Sentencia Administrativo Nº 163/2016, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 99/2015 de 11 de Abril de 2016

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000163/2016

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE,

D. FRANCISCO JAVIER PUEYO CALLEJA

MAGISTRADOS,

D. ANTONIO RUBIO PEREZ

Dª. Mª DE LAS MERCEDES MARTIN OLIVERA

En Pamplona, a Doce de Abril de Dos Mil Dieciséis.

Vistospor la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, constituida por los Ilustrísimos Señores Magistrados expresados, los autos del recurso contencioso-administrativo nº99/2015interpuesto contra la resolución de fecha 30-12-2014 de la Dirección General de la Guardia Civil tras cese forzoso y pendiente de asignación de destino desestimatoria de la solicitud de complemento de zona conflictiva, en los que han sido partes como demandante D. Julián representado por el Procurador Sra. Elena Burguete Mira y defendido por la Abogada Sra Aida Álvarez Casales, y como demandada la Administración del Estado representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado, venimos en resolver en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO .- Interpuesto el recurso contencioso-administrativo y seguidos los oportunos trámites prevenidos por la Ley de la Jurisdicción, se emplazó a la parte demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, terminaba suplicando se dictase sentencia estimatoria de sus pretensiones.

SEGUNDO .- El Abogado de la parte demandada contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicaba se dictase sentencia desestimatoria por la que se confirmase el acto recurrido.

TERCERO .- Por auto que consta en el procedimiento se acordó el recibimiento a prueba del recurso, con el resultado que obrante en autos.

CUARTO .- Habiendo quedado el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno le correspondiera así se verificó , como obra en autos, teniendo lugar el día 12-4-2016.

Es ponente el Ilmo. Sr. Presidente de esta Sala D. FRANCISCO JAVIER PUEYO CALLEJA, Magistrado Especialista de lo Contencioso-Administrativo, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Del Acto Impugnado.

A través de este recurso contencioso-administrativo se impugna la resolución de fecha 30-12-2014 de la Dirección General de la Guardia Civil tras cese forzoso y pendiente de asignación de destino, habiendo quedado encuadrado en la Comandancia de Navarra, desestimatoria de la solicitud de complemento de zona conflictiva.

SEGUNDO .- Del objeto del proceso.

La demanda debe ser estimada íntegramente por las siguientes razones:

1.-El actor fue cesado forzosamente en su destino quedando en activo y encuadrado en la comandancia de Navarra pendiente de asignación de destino.

2.-La STSJNavarra 18-6-2001 Rc 888/1999 ya señalaba:

'....1.-Por Sentencias sucesivas de esta Sala se venía estimando el derecho de los miembros de la Guardia Civil a percibir el denominado complemento de zona conflictiva, en tanto permanecieran destinados en Navarra y con independencia de que la ausencia temporal de su destino en Navarra lo fuera por una causa u otra. Ello se razonaba en base a que el Decreto 311/88 de 30 Agosto no introducía criterio ninguno para establecer cuando se pagaba y cuando no se pagaba, lo que se interpretó por la Sala como una derogación tácita de la normativa anterior, constituida fundamentalmente por la Orden del Ministerio del Interior de 23-X-1.984.

2.-Posteriormente el Tribunal Supremo en el recurso de Casación en interés de ley ha dictado con fecha 16-X-1996 sentencia en la que, en los fundamentos de derecho que se citan, ha establecido la siguiente doctrina:

