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09/04/2014
Sentencia Administrativo Nº 1630/2013, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 942/2009 de 10 de Junio de 2013
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Orden: Administrativo
Fecha: 10 de Junio de 2013
Tribunal: TSJ Andalucia
Ponente: CARDENAL GOMEZ, MARIA ROSARIO
Nº de sentencia: 1630/2013
Núm. Cendoj: 29067330012013100732
Encabezamiento
1
SENTENCIA Nº 1630/2013
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
Procedimiento Ordinario nº: 942/2009
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE:
Don MANUEL LÓPEZ AGULLÓ
MAGISTRADOS:
Don FERNANDO DE LA TORRE DEZA
Doña MARIA DEL ROSARIO CARDENAL GÓMEZ
Doña MARIA TERESA GÓMEZ PASTOR
Don SANTIAGO CRUZ GÓMEZ
Don SANTIAGO MACHO MACHO
Doña ASUNCIÓN VALLECILLO MORENO
Doña MARTA MARIA ROMERO LAFUENTE
En la Ciudad de Málaga a 10 de junio de 2013
Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado en nombre de S.M. el REY, la siguiente Sentencia en el Recurso Contencioso-Administrativo número 942/2009,interpuesto por D. Enrique , Doña Graciela , D. Fernando y la 'ASOCIACIÓN DE PROPIETARIOS ZONA NORTE DE CAMPANILLAS' representados por la Procuradora Doña Mª Victoria Giner Martí, contra la CONSEJERÍA DE VIVIENDA Y ORDENACIÓN DEL TERRITORIO DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña MARIA DEL ROSARIO CARDENAL GÓMEZ, quien expresa el parecer de la Sala.
Antecedentes
PRIMERO
.- Por D.
Enrique , Doña
Graciela , D.
Fernando y la 'ASOCIACIÓN DE PROPIETARIOS ZONA NORTE DE CAMPANILLAS' representados por la Procuradora Doña Mª Victoria Giner Martí, se interpuso Recurso Contencioso-Administrativo contra '
SEGUNDO .- Admitido a trámite, anunciada su incoación y recibido el expediente administrativo se dio traslado a la parte actora para deducir demanda, lo que efectuó en tiempo y forma mediante escrito, que en lo sustancial se da aquí por reproducido, y en el que se suplicaba se dictase sentencia por la que se estimen sus pretensiones.
TERCERO .- Dado traslado al demandado para contestar la demanda, lo efectuó mediante escrito, que en lo sustancial se da por reproducido en el que suplicaba se dictase sentencia por la que se desestime la demanda.
CUARTO .- Recibido el juicio a prueba fueron propuestas y practicadas las que constan en sus respectivas piezas, y no siendo necesaria la celebración del vista pública, pasaron los autos a conclusiones, que evacuaron las partes en tiempo y forma mediante escritos que obran unidos a autos, señalándose seguidamente día para votación y fallo.
QUINTO .- En la tramitación de este procedimiento se han observado las exigencias legales.
Fundamentos
PRIMERO.-
Se impugna en el presente recurso Contencioso-Administrativo por la representación procesal de D.
Enrique , Doña
Graciela , D.
Fernando y la 'ASOCIACIÓN DE PROPIETARIOS ZONA NORTE DE CAMPANILLAS' , el
Asimismo y por vía indirecta se impugna el Plan de Ordenación Territorial de Andalucia (POTA) en cuanto afecta a lo aquí recurrido.
La pretensión que se ejercita es el dictado de 'Sentencia por la que se estime el presente recurso contencioso-administrativo anulando los instrumentos impugnados y declare:
Que a los efectos del presente recurso se anule cualquier determinación de Protección y/o de Espacio de Transición establecido en el POTA, impugnado por vía indirecta, para los suelos objeto del presente recurso, de manera que no vincule al POTAUM.
Que se anule el Real Decreto 308/2009 por los defectos formales denunciados en la demanda o subsidiariamente para el supuesto de entrar en el fondo que las determinaciones contenidas en los artículos 70 y 71 de la Normativa tenga el carácter de Recomendaciones (R) , así como las fincas de los recurrentes resulten desafectadas de cualquier tipo de Protección y, en concreto de la Zona de Protección Territorial 'Los Montes de Málaga', tal como resulta en el POTAUM por carecer de motivación dicha consideración puesto que estos terrenos carecen de riesgo de inundabilidad, erosión, condicionantes ecológicos, ambientales y paisajísticos que merezcan dicha protección y dada la clara vocación de urbanizables de los terrenos permita la clasificación de los mismos como suelo urbanizable sectorizado, y, en consecuencia, la transformación de dicho suelo.'
Por la Letrada de los Servicios Jurídicos de la Junta de Andalucía, en la representación que por ministerio de la Ley ostenta de la Administración Autonómica demandada se solicita Sentencia por la que se declare la inadmisibilidad del recurso respecto de la asociación recurrente y se desestime la demanda en todos sus pedimentos.
SEGUNDO.- Alegada en su momento por la Administración demandada la inadmisibilidad del recurso ex art. 69.b) en relación con el art. 45.2.d) LJCA finalmente en su escrito de conclusiones ha reconocido dicha parte que ha quedado acreditada la adopción del acuerdo impugnatorio por el órgano asociativo competente.
TERCERO.- Alega la actora que: 'En el documento del Plan de Ordenación de la Aglomeración Urbana de Málaga (POTAUM) los terrenos de los recurrentes, aparecen clasificados como Zona de Protección Territorial denominada 'Los Montes de Málaga' aún cuando se trata de un suelo clasificado como urbanizable sectorizado en la revisión del Plan General de Ordenación Urbanística de Málaga, carente de un actual o potencial valor ambiental, paisajístico, agrícola, ganadero, forestal, cultural o de riesgos naturales que hagan incompatible su transformación de acuerdo con la legislación sectorial'
Y añade que:
' Sin embargo no se protegen zonas claramente inundables del término municipal de Cártama como las situadas al sur del río Guadalhorce y al norte del actual núcleo urbano o incluso en Málaga donde se llega a delimitar hasta un Área de Oportunidad de Contenido Residencia (B.2. Vega del Guadalhorce-Campanillas) Sin duda no puede caber mayor arbitrariedad.
