Sentencia Administrativo Nº 163/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 764/2006 de 26 de Febrero de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.9

MADRID

SENTENCIA: 00163/2009

SENTENCIA No 163

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN NOVENA

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. Ramón Verón Olarte

Magistrados:

Da. Ángeles Huet Sande

D. Juan Miguel Massigoge Benegiu

D. José Luis Quesada Varea

Dª. Berta Santillán Pedrosa

En la Villa de Madrid a veintiséis de febrero de 2009.

Visto por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el presente recurso contencioso administrativo nº 764/06, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. Pereda Gil, en nombre y representación de don Anibal , don Argimiro , don Baltasar , don Benjamín , don Braulio , don Casimiro , don Claudio , don Cristobal , don Donato , don Eleuterio , don Eulogio , don Ezequiel , don Fidel , don Fulgencio , don Geronimo , don Herminio , don Imanol y don Íñigo , contra las resoluciones del Subsecretario de Defensa de 22 de septiembre de 2006 y de 11 de octubre de 2006 por las que se desestiman los recursos de alzada interpuestos contra las resoluciones de del Almirante jefe del Estado Mayor de la Armada que desestiman la solicitudes de percibo del complemento de especial dedicación a los recurrentes, destinados en las Estaciones de Radio Bermeja y Santorcaz; habiendo sido parte la Administración demandada representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos en la ley, se emplazó a la demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó dentro de plazo, mediante escrito en el que se suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución administrativa objeto de impugnación.

SEGUNDO.- El Abogado del Estado contesta a la demanda, mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia en la que se confirme la resolución recurrida por encontrarse ajustada a derecho.

TERCERO.- Habiéndose recibido el presente proceso a prueba con el resultado que obra en autos, se emplazó a las partes para que evacuasen el trámite de conclusiones prevenido en el artículo 78 de la Ley de la Jurisdicción y, verificado, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.- En este estado se señala para votación el día 26 de febrero de 2009, teniendo lugar así.

Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don Ramón Verón Olarte.

Fundamentos

PRIMERO.- A través del presente recurso la Procuradora de los Tribunales Sra. Pereda Gil, en nombre y representación de don Anibal , don Argimiro , don Baltasar , don Benjamín , don Braulio , don Casimiro , don Claudio , don Cristobal , don Donato , don Eleuterio , don Eulogio , don Ezequiel , don Fidel , don Fulgencio , don Geronimo , don Herminio , don Imanol y don Íñigo , impugna las resoluciones del Subsecretario de Defensa de 22 de septiembre de 2006 y de 11 de octubre de 2006 por las que se desestiman los recursos de alzada interpuestos contra las resoluciones de del Almirante jefe del Estado Mayor de la Armada que desestiman la solicitudes de percibo del complemento de especial dedicación a los recurrentes, destinados en las Estaciones de Radio Bermeja y Santorcaz.

SEGUNDO.- La parte recurrente sostiene que cumple todos y cada uno de los requisitos exigidos por la normativa vigente para percibir el complemento de dedicación especial en el tiempo en que estuvieron destinados en las Estaciones de Radio Bermeja y Santorcaz cumpliendo una jornada muy superior a la reglamentaria. Asimismo, pone de manifiesto que cuando los recurrentes comenzaron a presentar instancias en solicitud de tal complemento, la Administración reconoció el derecho al mismo a tres suboficiales, compañeros de los actores, que realizaban la jornada partida sin que tal circunstancia venga a ser determinante de la concesión del complemento. El percibo del complemento por estas tres personas, constituye un término de comparación válido para basar en el la discriminación que padecen los actores. Por otro lado, sostiene que los oficiales destinados en las mencionadas Estaciones de Radio perciben el complemento desde que toman posesión sin dar tiempo a que demuestren su especial laboriosidad. Dedicación u otro cualquiera de los criterios que dan derecho al percibo del complemento, asimilando así éste al complemento específico.