'TERCERO.- Examinando en primer término la cuestión referente al derecho a percibir el complemento de peligrosidad por zona conflictiva, cuando estando destinado en una de esta naturaleza se deje, temporalmente, de residir en el lugar de destino por asistencia a cualesquiera cursos que se celebren en distinta localidad a la del lugar de destino y fuera de la considerada 'zona conflictiva', es preciso decir que el expresado complemento tiene su origen en el Real Decreto-Ley 9/1984 de 11 de julio, sobre Retribuciones de los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado en cuyo art. 2º.2.2) que lo estableció, concibiéndose como una retribución complementaria de carácter especial a percibir por el personal que desempeñe un puesto de trabajo con tales características singulares ( art. 7.4) y el Real Decreto 1781/1984, de 26 de septiembre , que desarrolla la anterior norma contiene la misma regulación (artº.6º.1) estableciéndose en el artículo 6º.2 que a los efectos 'se considerarán puestos de trabajo con características singulares de peligrosidad o penosidad especial los comprendidos en alguna de las Unidades, Centros o destinos, que especifica a continuación, precisando que 'queda excluido de la percepción del complemento el personal que aún perteneciente a las especialidades citadas no realice las funciones correspondientes excepto en zonas conflictivas' y la Disposición Transitoria Cuarta 3 autoriza al Ministerio de Interior para que desarrolle sus disposiciones y fije las cuantías en función del correspondiente crédito presupuestario. Dicho desarrollo se realiza por la Orden Ministerial del Ministerio del Interior de 23 de octubre de 1984, que regula en su artículo 4º el citado complemento retributivo, señalándose que tal complemento '... lo percibirá todo el personal que preste servicios en zonas conflictivas, cualquiera que sea la misión que desempeñe' (art. 4º.3) y precisándose en el art. 4º.4 que 'el personal que efectúe cursos informativos o de perfeccionamiento, convocados con la aprobación de la Dirección General del Estado, por la Dirección General de la Guardia Civil (....) en relación a su especialidad y que estuviera percibiendo el complemento, continuará percibiéndolo en tanto no pierda su derecho por ascenso o cambio de destino o situación. En los restantes cursos no se devengará este complemento', que sí lo percibirá, el personal con derecho al mismo, en los permisos concedidos legalmente con plenitud con derechos económicos ( art. 4º.5). Por último, aún cuando la vigente normativa sobre retribuciones de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, constituido por el Real Decreto 311/1988 de 30 de agosto no regula expresamente el llamado 'complemento de peligrosidad' si permite su compatibilidad con el ahora denominado 'complemento específico' (art. 4.II.2 y 3)'.

Y en el Fundamento de Derecho cuarto, añade:

'Del examen y análisis del cuerpo normativo recogido en el fundamento de derecho anterior, resulta que para poder disfrutar del complemento retributivo cuestionado se requiere en primer término tener destino en 'zona conflictiva', puesto que lo que pretende retribuir el citado complemento es la permanencia física en dichas zonas, en razón de las singulares características de riesgo especial que conllevan y para poder continuar percibiéndolo sin la permanencia física, se requiere o estar de vacaciones o permiso 'concedidos legalmente con plenitud de derechos económicos' (art. 4º.5 Orden Ministerial de 23 de octubre de 1984) o estar realizando un curso 'informativo' o de 'perfeccionamiento' que además requiere la condición adicional de tener relación con su especialidad ('en relación con su especialidad' dice el art. 4º.4 de la O.M. citada) sin olvidar el presupuesto previo de 'estar percibiendo dicho complemento', desprendiéndose de lo expuesto que no todos los cursos a los que se pueda asistir generan el derecho a continuar percibiendo dicho complemento aunque se esté temporalmente fuera de la zona conflictiva, sino solo la asistencia a los cursos expresados y cuando éstos se relacionen con la especialidad desempeñada por el asistente en su destino en zona conflictiva, pues la norma es bien tajante y clara al respecto cuando expresa 'En los restantes cursos no se devengará este complemento', de donde se desprende meridianamente la prohibición de su percepción en casos de asistencia a cursos de los no especificados -informativo o de perfeccionamiento- que guarden, además, relación con la especialidad desempeñada, procediendo, en consecuencia, la declaración de haber lugar al recurso en este particular pues la tesis sustentada por la sentencia impugnada de entender que tal complemento se debe a todos los funcionarios destinados en zona conflictiva con independencia de su presencia física si se encuentran cumpliendo otras misiones, cursos, vacaciones, etc., es errónea y gravemente dañosa para el interés general y preciso resulta ser necesaria su corrección fijándose la doctrina legal al respecto'. TERCERO.- En el presente caso el actor se encontraba entre los meses de Diciembre 1997 a Agosto 1998 en situación de disponible; se trata de determinar si le corresponde o no el cobro del denominado complemento de 'zona conflictiva' durante los meses de Julio y Agosto de 1998 en que no se le abonó nada por tal concepto. Para ello debe señalarse la normativa aplicable dada la fecha de los hechos:

1 .- Establece el Real Decreto 1429/1997, de 15 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento General de adquisición y pérdida de la condición de militar de carrera del Cuerpo de la Guardia Civil y de situaciones administrativas del personal de dicho Cuerpo en su artículo 15 : 'El personal de la Guardia Civil estará en situación de disponible cuando se encuentre pendiente de ocupar destino por haber cesado en el que desempeñaba, por proceder de una situación distinta de la de servicio activo o por incurrir la circunstancia descrita en el aparta do 3 del art. 5, la del apartado 2.b) y apartado 3.a) del art. 14 y la del apartado 3 del art. 19.' y añade el 16: '1. En la situación de disponible se estará a disposición del Director general de la Guardia Civil, permaneciendo sujeto al régimen general de derechos y obligaciones del personal de la Guardia Civil. La resolución de pase a dicha situación fijará el lugar de residencia. 2. El tiempo permanecido en esta situación será computable a efectos de trienios y derechos pasivos y, por un período máximo de seis meses, como tiempo de servicios efectivos.'. ( En el mismo sentido la Ley 17/1989 en su artículo 98 , vigente en la fecha de los hechos).

2 .- El actor en el presente recurso pretende el cobro del complemento de zona conflictiva interpretando , en apretada síntesis, a 'sensu contrario' la sentencia del T.S. Si el Alto Tribunal establece que cuando un funcionario se encuentra realizando determinadas funciones fuera de la zona conflictiva no tiene derecho al período de dicho complemento pues lo que se pretende retribuir es la permanencia física en dichas zonas, obtiene la conclusión de que cuando un funcionario permanece en dicho territorio conflictivo tiene tal derecho.

La Sala estima que tal conclusión no es correcta.

La permanencia en territorio conflictivo es un requisito necesario, pero no es suficiente. Es preceptivo además que se deba tal permanencia a tener su destino legalen dicha zona conflictiva lo que equivale no a una permanencia física que obedezca bien al cumplimiento ocasional o esporádico de misiones concretas o bien a una situación administrativa de disponible (en los precisos términos que a continuación se concretan), como es el caso, sino a la prestación de servicios en su destino legal en dichas zonas.

3 .- Con carácter excepcional se permite la percepción del citado complemento, cuando no se preste real y efectivamente servicio (amén de otras situaciones asimiladas que no hacen al caso y que ya ha declarado esta Sala en otras Sentencias) en el supuesto en que el miembro de las fuerzas de seguridad se encuentre en la situación de disponible, siempre que el complemento se viniera percibiendo en su situación o destino anterior y por un tiempo limitado de seis mensualidades ( art 10 RD 1494/1991 de 11 de Octubre Reglamento General de Retribuciones del Personal de las Fuerzas Armadas ).

4 .-En consonancia con las disposiciones señaladas (aplicables dada la fecha de los hechos) y de conformidad con lo dispuesto con carácter general por el citado art. 10 del Real decreto 1494/1991, de 11 de octubre , resulta ajustado a derecho sostener que el recurrente sólo tenía derecho a la percepción del complemento de zona conflictiva los seis primeros meses de su situación de disponible, como así fue pero no en los reclamados.2

3.-La STJNavarra 12-6-2007 12-6-2007 (Rc 26/2007) reiteraba nuestra doctrina:

'...Esta Sala ya se ha pronunciado en muy diversas ocasiones sobre el derecho al percibo de este denominado Complemento de Zona Conflictiva en los casos de los guardias civiles que habiendo sido cesados (por razón de enfermedad como es el caso) quedan en esta Zona Conflictiva pendientes de destino, lo que antes se denominaba 'disponible forzoso en expectativa de destino', distinción que quiere realizar el Abogado del Estado para abolir el derecho al percibo de tal complemento en el tiempo y la forma que diremos posteriormente, cuando en realidad el cambio es meramente semántico. Así, decimos, que nos hemos pronunciado en múltiples sentencias (STJNavarra 29-7-2005 , 13-9-2005 , 9-3-2006 , entre otras) y en las que hemos asentado el siguiente criterio:

El R.D. 1.781/1984 por el que se desarrolla parcialmente el R.D. Ley 9/1984 de 11 de julio sobre retribuciones de los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de seguridad, establece en su artículo 6 que el complemento de peligrosidad o penosidad especial se percibirá por el personal que desempeña un puesto de trabajo con tales características singulares y a estos efectos, señala el párrafo segundo de dicho articulo, se considerarán puestos de trabajo con tales características singulares de peligrosidad o penosidad los destinos en zonas peligrosas.

El artículo 7º párrafo segundo del citado R.D. 1.781/1984 establece que el incentivo también se percibirá, con carácter excepcional y por un periodo no superior a seis meses, por los miembros de la Guardia Civil y Policía Nacional que se encuentren en la situación de disponible forzoso, siempre que lo percibieran en su anterior situación o destino.