Las zonas de Protección Territorial están reguladas en la normativa del POTAUM con valor de Norma (N) y Directriz (D) en los artículos 70 y 71 vinculando a los municipios a clasificar estas zonas en sus Planes Generales como Suelo No Urbanizable de Especial Protección por Planificación Territorial'
Considera aquélla que: 'Tanto desde el punto de vista general y en cuanto al entorno y particular por las características y situación urbanística singular de estas fincas, resulta improcedente dicha calificación territorial que impide el desarrollo urbanístico de las mismas y es por ello que con fecha 20 de febrero de 2008, dentro del trámite de información pública aperturado el 20 de diciembre de 2007, se formularon alegaciones (Documento nº 12) que obran en la Caja nº E0530/0 con número de registro 13131, alegación 226 del Expediente Administrativo, denunciando la extralimitación de atribuciones en la clasificación del suelo y la vulneración de la Ley 1/1994 de Ordenación del Territorio de la Comunidad Autónoma de Andalucía'.
'En las alegaciones se exponía lo siguiente:
En cuanto a la forma:
Se denunciaba la existencia de defectos formales en el documento del POTAUM.
En cuanto al fondo:
Falta de motivación de la protección medio ambiental propuesta a los terrenos.
Falta de motivación para calificar como Áreas de Interés Territorial selos que han sido clasificados como urbanizables sectorizados por el Plan General en revisión de Málaga'
CUARTO.-Pese a las cuestiones de fondo que se plantean en el recurso la actora encuentra también motivos formales para fundar su recurso.
Así en primer término imprecisión por insuficiente de la planimetría: La Escala 1:70.000 produce indefensión.-
Y ello por las siguientes razones:
El artículo 12.e) de la Ley 1/1994, de 11 de enero, de Ordenación del Territorio de la Comunidad Autónoma de Andalucía , establece que el Plan constará de la siguiente documentación:
'e) Documentación gráfica, con planos de información y propuesta, a escala adecuada para la correcta comprensión de su contenido y determinaciones'.
Resulta que son importantísimo los efectos que tienen las determinaciones del POTAUM sobre cada finca o ámbito territorial y que un error o ambigüedad en los planos puede llevar a que cambien el destino y valor de dicha finca o ámbito. Cuando se manejan planos a escalas de gran precisión- como son la de los Planes Generales de Ordenación- este problema se aminora. Por eso la legislación vigente exige:
En aplicación analógicas ( STS de 27 de Febrero de 1.976 ) - pero necesaria por exigencia de los artículos 11.2 y 12.e) de la Ley 1/1994, de 11 de Enero, de Ordenación del Territorio de la Comunidad Autónoma de Andalucía - de las previsiones del Reglamento de Planeamiento, es necesaria que los planes estén:
1) A escala mínima de 1:5000 para los siguientes aspectos:
Delimitación de perímetros que comporten la atribución de clasificación de suelo urbano.
Delimitación de ámbitos que comporte la asignación de usos pormenorizados, como efectivamente se hace con casi todas las categorías: Protección Integral, Protección Ambiental, Áreas de Nueva Centralidad, etc...
Delimitación de los Espacios Naturales, Parques Litorales y las concretas actuaciones de Protección Integral.
Emplazamientos reservado para los equipamientos territoriales y del Corredor Marítimo.
Trazado de la red viaria.
2) Debe usarse una escala mínima de 1:5000 para los siguientes aspectos del suelo urbanizable que el POTAUM ha determinado establecer:
Desarrollo de los sistemas de la estructura general - esta referencia debe entenderse a los diversos equipamientos que el POTAUM - de la ordenación urbanística del territorio.
Emplazamiento de los centros de servicio y trazado de las redes fundamentales de abastecimiento de agua, alcantarillado, energía eléctrica, alumbrado público, telefonía y demás servicios.
3) En suelo no urbanizable, plano de situación a escala conveniente, con expresión, en su caso, de las áreas de especial protección.
Por el contrario la demandada objeta que no procede la aplicación analógica del Reglamento de Planeamiento por existir previsión específica al respecto en la Ley 1/1994 de Ordenación del Territorio de Andalucía, estableciendo su art. 12.e ) que la documentación gráfica de los Planes de Ordenación del Territorio de ámbito Subregional serán a 'escala adecuada para la correcta comprensión de su contenido y determinaciones '.
En cualquier caso, no existiría identidad de razón con los supuestos contemplados por el art. 39.2 del Reglamento de Planeamiento , por cuanto la escala 1:5000 solo se contempla respecto de los suelos urbanos (apartado B), urbanizables programados (apartado C) y urbanizables no programados (apartado D).
Cuando se trata de la expresión gráfica de la totalidad del territorio comprendido en el ámbito del plan (como es el caso del Plano de Ordenación General Mapa Llave obrante en pág. 269 del BOJA de 9/10/2006, o el del Ciclo del Agua de la pág. 307 del mismo BOJA, solo Planeamiento remite a la escala conveniente, al igual que hace el apartado E) del propio precepto respecto del suelo no urbanizable, incluídas las áreas de especial protección.
Así pues, no cabe hablar de que reglamentariamente, vía aplicación analógica, sea exigible la escala 1:5000 para los planos generales de ordenación del POT, no produciéndose por tanto infracción de norma alguna.
La Sala conviene con la letrada de la Junta de Andalucía en que las alegaciones formuladas tanto en fase administrativa como jurisdiccional vienen a poner de manifiesto la adecuación o conveniencia de la escala empleada , dado que evidencian el perfecto conocimiento de las concretas determinaciones para los terrenos, así como los planos aportados con la documental que acompaña la demanda, en los que se aprecia como la actora señala perfectamente la localización de los mismos, amén de la ordenación que a los mismos otorga el POTS en función de la trama y colores con los que el Plano de Ordenación General identifica las propuestas del Plan.
De lo expuesto no cabe sino concluir la inexistencia de indefensión, así como que la escala permite que los Planos den cumplida información de las determinaciones del POTS, con lo que queda satisfecha la finalidad que le es propia.