TERCERO.- Habiendo quedado planteada la litis como se acaba de exponer, se ha de recordar que el art. 152 de la Ley 17/1999, de 18 de mayo, de Régimen del Personal de las Fuerzas Armadas , dispone que "1. El sistema retributivo de los miembros de las Fuerzas Armadas y el régimen de indemnizaciones por razón del servicio serán los de los funcionarios civiles de la Administración del Estado, adaptados a la estructura jerarquizada de las Fuerzas Armadas, las peculiaridades de la carrera militar y la singularidad de los cometidos que tienen asignados. El Consejo de Ministros, a propuesta conjunta de los Ministros de Economía y Hacienda y de Administraciones Públicas, y a iniciativa del Ministerio de Defensa, procederá a efectuar las citadas adaptaciones cuando sean necesarias, teniendo en cuenta que por medio de las retribuciones complementarias se atenderán los problemas específicos derivados del ejercicio de la profesión militar, especialmente la responsabilidad, la disponibilidad permanente, la preparación técnica y las singularidades de determinados cometidos". Añade en el apartado 3º que "reglamentariamente se determinarán las retribuciones complementarias de los diferentes empleos, así como las que correspondan a las distintas situaciones administrativas".

Por otro lado, el Real Decreto 662/2001, de 22 de junio , por el que se aprueba el Reglamento de Retribuciones del Personal de las Fuerzas Armadas, establece en su artículo 5.1 que "las retribuciones complementarias podrán ser de carácter general y de carácter particular. Las de carácter general estarán constituidas por el complemento de empleo y el componente general del complemento específico. Las de carácter particular estarán constituidas por el componente singular del complemento específico, el complemento de dedicación especial y la gratificación por servicios extraordinarios". Más en concreto, en relación con el complemento de dedicación especial, el apartado 3º-2 del mismo artículo dispone que retribuirá el especial rendimiento, la actividad extraordinaria o iniciativa con que se desempeñe el destino añadiendo en cuanto a la cuantía que podrá estar diferenciada en distintos conceptos y tipos, estará referida a porcentajes sobre el importe de los niveles del complemento de empleo. El precepto prevé que el Ministro de Defensa aprobará los criterios de asignación y los porcentajes citados de dicho complemento dentro de los créditos que se asignen específicamente para esta finalidad.

La Orden Ministerial 190/2001, de 10 de septiembre, por la que se dictan normas para la aplicación del complemento de dedicación especial, dispone en el apartado tercero, que para la designación del personal que debe percibir algún tipo de complemento de dedicación especial por el concepto de especial rendimiento, se tendrán en cuenta los siguientes criterios:

Desarrollo de una jornada laboral superior a lo establecido.

Trabajos que requieran una permanente localización.

Actividades adicionales a desarrollar, o desarrolladas.

Excepcional rendimiento.

Actividad extraordinaria e iniciativa en el desempeño del destino.

La Orden que se comenta pormenoriza los requisitos en cuanto a la jornada de servicio, estableciendo que el complemento de dedicación especial en su concepto de atención continuada se podrá percibir en las modalidades de presencia física o de localizado. "Para poder percibir este concepto por presencia física, es necesario prestar servicio en el Centro, fuera del horario de trabajo, entre las 17,00 horas de los días laborales y las 08,30 horas del día siguiente, o entre las 08,30 horas de los días no laborales y las 08,30 horas del día siguiente, realizando un mínimo de cuatro servicios durante el mes, o doce servicios al trimestre".

CUARTO.- En desarrollo del art. 6º de la OM 190/2001 y una vez que ésta entró en vigor, AJENA establece unas normas de distribución del complemento de dedicación especial (CDE) al personal de la Armada, en las que se bareman los destinos en atención al cumplimiento de los criterios definidos en el punto tercero de la tan citada OM se podrá percibir el CDE.

En el punto 3.3.3. de las Normas de AJENA sobre distribución del CDE, que estuvieron en vigor de octubre de 2001 a octubre de 2004, se autorizaba a percibir el CDE en la cuantía del 20% del Complemento de Empleo, al personal destinado en la Estación Radionaval de Madrid que efectuase una jornada laboral de 40 horas o superior y en horario de tarde entre ocho y doce horas semanales.

