Encabezamiento
JDO. CONTENCIOSO/ADMTVO N. 2
LOGROÑO
SENTENCIA: 00163/2017
Modelo: N11600
CALLE MARQUÉS DE MURRIETA 45-47
Equipo/usuario: MLM
N.I.G:26089 45 3 2016 0000491
Procedimiento:PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000236 /2016 /-B
Sobre:FUNCIONARIOS PUBLICOS
De: Anselmo
Abogado:VICTOR SUBERVIOLA GONZALEZ
Contra:SERVICIO RIOJANO DE SALUD
Abogado:LETRADO COMUNIDAD
SENTENCIA Nº 163/2017
En LOGROÑO, a treinta y uno de julio de dos mil diecisiete.
Vistos por la Ilma. Sra. Dª MÓNICA MATUTE LOZANO, Magistrada-Juez de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de LOGROÑO, los presentes autos de PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 236/2016-B, instados por D. Anselmo , representado y defendido por el Letrado D. Víctor Suberviola González, y siendo demandado el SERVICIO RIOJANO DE SALUD, representado y defendido por el Sr. Letrado de la Comunidad Autónoma de La Rioja.
Antecedentes
PRIMERO.-Por la parte actora se interpuso recurso Contencioso-Administrativo contra la resolución de fecha 4 de julio de 2016, dictada por la Directora de Personal del SERVICIO RIOJANO DE SALUD, por el que se nombra a D. Anselmo para el periodo que va desde el 1 de julio de 2016 al 30 de junio de 2017 como administrativo de la función pública, con carácter eventual por acumulación de tareas.
SEGUNDO.-Por diligencia de ordenación de fecha 10 de octubre de 2016 se requirió a la parte actora para que acreditara el Letrado la representación del recurrente, lo que verificó en tiempo y forma, dictándose en fecha 18 de octubre de 2016 decreto de admisión de la demanda interpuesta, dando traslado a la Administración demandada y requiriéndole para remitir el expediente administrativo, y citándose a las partes a la vista señalada para el día 8 de junio de 2017, a las 11:45 horas, la cual se celebró con la comparecencia de ambas partes, según queda grabado en soporte audiovisual, quedando los autos conclusos y a la vista para dictar sentencia.
TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han cumplido, sustancialmente, los trámites legales.
Fundamentos
PRIMERO.-El objeto del presente recurso contencioso administrativo es la resolución de fecha 4 de julio de 2016, dictada por la Directora de Personal del SERVICIO RIOJANO DE SALUD, por el que se nombra al recurrente D. Anselmo para el periodo que va desde el 1 de julio de 2016 al 30 de junio de 2017 como administrativo de la función pública, con carácter eventual, por acumulación de tareas.
En el Suplico de la demanda se interesa lo siguiente: 1) que declare la nulidad del nombramiento impugnado, así como los efectuados desde el 1 de enero de 2007; 2) que se reconozca al recurrente, consecuencia del carácter fraudulento de los nombramientos, la condición de personal indefinido, asimilado al interino, a efectos de la cobertura del puesto de trabajo, debiendo permanecer en su plaza o su adscripción en una plaza en la misma localidad, en aplicación de la Directiva 1999/70/CE, desempeñando las labores de informático para las que fue contratado; 3) que se reconozca el carácter estructural del puesto de trabajo desempeñado por el recurrente.
SEGUNDO.-Este Juzgado ha tenido ocasión ya de pronunciarse en recursos similares, pero, en concreto, el Juzgado CA número Uno ha dictado sentencia en el PA 1611/2016 que trata un supuesto idéntico. Sentencia que a continuación se reproduce, sirviendo de fundamentación a la presente, por tratarse de la exposición de los criterios ya reiteradamente expuestos por ambos Juzgados. Y así se dice en la referida Sentencia:
'SEGUNDO.-Resulta preciso, en primer lugar, determinar el objeto del recurso, que se dirige contra la Resolución de 4 de julio de 2016 de la Directora de Gestión de Personal del (SERIS) por la que se formalizaba el nombramiento del recurrente como administrativo de la función pública con carácter eventual, por acumulación de tareas, desde el 1 de julio de 2016 al 30 de junio de 2017.
Objeto del recurso que ha de ser puesto en relación con las pretensiones que se formulan en el suplico de la demanda, y que, transcritas en el fundamento anterior, claramente sobrepasan ese objeto, no resultando posible analizar ni resolver aquellas cuestiones no integran ni son resueltas por la resolución impugnada, que se ciñe al nombramiento de don XXXXX como personal estatutario eventual por acumulación de tareas para el período comprendido entre el 1 de julio de 2016 y el 30 de junio de 2017.