Ya hemos dicho en anteriores Sentencias que este Tribunal carece de los conocimientos técnicos precisos para resolver este tipo de cuestiones técnicas , por lo que, negándose ese extremo por la Consejería, tendría que haber sido objeto el alegato de la correspondiente prueba pericial que no ha sido propuesta por la parte a la que correspondía, la actora, lo que debe redundar en beneficio de la legalidad del acto recurrido al estar asistido de la presunción del art. 57 de la Ley 30/1992 , de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas.
Además, a este respecto, el art. 12 de la Ley 1/94 sólo exige una escala adecuada, por lo que es imposible encontrar una causa de nulidad por infracción legal propia del art. 62 de la Ley 30/1992 y, si se quiere una anulación por constituir un defecto formal, propia del 63, habría que acudir, como lo hace la parte actora, al alegar indefensión por esa causa, consecuencia improbable al haber podido desplegar en este proceso todo su argumentario y sin que aquella circunstancia haya impedido a los peritos intervinientes elaborar sus dictámenes.
Debe rechazarse, pues; esta primera alegación formal al no acreditarse que tipo de indefensión han padecido los actores por la planimetría utilizada en el Plan.
Recordar que los defectos de forma sólo tiene trascendencia en la medida que hayan producido efectiva indefensión. El recurrente ha podido alegar y probar, tanto en vía administrativa como en esta sede judicial cuanto ha tenido a bien con la escala de planos que el Plan tiene, lo que, consecuentemente, impide observar aquella indefensión sustantiva, necesaria para hacer relevante el defecto formal sobre la validez del acto impugnado. De haber sufrido indefensión al propio recurrente es imputable, que pudo haber obtenido en sede administrativa cabal de las delimitaciones cartográficas; no debe olvidarse que para determinar si existe indefensión hay que valorar la conducta del recurrente, como señala la STC 246/88 .
El vicio de forma carece, pues, de virtud en sí mismo, su naturaleza es estrictamente instrumental. En palabras del Tribunal de Justicia de la Unión europea, la violación de las garantías procedimentales fundamentales no implica la anulación del acto a que se refiere mientras que no se pueda demostrar que en ausencia de la irregularidad el acto hubiera sido sustancialmente diferente: ss. De 16 julio 1975 Suiker contra Comisión, y de 10 julio 1980 Distillers Company contra Comisión.
QUINTO.- También la segunda cuestión ha sido solventada ya por esta Sala. La participación ciudadana en la elaboración del Plan en cuestión ha sido respetada, una vez que consta en el expediente que dicha participación tuvo lugar hasta el punto que como afirma la parte demandada, llegaron a presentarse 14.989 escritos con un total de 15.856 alegaciones de las que fueron estimadas un 95'4 %, es clara la inoportunidad del motivo, que por lo demás la parte sustenta en un simple trasplante normativo en la demanda.
En opinión de la actora el defecto denunciado pone de manifiesto un déficit democrático importante derivado, por una parte, de la actitud extremadamente intervensionista del órgano autonómico acomplejado por extralimitaciones irregulares de algunos municipios en la planificación urbanística, y por otra parte, de la exigencia a los redactores como contratistas de tener que realizar en tiempo record un instrumento que sirva necesariamente de base y freno para los Planes Generales de Ordenación Urbanística que por exigencia legal se están adaptando a la Ley 7/2002, y por tanto los vincule en las determinaciones contenidas en el POTAUM.
Se trata igualmente de una alegación sin concreción ni prueba alguna que trata de convencer de que el informe de alegaciones que contiene el expediente administrativo es un resumen que obviamente además de no dar un tratamiento adecuado a la resolución de las distintas alegaciones, vulnerando los artículos antes citados, falsea los resultados al señalar que el 83,8% de las alegaciones han sido estimadas parcialmente.
Por contra la demandada mantiene que en el trámite de información pública se presentaron 14.989 escritos de alegaciones, que contienen un total de 15.856 alegaciones, de las cuales se han estimado total o parcialmente el 95,4% de las alegaciones (Carpeta 12, folio 3067), como se ha dicho.
Por no hablar de la participación de los municipios afectados en la Comisión de Redacción.
En cualquier caso se afirma que otros POT subregionales se han tramitado con amplias discursiones y negociaciones entre los Ayuntamientos afectados, la Junta de Andalucía y los sectores sociales y económicos interesados pero no se justifica en absoluto ni esta ni esta afirmación ni la relativa a la falta de transparencia del POTAUM ni a la indefensión que por ello se ha , en su opinión , producido.
Así pues ,debe también desestimarse la expuesta pero no sustentada alegación de que no se haya tramitado la debida información pública pues se desprende lo contrario de la instrucción del expediente administrativo y por la afirmación contenida en la demanda en sentido contrario, lo que ya dio ocasión a la parte actora para hacer alegaciones en el expediente administrativo.
SEXTO.- Pasa a continuación la demandante a plantear la vulneración al Principio de Autonomía Municipal ' Desde el momento en que se manera directa el POTAUM está clasificando este ámbito y zona como Suelo No Urbanizable de Especial Protección con carácter no de Recomendación (R) sino como Directriz (D) o Norma (N) viene a producirse una infracción del principio constitucional de autonomía municipal'.
A esta cuestión y, en definitiva, a las competencias autonómicas, ya ha dado respuesta esta Sala. Así, ante todo, no se está ante una vulneración del principio de jerarquía normativa consagrado en el art. 9 de la Constitución , pues con aquél se habría modificado sustancialmente el régimen previsto en el art. 52 de la Ley 7/02, de Ordenación Territorial de Andalucía , para el Suelo No Urbanizable, incumpliéndose, también, la reserva reglamentaria prevista en dicho precepto, en cuanto a la ordenación de los diferentes actos de realización de segregaciones, obras, construcciones, edificaciones e instalaciones, por medio de los arts. 46, 47, 48, 56 y 64.6 del Decreto, que se refieren, respectivamente, a puertos náuticos y deportivos, al hábitat rural diseminado, directrices de ordenación para los mismos, determinaciones para la ordenación de los suelos de protección ambiental y a zonas a proteger por su interés territorial.