Este es precisamente el caso ahora enjuiciado. El actor venía percibiendo con anterioridad el citado complemento de zona conflictiva. Ha sido cesado con carácter forzoso en su destino y se encuentra en Navarra en situación de disponible forzoso en expectativa de destino.

En su consecuencia le es totalmente aplicable tal precepto y procede acceder a la pretensión ejercitada.

Esta decisión en absoluto contradice la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en su sentencia de 16-X-1996 dictada en interés de ley. En dicha sentencia se decía que uno de los requisitos es tener destino en zona conflictiva puesto que se pretende retribuir con el citado complemento es la permanencia física en dichas zonas conflictivas.

Pues bien; el párrafo 2º del art. 7º del R.D. 1.781/84 equipara a estos efectos la situación de disponible forzoso con el destino durante un periodo no superior a 6 meses y ello es razonable se aplique al recurrente pues quedó en situación de 'pendiente de asignación de destino, encuadrado en la comandancia de Navarra'. O lo que es lo mismo permaneciendo físicamente en la zona conflictiva.

En el presente caso el demandante cesó, en los términos expuestos, por resolución de 8-5-2006 publicada en BOC en fecha 10- 5-2006 y por resolución publicada en BO Defensa de fecha 6-11-2006 se acordó el pase a retiro por insuficiencia de condiciones. Así debemos acoger su pretensión principal pues su retiro se produjo antes de los citados 6 meses y por lo tanto procede reconocer su derecho desde el día 11-5-2006 hasta el 6-11-2006 -ambos inclusive- (y no como con error en el cuerpo de la demanda, que no en el suplico, el demandante señala el 7-11-2006 pues en éste día ya no devenga el citado complemento), más los intereses legales desde su reclamación en vía administrativa (en cuanto a estos el demandante solicita 'los intereses legales correspondientes' y así por congruencia con el suplico deben darse desde la fecha de presentación de la solicitud en vía administrativa que consta en el expediente: 8-10-2006).'.

4.-De las alegaciones de la parte y de la prueba aportada por el demandante y de la prácticamente nula articulación jurídica y fáctica de la Administración (puesto que la Administración en sede administrativa ni acredita nada ni motiva ad casum y en sede procesal el demandado en su contestación se refiere a otro caso completamente distinto -quizá por error- y en conclusiones se limita a trascribir el artículo 15 de la LO de régimen disciplinario de la Guardia Civil -que, por otra parte, ya citaba el demandante-), no cabe, en aplicación de la doctrina transcrita que estimar la demanda.

TERCERO .- Conclusión.

En definitiva, y en base a los fundamentos expuestos, se debe estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto ya que el acto impugnado no es conforme a Derecho, debiéndose en consecuencia anular el acto administrativo recurrido declarando el derecho del demandante al pago del complemento de zona conflictiva correspondiente a los meses de Agosto, Septiembre y Octubre de 2014 más los intereses legales desde su reclamación en vía administrativa: 31-10-2014.

CUARTO .- Costas.

En cuanto a las costas el artículo 139. 1. de la LJCA 1998 establece que '1. En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad..'.

Así en el presente caso dada la estimación de la demanda , sin que en el caso concurran 'serias dudas de hecho o de derecho', deben imponerse las costas causadas a la parte demandada en este proceso.

En atención a los Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho expuestos, en nombre de Su Majestad El Rey , y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del Pueblo Español, nos confiere la Constitución y vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de especial y general aplicación al caso de autos

Fallo

1.- Estimamosel recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Julián representado por la Procurador Sra. Burguete Mira y defendido por el Abogado Sra. Aida Alvarez Casales, contra la resolución de fecha 30-12-2014 de la Dirección General de la Guardia Civil tras cese forzoso y pendiente de asignación de destino desestimatoria de la solicitud de complemento de zona conflictiva, y en su consecuencia:

a) Anulamos la mencionada resoluciónpor no ser conforme a Derecho.

b) Condenamosa la Administración demandada a pagar al demandante el complemento de zona conflictivacorrespondiente a los meses de Agosto, Septiembre y Octubre de 2014 más los intereses legales desde su reclamación en vía administrativa: 31- 10-2014.

2.- Hacemos expresa condenaen costas a la parte demandada.

Notifíquese esta resolución conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , expresando que contra la misma no cabe recurso.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.