En noviembre de 2004, se efectuó una actualización de las normas de AJENA, incrementando la asignación inicial del 20% al 35% del Complemento de Empleo. Asimismo, mediante el escrito 4062/751 núm. 3602/05, de 07 de septiembre de 2005, unido al expediente, se solicita informe al Almirante Jefe de Asistencia y Servicios Generales, sobre si los solicitantes cumplen los requisitos establecidos tanto en la Orden Ministerial núm 190/2001, como en las diferentes normas de AJEMA, para poder percibir el CDE, siendo contestado por el escrito 751/611/05, del Jefe de la Estación Radionaval de Madrid en el que se informa sobre el personal que efectúa un horario superior a lo establecido en jornada partida; no encontrándose ninguno de los actores entre dicho personal.

Pero es que, además se considera que la ocupación de un puesto susceptible de percibir el CDE según las Normas de AJEMA, no es motivo suficiente para su percepción, teniendo que ir acompañado del cumplimiento de los requisitos establecidos en el Art. Tercero de la Orden Ministerial núm 190/2001, de 10 de septiembre , circunstancia ésta que no cumplen los interesados, siendo, además, las Comandancias o Jefaturas de las unidades las encargadas de comunicar a cada interesado, de orden de AJEMA, la asignación o el cese en la percepción del CDE, así como la remisión de las relaciones de altas y bajas del mes anterior.

QUINTO.- Pues bien, a la vista de lo glosado, la Sala precisa saber con detalle el horario habitual de los actores, con distinción de la parte del mismo dedicado a guardias y servicios (que se deben excluir del cómputo) sin que a lo largo del proceso la actora haya acreditado tal extremo.

Por el contrario, la Administración ha informado en el periodo probatorio y no ha sido desvirtuado por los interesados que los suboficiales que perciben el CDE lo perciben no por que tengan horario partido, como se afirma en la demanda, sino por porque trabajan semanalmente más de cuarenta horas, lo que no hacen los actores, según afirmación de la Administración que tampoco se ha visto desvirtuada por los demandantes. De igual manera, la actora para hacer ver la irregularidad con que la Administración elegía a los beneficiarios del complemento que se comenta, afirma en la demanda, de manera reiterada, que dicha retribución complementaria se percibe a priori, desde la toma de posesión del funcionario e independientemente de la laboriosidad, horario, dedicación, etc. que éste preste. Pues bien, en el periodo probatorio se niega tal afirmación sin que la misma haya sido desvirtuada por el actor, como le corresponde. Es más, practicada prueba, el actor no presenta conclusiones en cuyo trámite podría haber alegado sobre la práctica de la prueba que le ha sido completamente adversa.

En definitiva, el recurso debe ser desestimado por cuanto siendo cierto que en esta materia puede existir una alta dosis de subjetivismo, lo cierto es que, en el presente caso, la Administración se ha atenido a la normativa vigente y a las instrucciones dadas para el reparto de los fondos de que se dispone para este complemento, sin que la actora haya podido demostrar irregularidad alguna y habiéndole sido la prueba desafavorable.

SEXTO.- Dadas las circunstancias examinadas y las conclusiones a que se ha llegado, no aprecia este Tribunal la concurrencia de los requisitos necesarios para la imposición de las costas a ninguna de las partes, a tenor de lo preceptuado en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción .

Por todo lo anterior, en el nombre de S.M. el Rey y por la autoridad que nos confiere el Pueblo Español.

Fallo

Que DESESTIMANDO el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. Pereda Gil, en nombre y representación de don Anibal , don Argimiro , don Baltasar , don Benjamín , don Braulio , don Casimiro , don Claudio , don Cristobal , don Donato , don Eleuterio , don Eulogio , don Ezequiel , don Fidel , don Fulgencio , don Geronimo , don Herminio , don Imanol y don Íñigo , contra las resoluciones del Subsecretario de Defensa de 22 de septiembre de 2006 y de 11 de octubre de 2006 por las que se desestiman los recursos de alzada interpuestos contra las resoluciones de del Almirante jefe del Estado Mayor de la Armada que desestiman la solicitudes de percibo del complemento de especial dedicación a los recurrentes, destinados en las Estaciones de Radio Bermeja y Santorcaz, DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS que las mentadas resoluciones se encuentran ajustadas a derecho.

No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta instancia.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. Ramón Verón Olarte Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretario de la misma doy fe.