Se ha entendido tradicionalmente en relación con los instrumentos de planificación urbanística, cuya naturaleza normativa no se cuestiona respecto de los de alcance general, es decir, los Planes Generales de Ordenación o las Normas Complementarias o Subsidiarias de Planeamiento ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 1997 -recurso de apelación 11943/1991 - y de 20 de mayo y de 22 de junio de 1999 - recursos de casación 3150/1993 y 3982/1993 -), o respecto de los de desarrollo, como, por ejemplo, con los Estudios de Detalle ( Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 1996 -apelación 1035/1992 - y de 16 de octubre de 2002 -casación 10875/1998 ). También se atribuye esta naturaleza a los proyectos de urbanización ( Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de abril de 1995; apelación 1964/1991 ).
En cuanto a la planificación territorial, aunque la jurisprudencia no ha sido demasiado explícita al resaltar su naturaleza normativa (alguna declaración puede encontrarse al respecto en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 20 de julio de 2006 -recurso 1264/2001 -, o en la del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 2005 -casación 4751/2002 -), ésta se extrae sin esfuerzo de su superioridad jerárquica que legalmente se proclama desde hace tiempo respecto de los planes directores territoriales de coordinación, y a cuyas determinaciones, cuando existían, debían someterse los Planes Generales de Ordenación Urbana ( artículos 10.2 del Texto Refundido de la Ley del Suelo , aprobado por Real Decreto Legislativo 1346/1976, de 9 de abril, y 69.2 y 70.2 del Texto Refundido de la Ley del Suelo aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de Junio).
Por lo mismo, la vinculatoriedad de los actuales planes de ordenación del territorio sobre los planes urbanísticos sólo puede significar que aquellos participan también de la naturaleza normativa de éstos. En consecuencia, el tratamiento de las materias relacionadas no supone el desconocimiento de las previsiones de desarrollo reglamentario que sobre este punto se contienen en el artículo 52.7 de la Ley 7/2002 .
El marco legal que viene integrado por la
Por otra parte, tampoco se habría vulnerado el principio de la autonomía municipal al clasificar el suelo. En cualquier caso y sobre el extremo a que se refiere este fundamento no está de más reparar en que entre los objetivos de la ordenación del territorio, como competencia autonómica y materia propia de instrumentos como el que ahora se trata, se incluye de manera principal '..la distribución geográfica de las actividades y de los usos del suelo, armonizada con el desarrollo socioeconómico, las potencialidades existentes en el territorio y la protección de la naturaleza y del patrimonio histórico y cultural..' [ artículo 2.2.b) de la Ley 1/1994 ].
La ordenación del territorio debe suponer así el establecimiento de determinaciones relacionadas con la protección de la naturaleza y del paisaje, extremo al que, además, por si ello no bastara, se refiere la propia Ley 7/2002 en su artículo 46.1.e ), según el cual '..pertenecen al suelo no urbanizable los terrenos que el Plan General de Ordenación Urbanística adscriba a esta clase de suelo por ser objeto por los Planes de Ordenación del Territorio de previsiones y determinaciones que impliquen su exclusión del proceso urbanizador o que establezcan criterios de ordenación de usos, de protección o mejora del paisaje y del patrimonio histórico y cultural, y de utilización racional de los recursos naturales, en general, e incompatibles con cualquier clasificación distinta de la de suelo no urbanizable..'.
Las previsiones autonómicas encontraban su acogida en el artículo 9 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre Régimen del Suelo y Valoraciones , que atribuía la condición no urbanizable a aquellos suelos que debían incluirse en esta clase por estar sometidos a algún régimen especial de protección incompatible con su transformación de acuerdo con los planes de ordenación territorial o la legislación sectorial, en razón de sus valores paisajísticos, históricos, arqueológicos, científicos, ambientales o culturales, de riesgos naturales acreditados en el planeamiento sectorial.
Más adelante, la inclusión de esta materia ambiental en el posible marco de actuación de la ordenación del territorio ha quedado recogida en el concepto de desarrollo sostenible formulado por el artículo 2.2 del Texto Refundido de la Ley de Suelo , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, al establecer que en virtud de dicho principio las políticas públicas sobre uso del suelo deben propiciar el uso racional de los recursos naturales armonizando los requerimientos de la economía, el empleo, la cohesión social, la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres, la salud y la seguridad de las personas y la protección del medio ambiente, contribuyendo a la prevención y reducción de la contaminación, y procurando en particular la eficacia de las medidas de conservación y mejora de la naturaleza, la flora y la fauna y de la protección del patrimonio cultural y del paisaje, la protección, adecuada a su carácter, del medio rural y la preservación de los valores del suelo innecesario o inidóneo para atender las necesidades de transformación urbanística, y un medio urbano en el que la ocupación del suelo sea eficiente, que esté suficientemente dotado por las infraestructuras y los servicios que le son propios y en el que los usos se combinen de forma funcional y se implanten efectivamente, cuando cumplan una función social. Precisamente, añade la Ley estatal que la persecución de estos fines se adaptará a las peculiaridades que resulten del modelo territorial adoptado en cada caso por los poderes públicos competentes en materia de ordenación territorial y urbanística.
Es evidente, pues, que aquellas determinaciones, dirigidas a la preservación del proceso urbanizador del suelo por razones medioambientales, afectan de manera directa a intereses claramente supralocales, imbricados especialmente en la materia medioambiental y de ordenación del territorio, que, por lo tanto, pueden y deben ser abordadas por los instrumentos que el ordenamiento contempla como propios de estas materias, los cuales, además, son vinculantes para los planes de ordenación urbanística.
En cualquier caso sobre esta cuestión debe partirse de la garantía institucional de la autonomía local consagrada por los artículos 137 y 140 CE , cuyo contenido mínimo se concreta, básicamente, en el derecho de la comunidad local a participar a través de órganos propios en el gobierno y administración de cuantos asuntos le atañen, graduándose la intensidad de esta participación en función de la relación existente entre los intereses locales y supralocales (sobre este aspecto, STC 159/2001 ). De todas formas, la Constitución no asegura un contenido concreto o ámbito competencial determinado, sin que pueda hablarse de unos intereses naturales de los entes locales, tratándose, por el contrario el de la autonomía local de un concepto de contenido legal, que permite configuraciones legales diversas, válidas en cuanto respete aquella garantía institucional ( STC170/1989 ).
