adicional ni ningún mandato diferente de lo que se desprende directamente de lo consignado en la normativa vigente.

TERCERO.- 1. El recurso de apelación interesa la revocación de la resolución de inadmisión del proceso jurisdiccional por inadecuación de procedimiento, así como sea continuado el recurso contencioso-administrativo para que sea dictada directamente por este Tribunal una resolución que acuerde la nulidad de la orden impugnada. Sin embargo, la función que tenemos ahora encomendada es la de la revisión de conformidad o disconformidad de la resolución jurisdiccional apelada con el ordenamiento jurídico, siendo para este último supuesto que lo procedente es la revocación del Auto de inadmisión para que sea continuado el proceso por su trámite (art. 85.10 LJCA a contrario sensu), sin que pueda este Tribunal efectuar pronunciamiento sobre el fondo de lo suscitado de la forma liminar que se interesa.

Dicho esto, es igualmente lo oportuno reiterar que el procedimiento de amparo jurisdiccional de los derechos fundamentales y libertades públicas a que se refiere el art. 53.2 de la Constitución tiene como finalidad la de restablecer o preservar los derechos o libertades por razón de los cuales el recurso hubiere sido formulado, siendo no admisibles el procedimiento cuando inadecuadamente se promueva sobre contenido o finalidad distinta a las expresadas (ex art. 114 y 117 LJCA ); de manera que es consustancial a la causa y sentido del proceso especial que la parte recurrente realice desde el escrito de interposición un primer juicio de razonabilidad de la vulneración del derecho o libertad de los recogidos en el precepto constitucional antes citado, que permita constatar la viabilidad formal del cauce procesal elegido; carga procesal que, en consonancia con la finalidad a que atiende, queda cumplida (ex art.115.2 LJCA ) con la -simple- expresión precisa del derecho cuya tutela se pretende y la concisa argumentación sustancial que de fundamento al recurso.

2. En lo que nos ocupa, procede la resolución de inadmisión por inadecuación de procedimiento, mas no tanto por el pronunciamiento que sobre la cuestión sustantiva quiere anticipar el Auto impugnado, como por carecer el concreto acto que se impugna de virtualidad para lesionar en ningún caso los derechos fundamentales a la igualdad de trato y a la libertad de expresión.

Partimos de la premisa que el recurrente forma parte de la organización de la Administración de la Generalitat de Catalunya, como que la actuación impugnada se circunscribe, única y exclusivamente, a su participación en la producción del procedimiento administrativo dirigido al ámbito lingüístico catalán y siempre que el administrado afectado no haya mostrado otra opción lingüística.

Es en dicho contexto dónde puede entenderse lo que sigue, y es que lo propio e inherente a la habilitación que compete a la Generalitat de Catalunya para determinar el alcance del régimen de cooficialidad lingüística trae causa directamente del art. 3 de la Constitución española, y no en los derechos fundamentales o libertades públicas en los que indirectamente pueda incidir (así F.º Jº 4º STC 30/1986; también: ATC 311/1993 en relación el derecho a la no discriminación, y F.º Jº 2º STC 27/1996 respecto la libertad de expresión), de manera que las aristas que del régimen de cooficialidad quiere sentir el funcionario recurrente en su esfera personal no tienen amparo en los derechos a la igualdad o a la libertad de expresión, sino en el precepto constitucional citado, que queda fuera del procedimiento especial de protección jurisdiccional elegido.

3. En estar circunstancias, no se trata de efectuar una determinada interpretación del ordenamiento jurídico para deducir que el recurso carece de la razón o del derecho que ejercita, sino que, limitándonos al contenido meramente formal del trámite de inadmisión por inadecuación de procedimiento, apreciar la falta de virtualidad de la actuación impugnada para afectar a los derechos fundamentales en que se sustenta el presente proceso especial.

El recurso de apelación ha de ser desestimado en dichos términos.

CUARTO.- 1. Lo anterior no impide que debamos efectuar la resolución de lo que proceda respecto la restante causa de inadmisión procesal explícitamente alegada por l'Advocat de la Generalitat, de la que nada expresó el Juzgado pese que por tratarse de una cuestión estrictamente procedimental relativa a la válida constitución del proceso, hubiera debido ventilarse prioritariamente al examen del cumplimiento de la carga formal del contenido constitucional de aquel mismo proceso.

Ésa consiste en la extemporaneidad del recurso contencioso-administrativo por caducidad del plazo para su interposición, al haberse presentado tanto con posterioridad a los 10 días siguientes a la notificación del acto impugnado, como de los 10 días siguientes una vez transcurridos veinte desde la interposición del recurso administrativo de alzada presentado contra el anterior.