De esta forma, ni el resto de nombramientos, los efectuados con anterioridad, forman parte del objeto que se ha de resolver en este procedimiento, ni tampoco lo conforma el hecho de si el puesto de trabajo desempeñado por el recurrente tiene, o no, carácter estructural, y ello porque las actuaciones de la Administración que se corresponden con estas pretensiones no han sido impugnadas por el recurrente, tratándose, además, en el caso de los nombramientos previos, de actos consentidos y firmes que no fueron impugnados en tiempo y forma.
Por ello, el debate ha de quedar limitado a las pretensiones planteadas por el recurrente en relación el acto impugnado.
TERCERO.-En cuanto al fraude de ley alegado por el recurrente cabe señalar, tal y como hacía la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Logroño nº 112/2017, de 16 de junio de 2017 , que:
El art 6.4 del CC dispone lo siguiente sobre el fraude de ley: 'Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contario a él , se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir'.
Se cita el art 70 del TREBEP, y ha de entenderse que se trataría de la norma cuya elusión se pretende a través de la concatenación de nombramientos. Lo cual implica que se presupone que la plaza ocupada por el actor es estructural y ha de salir en la OEP. El art 70 TREBEP regula la OEP y marca un plazo improrrogable de 3 años para desarrollar la ejecución de la OEP. No se comparte la hilazón precisa y automática que la recurrente establece entre OEP y nombramientos sucesivos temporales. Y es que la Oferta de plazas, el desarrollo de procesos selectivos, el cumplimiento de los plazos en ejecución de la OEP tal y como marca en el TREBEP no eliminaría la necesidad de nombramientos temporales y tampoco la necesidad de nombramientos sucesivos en determinadas plazas. Pues, entre otras eventualidades, puede suceder que No se cubran aún habiendo sido ofertadas. Y que no se cubran determinadas plazas y haya de acudirse a nombramiento temporales, es una consecuencia insoslayable si lo que se pretende es garantizar el servicio público educativo.
Este Juzgado, ya tuvo ocasión de pronunciarse sobre los denominados 'ceses de verano' en numerosos procedimientos (PA 65-14, 97-14 entre otros muchos). En todos ellos se pretendía por los docentes recurrentes que los nombramientos temporales se prolongan hasta el 31 de agosto y no que finalizasen el 30 de junio. Esta Juzgadora no acogió las pretensiones de los actores, dado que los nombramientos temporales respondían a la realización de programas de ejecución temporal.
Entonces no se atisbó fraude o desviación de poder, dado que el servicio público docente debía prestarse en todo caso, y las necesidades docentes se desenvolvían en el periodo temporal en que se efectuaron los nombramientos. En aquellas sentencias se hacían algunas consideraciones como las siguientes (PA 97-14): 'A mayor abundamiento, se comparte la alegación de la Administración educativa sobre el incontrovertido carácter temporal de los servicios prestados por el profesorado interino en coherencia con un hecho, a criterio de esta Juzgadora incuestionable, como es la consideración del servicio público educativo, concretado en el curso escolar como un programa de carácter temporal al que se refiere el art 10 EBEP . Y en este sentido, cobra la adopción de la medida acordada por la Administración educativa, pleno sentido al amparo de los dispuesto en el art 23.2 de la Ley 2/2012 de Presupuestos Generales del Estado , que restringe el nombramiento de funcionarios interinos a los servicios, sectores prioritarios o que afecten al funcionamiento del servicios público esencial. En materia educativa, es obvio que lo esencial es la docencia efectiva; es decir la prestación del servicio a los alumnos en los meses lectivos. Y no, desde luego fuera de los mismos. Finalmente, el TC en Sentencia de 18 DE OCTUBRE DE 1993 ya estableció lo siguiente: 'El funcionario que ingresa al servicio de una Administración Pública se coloca en una situación jurídica definida legal y reglamentariamente y, por ello, modificable por uno y otro instrumento normativo, sin que en consecuencia pueda exigir que la situación estatutaria quede congelada en los términos en que se hallaba regulada al tiempo de su ingreso [ SSTC 99/1987 (RTC 198799 ), 129/1987 (RTC 1987129 ) y 70/1988 (RTC 198870)]. Al amparo del principio de igualdad y por comparación con situaciones pasadas no puede pretenderse paralizar las reformas orgánicas y funcionariales que decidan las Administraciones públicas ( ATC 160/1989 ). Estas disfrutan de un amplio margen de actuación a la hora de consolidar, modificar o completar sus estructuras y de configurar o concretar organizativamente el status del personal a su servicio [ STC 57/1990 (RTC 199057)]. La discriminación entre estas estructuras que son creación del Derecho y pueden quedar definidas por la presencia de muy diversos factores, de existir, únicamente derivará de la aplicación por la Administración de criterios de diferenciación que no resulten objetivos ni generales [ SSTC 7/1984 (RTC 19847 ), 68/1989 (RTC 198968).