Pues bien, entre los intereses de los municipios, a los que, por tanto, deben extenderse sus competencias, se encuentra el urbanismo, tal y como hace el artículo 25.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las bases del Régimen Local , según el cual '..el Municipio ejercerá en todo caso, competencias, en los términos de la legislación del Estado y de las comunidades autónomas..', entre otras, en materia de '..ordenación, gestión, ejecución y disciplina urbanística..'. Pero, el concreto contenido del urbanismo (el quantum) que haya de quedar en la esfera municipal, las concretas potestades, no es algo que pueda desprenderse sin más de la Constitución. Es bien cierto que el grado de intensidad de la participación del ente local en la creación de ciudad habrá de ser notablemente alto, en función de los intereses locales imbricados en la materia, por lo que, en línea de principio y mientras se garantice la intervención del ente local, esto es, un cierto margen de decisión en el proceso urbanizador y edificatorio, no podrá apreciarse un menoscabo ilegítimo de la garantía institucional de la autonomía municipal ( STC 159/2001 , FJ 4).
En lo demás, es claro que tales decisiones pueden afectar a intereses supralocales, incidencia en la que no queda garantizada constitucionalmente la autonomía local ( Sentencia del Tribunal 4/1981 ), pues '..en relación entre el interés local y el supralocal es
claramente predominante este último'... ( STC 170/1989 ).
Por ello, el ejercicio de la competencia autonómica sobre ordenación del territorio tiene que hacerse en sus justos términos, es decir ciñéndose a su materia propia, en cuyo seno la competencia local quedará incólume. Es más, en ámbitos estrictamente urbanísticos, propios de la intervención local, las atribuciones no sólo en materia de ordenación del territorio sino en otras como el medio ambiente o incluso el urbanismo, autorizan también la actuación autonómica El Tribunal Supremo viene ya hace tiempo aplicando este esquema en el particular ámbito de la aprobación del planeamiento. La Sentencia de 10 de junio de 1997 (apelación 12768/1991 ) resumía la doctrina sobre la materia al afirmar que '..sobre la naturaleza y alcance de la intervención que en la aprobación de los Planes Generales corresponde al ente que produce la aprobación definitiva esta Sala ha venido estableciendo una doctrina en sus sentencias, entre otras, de 14 de marzo de 1988 , 13 de julio de 1990 , 30 de enero de 1991 , 9 de julio de 1991 , 22 de abril de 1992 , 21 de septiembre de 1993 y 23 de junio de 1994 , cuyos criterios básicos son los siguientes:
'A) Aspectos reglados del plan: control pleno de la Comunidad con una matización para el supuesto de que entren en juego conceptos jurídicos indeterminados -es bien sabido que éstos admiten una única solución justa y que por tanto integran criterios reglados-:
a) Si la determinación del planeamiento que se contempla no incide en aspectos de interés supralocal, el margen de apreciación que tales conceptos implican corresponde a la Administración municipal.
b) Si el punto ordenado por el plan afecta a intereses superiores ese margen de apreciación se atribuye a la Comunidad.
B) Aspectos discrecionales: También aquí es necesaria aquella subdistinción:
a) Determinaciones del plan que no inciden en materias de interés comunitario. Dado que aquí el plan traza el entorno físico de una convivencia puramente local y sin trascendencia para intereses superiores ha de calificarse como norma estrictamente municipal, y por tanto:
1º Serán, sí, viables los controles tendentes a evitar la vulneración de las exigencias del principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, tal como en este terreno las viene concretando la jurisprudencia.
2º No serán en cambio admisibles revisiones de pura oportunidad: en este terreno ha de prevalecer el modelo físico que dibuja el Municipio con la legitimación democrática de que le dota la participación ciudadana que se produce en el curso del procedimiento.
b) Determinaciones del planeamiento que tiene conexión con algún aspecto de un modelo territorial superior: además de lo ya dicho antes en el apartado 1º, aquí y dado que 'en la relación de interés local y el supralocal es claramente predominante este último' resulta admisible un control de oportunidad en el que prevalece la apreciación comunitaria'..'.
También puede verse en este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2000 (casación 876/1995 ):
' Así las cosas y en cuanto a la materia concreta que ahora se trata, es preciso notar que si según la Ley 1/1994, de 11 de enero, los objetivos básicos de la ordenación del territorio son la articulación territorial interna y con el exterior de la Comunidad Autónoma y la distribución geográfica de las actividades y de los usos del suelo, armonizada con el desarrollo económico, las potencialidades existentes en el territorio y la protección de la naturaleza y del patrimonio histórico (artículo 2), uno de los instrumentos básicos paraconseguirlo es el Plan de Ordenación del Territorio de Andalucía, con el que se establece la organización y estructura territorial que se pretende para la Comunidad Autónoma, constituyendo el marco de referencia territorial para los planes de ordenación del territorio que se aprueben para ámbitos menores y para los planes con incidencia en la ordenación del territorio. Por su parte y según la misma Ley 1/1994 (artículo 10 ), los Planes de Ordenación del Territorio de ámbito subregional establecen los elementos básicos para la organización y estructura del territorio en su ámbito, siendo el marco de referencia territorial para el desarrollo y coordinación de las políticas, planes, programas y proyectos de las Administraciones y Entidades Públicas así como para las actividades de los particulares. El ámbito de los planes abarcará necesariamente el conjunto de términos municipales completos y contiguos, que por sus características físicas, funcionales y socioeconómicas conformen un área coherente de planificación territorial y, en su caso, respetará las áreas definidas en el Plan de Ordenación del Territorio de Andalucía, de acuerdo con lo previsto en el artículo 7, apartado 1.c), de la Ley ( artículo 14 de la Ley 1/1994 ). El propio Plan de Ordenación del Territorio de Andalucía ha fijado como ámbito territorial de los Planes de ámbito subregional el de cada uno de los grandes tipos de Unidades Territoriales, es decir, los Centros Regionales, las Redes de Ciudades Medias y las Redes de Asentamientos en Áreas Rurales.
Por lo demás, en lo que respecta a su relación con el Plan de Ordenación del Territorio, el artículo 22.1 de la Ley 1/1994 establece que éste será vinculante para los planes de ámbito subregional y para los planes con incidencia en la ordenación del territorio, que habrán de ajustarse a sus determinaciones.'