2. Consta en las actuaciones i) que la resolución expresa impugnada es de 24 de agosto de 2007 y fue notificada al ahora apelante en el mismo día de su fecha; que el 25 de septiembre de 2007 interpuso recurso de alzada, y; iii) que el 7 de febrero de 2008 interpuso el recurso contencioso-administrativo mediante el procedimiento especial de protección de derechos fundamentales, contra lo que denomina acto presunto de desestimación de dicho recurso de alzada.

Como que el art.115.1 de la Ley Jurisdiccional establece que "1 . El plazo para interponer este recurso será de diez días, que se computarán, según los casos, desde el día siguiente al de notificación del acto, publicación de la disposición impugnada, requerimiento para el cese de la vía de hecho, o transcurso del plazo fijado para la resolución, sin más trámites. Cuando la lesión del derecho fundamental tuviera su origen en la inactividad administrativa, o se hubiera interpuesto potestativamente un recurso administrativo, o, tratándose de una actuación en vía de hecho, no se hubiera formulado requerimiento, el plazo de diez días se iniciará transcurridos veinte días desde la reclamación, la presentación del recurso o el inicio de la actuación administrativa en vía de hecho, respectivamente.".

Siendo de esta manera que, ciertamente, el escrito de interposición fue presentado con posterioridad al plazo de caducidad de los 10 días siguientes al transcurso de veinte desde la presentación del recurso administrativo; motivo que hubo de conducir a la declaración de inadmisión del recurso contencioso- administrativo por presentación del escrito inicial fuera del plazo legalmente establecido.

3. Dicho esto, aún procede recordar que si bien es cierto que es doctrina constitucional que el acceso a la jurisdicción merece una especial protección, por lo que los órganos judiciales deben llevar a cabo una adecuada ponderación entre el defecto cometido por el accionante y la sanción que debe acarrear, también lo es que el principio pro actione impone la interdicción de aquellas decisiones de inadmisión que por su rigorismo, por su formalismo excesivo o por cualquier otra razón revelen una clara desproporción entre los fines a que aquellas causas preservan y los intereses que se sacrifican, pero no implica la forzosa selección de la interpretación mas favorable a la admisión de entre todas las posibles de las normas que la regulan (SSTC 38/98, 78 y 122/99 ), como, para tal caso, en dicha ponderación debe atenderse a la entidad del defecto y a su incidencia en la consecución de la finalidad perseguida por la norma infringida, y su trascendencia para las garantía procesales de las demás partes del proceso, así como a la voluntad y grado de diligencia procesal apreciada en la parte en orden al cumplimiento del requisito procesal omitido o irregularmente observado (STC. 119/98, 34/99 ), siendo en lo que nos ocupa que directamente la Ley (art. 51.1,d en relación art. 114.1 y art. 115 LJCA ) la que efectua el juicio de proporcionalidad entre el quebranto procesal que supone la presentación extemporánea del escrito de interposición y la consecuencia que ello supone.

Por lo demás, es plenamente respetuoso con las exigencias de motivación reforzada del art. 24.1 CE que sea declarada la inadmisibilidad del recurso de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales de las personas en supuesto de transcurrir el plazo más perentorio del recurso especial aún cuando no hubiera todavía transcurrido el plazo del recurso ordinario (así STC 131/2007 ) que hubiera podido, o en su caso pueda, deducir.

4. Como que en relación la interpretación que venimos sosteniendo del cómputo del plazo especial previsto en el art.115 LJCA , este Tribunal ya ha dicho en Sentencia nº 651/2003, de 6 de mayo (también en Sentencias de 21 de octubre de 2002 y Auto de 4 de octubre de 2006 ) que:

"Según la disposición antes transcrita, el recurrente debió de interponer el recurso contencioso de protección jurisdiccional dentro de los diez días posteriores a los veinte siguientes de la presentación del recurso, por ello, el recurso jurisdiccional interpuesto el 31 de diciembre de 2001 era extemporáneo.

No puede aceptarse los argumentos vertidos por el recurrente de que el plazo de diez días que otorga el artículo 115.1 LJ para interponer el recurso jurisdiccional debía computarse una vez transcurrido el plazo fijado para la resolución del recurso, que en el caso del recurso como era un recurso de alzada, según el artículo 42.3.b) y 115.2 de la Ley 30/1992 modificada por la Ley 4/1999, finalizaba el 19 de diciembre de 2001 .