Y por lo tanto y según lo anterior, resulta que
a) Efectuar nombramientos temporales de forma concatenada no necesariamente implica que existan necesidades permanentes ni que haya de presuponerse el carácter estructural de la plaza
b) La prestación del servicio público sanitario precisa cubrir vacantes, entendiendo en este caso que nos hallamos ante programas de ejecución temporal, y tales nombramientos no están afectados de vicio de nulidad, ni se realizan con desviación de poder.
CUARTO.- Transcribe la parte recurrente, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de septiembre de 2016 (C16/15) y lo hace en tanto que en ella se analizan los contratos concatenados en los servicios de salud, recogiendo en su escrito de demanda gran parte de los hechos (Considerandos 14 a 22) y de los Fundamentos (Considerandos 45 a 52)
La referida sentencia resuelve las cuestiones prejudiciales planteadas por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Madrid nº 4 y que se concretaban en las siguientes cuestiones:
1) ¿Es contrario al [Acuerdo marco] y, por lo tanto, inaplicable, el artículo 9.3 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud , por favorecer los abusos derivados de la utilización de sucesivos nombramientos de carácter eventual?, en la medida que:
a) No fija una duración máxima total para los sucesivos nombramientos de carácter eventual, ni un número máximo de renovaciones de los mismos.
b) Deja a la libre voluntad de la Administración la decisión de proceder a la creación de plazas estructurales, cuando se realicen más de dos nombramientos para la prestación de los mismos servicios por un período acumulado de 12 o más meses en un período de dos años.
c) Permite realizar nombramientos de carácter eventual sin exigir la constancia en los mismos de la concreta causa objetiva de naturaleza temporal, coyuntural o extraordinaria que los justifique.
2) ¿Es contrario al [Acuerdo marco] y, por lo tanto, inaplicable, el artículo 11.7 de la Orden de la Consejería de Economía y Hacienda de la Comunidad de Madrid, de fecha 28 de enero de 2013, al establecer que «una vez llegada la fecha fin del nombramiento, en todo caso, deberá procederse al cese y liquidación de haberes correspondiente al período de servicios prestados, incluso en los casos en los que, a continuación, vaya a realizarse un nuevo nombramiento a favor del mismo titular», con independencia, por lo tanto, de que haya finalizado la concreta causa objetiva que justificó el nombramiento, tal y como se establece en la cláusula 3.1 del Acuerdo marco?
3) ¿Es acorde con el objeto pretendido con el [Acuerdo marco] la interpretación del párrafo tercero del artículo 9.3 del [Estatuto marco], en el sentido de considerar que cuando se realicen más de dos nombramientos para la prestación de los mismos servicios por un período acumulado de 12 o más meses en un período de dos años, se deba proceder a la creación de una plaza estructural en la plantilla del centro, pasando entonces el trabajador con nombramiento de carácter eventual a ser nombrado con carácter interino?
4) ¿Es acorde con el principio de no discriminación reconocido en el [Acuerdo marco] la aplicación al personal estatutario temporal de carácter eventual de la misma indemnización prevista para los trabajadores con contrato de trabajo eventual, dada la identidad sustancial entre ambas situaciones, pues carecería de sentido que trabajadores con idéntica cualificación, para prestar servicios en la misma empresa (Servicio Madrileño de Salud), realizando la misma función y para cubrir idéntica necesidad coyuntural, tuvieran un tratamiento distinto en el momento de la extinción de su relación, sin que exista razón aparente que impida comparar entre sí contratos de duración determinada para evitar situaciones discriminatorias?