Además como se expresa en la contestación no se acreditan determinaciones del POTA respecto de los terrenos del recurrente.
Siendo carga procesal del actor concretar los extremos objeto de impugnación, no dándose adecuada satisfacción con los términos plasmados en el Suplico de la demanda.
No hay, pues, razones, para la estimación que se solicita.
SÉPTIMO.- Según la actora 'se protegen las fincas por una serie de valores ambientales y riesgos medio ambientales y riesgos medio ambientales que las mismas no contienen.
Estos terrenos en el documento del Plan de Ordenación de la Aglomeración Urbana de Málaga (POTAUM) aparecen clasificados como Zonas de Protección Territorial aún cuando se trata de un suelo clasificado como urbanizable sectorizado en la revisión del Plan General de Ordenación Urbanística de Málaga (SUS-CA.20 'Campanillas Noroeste', SUS-CA.21 'Campanillas Noreste', SUS-CA.24' Colmenarejo Sur', SUS- CA.25 'Colmenarejo Oeste' y SUS-CA.26 'Colmenarejo Norte)', carente de un actual o potencial valor ambiental, paisajístico, agrícola, ganadero, forestal, cultural o de riesgos naturales que hagan incompatible su transformación de acuerdo con la legislación sectorial. Resulta muy significativo de la falta de rigor del POTAUM el hecho de que se protejan estos suelos y, sin embargo, se dejen libre de afección alguna, los situados más al sur entre el río campanillas y el río Guadalhorce (Área de Oportunidad de contenido residencia B-2. Vega del Guadalhorce- Campanillas), los cuales sufren continuas inundaciones a diferencia de los de mis mandantes. A mayor abundamiento, cabe destacar que no sólo no se Protegen estos terrenos que son objeto de continuas inundaciones sino que se destinan a un suelo residencia, el concreto, a satisfacer la demanda supramunicipal de viviendas, como el propio POTAUM establece en su Memoria de Ordenación (pág. 24 Las Áreas de Oportunidad de Contenido Residencial)'
El Plan de Ordenación del Territorio de la Aglomeración Urbana de Málaga propone para estos suelos, la categoría de Zona de Protección Territorial, en concreto, 'Los Montes de Málaga', una inmensa masa de suelo con peculiaridades muy distintas que se extiende desde el límite tonel término municipal de Vélez-Málaga hasta Álora y Pizarra.
Las Zonas de Protección Territorial se encuentran reguladas en la normativa del POTAUM en los artículos 68, 70 y 71 y, en concreto, el art. 68.2.b., las define:
'Zonas de protección Territorial. Se integran en la misma zonas protegidas delimitadas por este plan en razón a sus valores singulares, ambientales, paisajísticos, agrarios, por presentar riesgos ciertos de erosión, desprendimientos, corrimientos u otros riesgos naturales, o por su función equilibradota del territorio de la aglomeración'.
Y la memoria de Ordenación define que se entiende por la Zona de Protección Territorial 'Los Montes de Málaga':
'El espacio que rodea el Parque Natural Protegido de igual nombre tiene valores naturalísticos y/o ambientales semejantes al espacio protegido, aunque está sometido en la actualidad a una dinámica de usos y ocupaciones de gran complejidad. Se integra como área de interés territorial por su interés paisajístico y porque es una zona sometida a riesgos de erosión como consecuencia de las fuertes pendientes existentes, la progresiva deforestación y las escorrentías.'
En su opinión 'cuando se analizan los aspectos ambientales de las fincas se observa que las mismas no contienen los elementos que son objeto de protección según lo regulado en el POTAUM como acreditan los informes aportados como DOC. 13 y 14. El uso predominante de la finca es el agrícola de regadío fundamentalmente constituidos por pequeñas parcelaciones de cítricos, localizándose a ambos lados del cauce del río Campanillas, en segundo lugar destaca la presencia de cultivos herbáceos en secano situados en la margen izquierda del cauce.'
Describe la demanda, los rasgos fundamentales de los terrenos en cuanto a vegetación, fauna que dice estar muy condicionada por la antropización de la zona al igual que el paisaje considera, además insuficiente el riesgo de erosión, y asegura que el emplazamiento de los terrenos no se ve afectado por ningún espacio protegido.
Por último considera que los terrenos objeto de la presente demanda fueron históricamente inundables, pero que en la actualidad dicho riesgo es inexistente por la ejecución de las presas y encauzamientos que se han efectuado lo que unido al proyecto de encauzamiento ya redactado del río Campanillas le lleva a afirmar que no existe riesgo de inundación en estos terrenos.
Por otra parte se alega: ' Falta de motivación para calificar como zonas de protección territorial suelos que han sido clasificados como urbanizables por el Plan General en Revisión de Málaga'
Añadiendo que: 'El POTAUM, profundizando en la inferencia que hace en la autonomía municipal, confunde el término protección apropiándose del mismo en su integridad y confundiendo lo que ha de ser objeto de protección urbanística con la protección territorial. La protección territorial derivada de un Plan de Ordenación del Territorio debe fundamentarse en un interés supramunicipal que justifique la existencia de especiales características del terreno que hagan necesario preservarlo de un posible desarrollo urbanístico, pero no puede caprichosa y arbitrariamente delimitar zonas de protección sin haber llevado a cabo un contraste y comprobación del objeto ecológico de la protección y de los riesgos de erosión o de inundación que se deban prevenir, que es lo que ha ocurrido con los terrenos de los demandantes que adolecen de elementos objeto de protección'.