Al que debía sumársele los diez días del plazo del artículo 115.1 LJ, que finalizaba el 3 de enero de 2002 .

La interpretación del recurrente no es acorde con el texto del artículo 115.1 de la LJ puesto que con posterioridad a la frase "transcurso del plazo fijado para la resolución sin más trámites", expresamente indica: "Cuando se hubiera interpuesto potestativamente un recurso administrativo, el plazo de diez días se iniciará transcurrido veinte días de la presentación del recurso".

En este sentido el Tribunal Supremo en la 11 de octubre de 2002 interpretando el artículo 8.1 de la ley 62/1978 , que no tenía la redacción expresa que tiene el artículo 115.1 de la LJ que expresamente indica cómo deben computarse los plazos, ya declaró que: "el cómputo del plazo para interponer el recurso jurisdiccional por el cauce del procedimiento especial de la Ley 62/1978 debe entenderse modificado por este último texto legal respecto de lo dispuesto en la LJCA 1956, y que no son de aplicación las normas de la Ley 30/1992 sobre el acto presunto, como no lo eran las de la Ley de Procedimiento Administrativo.

También se ha dicho que esto significa, en caso de desestimación por silencio administrativo del recurso administrativo que haya sido interpuesto, que tal desestimación presunta debe entenderse producida transcurridos veinte días desde que se interpuso el recurso administrativo, y que a partir del transcurso de dicho plazo deberá contarse el de diez días señalado en este mencionado artículo 8.1 de la tan repetida Ley 62/1978 ".

Por otra parte el término potestativo en este precepto debe entenderse en el contexto de este procedimiento especial de amparo judicial. El recurso administrativo es potestativo porque para iniciar este proceso no es preciso agotar la vía administrativa previa.".

Interpretación coincidente con la establecida, por ejemplo, en F.º J.º 5º Sentencia 25-VI-2006 Sec.7ª TS3ª, a cuyo tenor:

"Siendo esto así y a esos efectos, y en una interpretación pro actione, favorable a la actuación de la jurisdicción contencioso-administrativa, en los términos del art. 24 de la Constitución, debe entenderse comprendida en la interposición de la casación, la desestimación presunta de esa inicial reclamación económico- administrativa; reclamación económico-administrativa, que para mejor defensa de los derechos fundamentales, en su caso afectados, estaba sujeta al plazo de decisión por silencio de 20 días, según el art. 115.1 LJCA , y no al mas amplio que, ordinariamente señalan las normas reguladoras de los procedimientos fiscales de reclamación.

Respecto del carácter preceptivo y no potestativo de las reclamaciones económico-administrativas, que, con cita de los arts. 116 y 119.3 del Real Decreto 391/1996 , que reglamenta el procedimiento económico-administrativo, alega el Fiscal, cabe decir que la vigente regulación del amparo judicial, de los arts. 114 a 123 LJCA , no contiene una declaración expresa y rotunda como la del art. 7º.1 de la Ley 62/1978 , de protección de los derechos fundamentales, sobre la innecesariedad de la utilización de cualquier recurso administrativo como requisito previo a la utilización del amparo judicial, pero no se ve razón para que esa declaración no deba entenderse contenida en el art. 115.1, LJCA vigente, dado que en el precepto citado se señala que el plazo para interponer este recurso se computará desde el día siguiente al de la notificación del acto, o publicación de la disposición impugnada...sin más trámites, y sobre todo al indicar expresamente que el plazo de diez días se computa a partir del vigésimo día desde que se interpone potestativamente un recurso administrativo, y visto que la regulación que en esta Ley procesal se contiene, no parece ser mas restrictiva que la establecida en esa anterior Ley 62/1978 .

En definitiva, si tampoco existe razón para que se de a las reclamaciones económico-administrativas, un tratamiento diferente a los recursos administrativos en sentido estricto, y como se ha venido sosteniendo en este proceso especial de amparo judicial, todos los recursos administrativos son de carácter potestativo, y el computo de los plazos, partiendo de estas consideraciones, puede comprobarse que está correctamente cumplido, habrá que llegar a la conclusión final de que este recurso de casación debe ser estimado, y revocado el auto ahora cuestionado.".

QUINTO.- Ha lugar a la desestimación del recurso de apelación deducido contra el Auto de inadmisión; y por ello a la imposición al recurrente de las costas causadas en la presente instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1º.- Desestimar el presente recurso de apelación.

2º.- Imponer a Luis Antonio el pago de las costas procesales causadas en segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida por la Ley, llevándose testimonio de la misma a los autos principales.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al presente procedimiento, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su pronunciamiento. Doy fe.