Cuestiones prejudiciales que se resuelven en el siguiente sentido (sin que ello se recoja en el escrito de demanda):
1) La cláusula 5, apartado 1, letra a), del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, debe interpretarse en el sentido de que se opone a que una norma nacional, como la controvertida en el litigio principal, sea aplicada por las autoridades del Estado miembro de que se trate de manera que:
-la renovación de sucesivos nombramientos de duración determinada en el sector de la sanidad pública se considera justificada por «razones objetivas», en el sentido de dicha cláusula, debido a que los nombramientos se basan en disposiciones que permiten la renovación para garantizar la prestación de servicios determinados de naturaleza temporal, coyuntural o extraordinaria, siendo así que, en realidad, estas necesidades son permanentes y estables;
-no existe ninguna obligación de crear puestos estructurales que pongan fin al nombramiento del personal estatutario temporal eventual que incumba a la Administración competente y le permite proveer los puestos estructurales creados mediante el nombramiento de personal estatutario temporal interino, de modo que la situación de precariedad de los trabajadores perdura, mientras que el Estado miembro de que se trata tiene un déficit estructural de puestos fijos en dicho sector.
2) La cláusula 5 del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, debe interpretarse en el sentido de que, en principio, no se opone a una norma nacional como la controvertida en el litigio principal, que impone que la relación de servicio finalice en la fecha prevista en el nombramiento de duración determinada y que se abone la liquidación de haberes, sin perjuicio de un posible nombramiento posterior, siempre que esta norma no menoscabe el objetivo o el efecto útil del Acuerdo marco, lo que incumbe comprobar al juzgado remitente.
3) El Tribunal de Justicia de la Unión Europea es manifiestamente incompetente para responder a la cuarta cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Madrid.
De lo expuesto se deduce que, los nombramientos sucesivos de carácter eventual, aún tratándose de una práctica que pueda ser objeto de crítica, ni supone fraude de ley ni incurre en vicio de desviación de poder.
Tampoco concurre circunstancia alguna que determine que el nombramiento del recurrente, formalizado por medio de la resolución impugnada, incurre en causa de nulidad alguna, causa de nulidad que, de existir, determinaría su ineficacia, con efecto desde el mimo momento de su producción, con todas las consecuencias inherentes a ello, y que no serían las que plantea el recurrente de conversión de esa relación de servicio en indefinida, lo que de por sí vulneraría lo previsto en el art. 23 de la Constitución (acceso a las funciones públicas conforme a los principios de igualdad, mérito y capacidad), sino que lo que se derivaría de esa declaración de nulidad sería la desaparición de la relación de servicio que se establecía en esa resolución entre el recurrente y el SERIS.
En definitiva:
1) No es posible analizar más allá del contenido de la resolución impugnada que, como se ha puesto de manifiesto, y conforme a la normativa nacional y de la Unión Europea, no adolece de causa alguna ni de nulidad ni de anulabilidad.
2) No es posible que la consecuencia que se obtuviera de esa declaración de nulidad fuera la de nombrar al recurrente como funcionario en una categoría, la de personal indefinido, y en unas condiciones que no existen en las normas que, en nuestro sistema, regulan la función pública.
3) No es posible analizar una cuestión, el carácter estructural de un puesto de trabajo, que nada tiene que ver con la resolución impugnada'.
Por todo ello, el recurso ha de ser desestimado.
TERCERO.-COSTAS.-No se hace expresa imposición de costas, habida cuenta de la discrepancia jurídica existente sobre esta cuestión expuesta en diversas resoluciones judiciales ( art. 139 LJ ).
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Se DESESTIMA el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Letrado D. Víctor Suberviola González, en nombre y representación de D. Anselmo frente a la actuación administrativa referenciada en el Fundamento de Derecho Primero de la presente sentencia.
No se hace expresa imposición de costas.
MODO DE IMPUGNACIÓN
Recurso de apelaciónen el plazo deQUINCE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, ante este órgano judicial.
Conforme a lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ , para la interposición del recurso de apelación deberá constituirse undepósito de 50 eurosen la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano judicial, abierta en Banco Santander, Cuenta nº 3820 0000 94 0236 16, debiendo indicar en el campo concepto, la indicación recurso seguida del Código '-- Contencioso-Apelación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio con la indicación 'recurso' seguida del código '-- contencioso-apelación'. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase, indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y los Organismos Autónomos dependientes, debiéndose acreditar, en su caso, la concesión de la justicia gratuita.
Añade el apartado 8 de la D.A. 15ª que en todos los supuestos de estimación total o parcial del recurso, el fallo dispondrá la devolución de la totalidad del depósito, una vez firme la resolución.
Así por esta mi Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.