En cuanto a esta última cuestión, aparte de que ya hemos hecho referencia a la misma al tratar de la supuesta vulneración al principio de autonomía municipal ya ha dicho la Sala dicho en el Recurso 950/04 al tratar una cuestión de gran similitud a la ahora planteada lo siguiente:
' Ya por último y entrando a conocer acerca del motivo relativo a la vulneración de la competencia urbanística del Planeamiento Municipal en cuanto que confunde lo que es protección urbanística con protección territorial, pues esta debe fundarse en un interés supra municipal que justifique a la vista de las circunstancias de los terrenos, su especial protección, el mismo no puede ser atendido pues el que el Plan declare de especial protección los terrenos conocidos como los 'Montes de Málaga' no supone invasión de las competencias urbanísticas del Ayuntamiento ya que dicha declaración opera como un límite del ejercicio de las facultades urbanísticas en el sentido de que teniendo en cuenta las limitaciones legales que tal declaración conlleva, el Ayuntamiento puede ejercitar sus facultades urbanísticas con total autonomía, como así se dispone en el artículo 8 números 3, 4, 5, y 6 no pudiéndose argüir que dicha declaración estorbe el modelo de ciudad compacta y funcional establecido en el art. 45 del Plan de Ordenación Territorial, pues como razona la demandada, parece lógico que si en unos terrenos limítrofes a la ciudad se limita la construcción, se está favoreciendo la ciudad compacta en cuanto que se impide que se construya en su alrededor de manera desperdigada, por todo lo cual el recurso ha de ser desestimado lo que conlleva a su vez la desestimación del recurso indirecto del Plan de Ordenación Territorial de Andalucía.
La cuestión también puede verse la abundante jurisprudencia que hay sobre el tema, analizada, v. gr., en STS de 28 diciembre 2012, recurso 3735/09 .'
Por otra parte alega la demanda al respecto que el POTAUM no clasifica suelo.
El art. 46.2 LOUA, establece 4 categorías posibles de suelo no urbanizable, aludiendo el apartado b) a la categoría de suelo no urbanizable de especial protección por la planificación territorial o urbanística, que incluirá al menos los terrenos clasificados en aplicación de los criterios de las letras c), d) y e) del apartado anterior.
Concretamente, los del apartado e) del art. 46.1 LOUA serían aquellos suelos 'objeto por los Planes de Ordenación del Territorio de previsiones y determinaciones que impliquen su exclusión del proceso urbanizador o que establezcan criterios de ordenación de usos, de protección o mejora del paisaje y del patrimonio histórico y cultural, y de utilización racional de los recursos naturales en general, incompatibles con cualquier clasificación distinta a la de suelo no urbanizable.
Como se recoge en la STC 164/2001 , 'los distintos regímenes de protección traen causa de los distintos títulos competenciales del Estado y de las Comunidades Autónomas. Será entonces el titular de cada competencia a quien corresponderá identificar y valorar la importancia de un fin o valor para establecer un régimen especial de protección' y la efectiva clasificación del suelo como no urbanizable 'depende, en todo caso, de que el órgano público competente para la clasificación del suelo efectivamente concluya que el régimen especial de protección previamente establecido exige la clasificación del suelo como no urbanizable'.
Es decir, que la efectiva clasificación como suelo no urbanizable de especial protección pasa necesariamente por que el planeamiento urbanístico introduzca dicha clasificación; con anterioridad a ese momento, en base exclusivamente al régimen de especial protección no cabe entenderlo clasificado como suelo no urbanizable.
En el supuesto que nos ocupa, el POTS establece el régimen de especial protección, sin clasificar el suelo, remitiendo expresamente, en numerosas ocasiones, al planeamiento urbanístico general a tales efectos.
En definitiva, ni clasifica suelo, ni estorba a la posterior clasificación por el planeamiento urbanístico general.
OCTAVO.- Debemos pasar ahora al estudio de la cuestión de fondo, que no es otra que la alegada inidoneidad de los terrenos de autos para quedar afectados como zona de protección territorial denominada 'Los Montes de Málaga'. En definitiva se trata de determinar si existe o no justificación de la protección otorgada. Motivación que, como se ha expresado, niega la recurrente.
Al respecto la demandada al tratar en su escrito de contestación esta cuestión comienza por la delimitación de la Zona de Protección Territorial 'Montes de Málaga' expresando al efecto que : 'Se trata de la superficie correspondiente al ámbito territorial del POTAUM que en el Plan Especial de Protección del Medio Físico se contempla como Espacio de Protección Cautelar 'Montes de Málaga y Axarquía' ( BOJA n° 69, de 9 de abril de 2007), un espacio de vasta extensión.
La redacción del documento de noviembre de 2007 era muy explícita a este respecto en la Memoria de Ordenación, cuando en el apartado dedicado a las áreas de Interés Territorial, luego denominadas Zonas de Protección Territorial, se decía que dentro de ellas quedaban integrados los ámbitos sujetos a protección por sus valores naturales paisajísticos y ambientales incluidos en el Plan Especial de Protección del Medio Físico de la provincia de Málaga que se detallaban, y, entre ellos, el espacio de protección cautelar Montes de Málaga y la Axarquía (págs.. 131 y 132 del documento; adjuntamos copia para facilitar la tarea de la Sala, así como del BOJA n° 69, de 9 de abril de 2007, págs.. 135 a 139, doc.l).
El Informe de Sostenibilidad Ambiental con sus 101 págs., lejos de constituir 'simple carta de intenciones y exposición de teorías', como se afirma de contrario, contiene un pormenorizado estudio sobre la problemática medioambiental existente en el ámbito territorial del POTAUM, su probable evolución y efectos, dentro de su apartado 3, relativo a las zonas que pueden verse afectadas de manera significativa menciona como unidad morfológica dentro del territorio metropolitano los Montes de Málaga (págs.. 64 y 67 del informe; 2.988 y 2.991 del expediente administrativo), en la pág. 68 del informe (2.992 del expediente administrativo) se dice:
'Además de los espacios con alguna figura de protección (es decir, el Parque Natural de los Montes de Málaga, el Paraje Natural de la Desembocadura del Guadalhorce y el Paraje Natural del Desfiladero de los Agitanes, los Lugares de Importancia Comunitaria no incluidos en Espacios Naturales Protegidos, caso del Río Guadalmedina, el Guadalhorce, el Fahalas y el Pereilas, el Río Fuengirola (Río Alaminos) y la Sierra de Alcaparaín y Aguas, así como los espacios protegidos y cautelares catalogados por el Plan Especial de Protección del Medio Físico de la Provincia de Málaga, en concreto, las Sierras de Mijas, Pizarra, Cártama, Aguas y Blanca-Sierra Canucha-Alpujata, la Fuente cabecera del río Alaminos, los Regadíos del Guadalhorce y los Montes de Málaga y la Axarquía) y los sistemas litorales y fluviales ya descritos, se considera que presentan Especial Relevancia y Especial Sensibilidad Ambiental los siguientes: ' Laguna de los Prados ...'
En definitiva, el Informe de Sostenibilidad Ambiental considera el vasto espacio de protección cautelar del PEPMF denominado Montes de Málaga y la Axarquía como un espacio de especial relevancia y sensibilidad ambiental, no limitándose a la referencia a la Laguna de los Prados, como se afirma en la demanda.
El plano de Espacios Protegidos (Fig. V del escrito de demanda, procedente del Informe de Sostenibilidad Ambiental se limita a plasmar los espacios considerados como Zonas de Protección Ambiental (pág. 46 del referido informe y pág 2.970 del expediente administrativo) figura de protección distinta de la que aquí nos ocupa.
Finalmente, basta una ojeada al Plano de Ordenación 2 del POTAUM, de Protecciones Ambientales y Territoriales para apreciar que los terrenos de la Cementera de la Araña, grafiados en gris, en ningún caso se encuentran incluidos en la Zona de Protección Territorial 'Montes de Málaga' identificada con el color verde.
En cualquier caso, el art. 8 de la Normativa del POTAUM contempla los ajustes del Plan, entendiendo por tal 'la delimitación precisa y justificada de las zonificaciones y trazados propuestos en las escalas cartográficas apropiadas a los instrumentos de planeamiento o de los estudios informativos y anteproyectos para su ejecución'.
II.- Por otra parte, como indica el texto de la Memoria de Ordenación aprobado definitivamente, este espacio 'se integra como área de interés territorial por su interés paisajístico y porque es una zona sometida a riesgos de erosión como consecuencia de las fuertes pendientes existentes, la progresiva deforestación y las escorrentías' (págs.. 191 y 192 del BOJA n° 142, de 23 de julio de 2009), recogiéndose en el art. 68.2.b) que en las Zonas de Protección Territorial se integran las delimitadas por el Plan 'en razón a sus valores singulares, ambientales, paisajísticos, agrarios, por presentar riesgos ciertos de erosión, desprendimientos, corrimientos u otros riesgos naturales, o por su función equilibradora del territorio de la aglomeración', y sin que de contrario se acredite la no idoneidad de tal protección, respecto de los terrenos que nos ocupan, a la vista de las circunstancias que la motivan: interés paisajístico y realidad del riesgo de erosión, así como de inundación
1.- En cuanto a su interés paisajístico, en la Memoria de Información se recoge que desde la perspectiva del medio físico pueden distinguirse cuatro unidades territoriales en la aglomeración: la Franja Litoral, Los Montes de Málaga, la Sierra de Mijas y la Hoya de Málaga.
Su apartado PAISAJE se inicia indicando que 'la Unidad de Paisaje se define como 'una porción del espacio geográfico, homogéneo en cuanto a su fisonomía y composición, con patrón de estabilidad temporal resultante de la interacción compleja del clima, las rocas, al agua, el suelo, la flora, la fauna y las actividades humanas, reconocible y diferenciable de otras vecinas de acuerdo con un nivel de análisis (resolución) espacio-temporal'. En base a este concepto se distinguen en el ámbito de la aglomeración urbana de Málaga las siguientes Unidades de Paisaje,
-Los montes
Subámbito conformado por una red de montes de relieve abrupto, con marcados y, en algunos casos, encajonados valles configurados por la red hidrográfica del territorio. Los elementos fundamentales que lo componen son los Montes de Málaga, Montes de Almogía-Cártama y Valle del Guadalmedina. Estos paisajes, por las características de la propia orografía del terreno, suelen estar aislados del resto del territorio circundante y constituyen cuencas visuales independientes unas de otras. La localización de determinados puntos elevados, coincidentes con cimas de montañas o colinas permite la estructuración de una red de miradores que van más allá del propio sub-ámbito de los Montes o del propio valle del que se esté hablando. Así se puede conocer la importancia que algunos elementos tienen desde el punto de vista paisajístico, como es la desembocadura del río Guadalhorce, la Sierra de Mijas, la franja costera o la lámina de agua del Mar Mediterráneo. Esta importancia radica fundamentalmente en que se trata de elementos observables desde muchos puntos dentro del ámbito de la Aglomeración de Málaga y fundamentalmente desde el sub-ámbito de Los Montes. Las características del terreno, la orografía, los procesos erosivos y la aridez condicionan el uso y el aprovechamiento que se hace del suelo. Se aprecian así usos de agricultura marginal, mosaicos de cultivos, ganadería y usos forestales y de monte
Añade la demandada que: 'El propio informe que se aporta de contrario destaca que 'la presencia del agua es un elemento añadido que aumenta la calidad del paisaje en todos sus componentes, incluyendo los sonidos producidos por el discurrir del río (doc. 13, pág. 20).
El que se trate de un paisaje agrícola, por tanto antropizado, no le hace desmerecedor de protección, siendo ésta la opción del POTAUM, aunque no lo compartan los recurrentes por los demandantes y el perito de parte.
2.- Por otra parte, el río Campanillas, entre otros, es un punto de riesgo de inundación que recoge el
Las fincas se sitúan a ambos lados del cauce del río Campanillas, sobre una zona de vega en torno al mismo, tal como se manifiesta en la demanda (pags. 19 y 21 del escrito de demanda) y, como se admite de contrario, el proyecto de su encauzamiento, a elaborar en el marco del referido Decreto 189/02, aún no se han ejecutado.
La documental que acompaña la demanda pone de manifiesto la realidad del riesgo de inundación.'
Y considera también que:
'De la misma manera, el proyecto de encauzamiento que figura en la documental 13 tiene como premisa el riesgo de inundabilidad y pretende ofrecer una fórmula que elimine la superficie con riesgo potencial de inundación, y eso que lo contemplado por el referido estudio se limita a un periodo de retorno de tan solo 10 años y atendiendo al régimen ordinario de avenidas.
La realidad del riesgo hoy por hoy existente, no es descargable por el acta notarial que se acompaña como documental 16, toda vez que la máxima avenida ordinaria es la media de los máximo caudales anuales, en régimen natural, producidos durante 10 años consecutivos, y la zona inundable por avenida extraordinaria atiende a tales avenidas, en periodos de retorno de 25, 50, 100 ó 500 años ( art. 4. b ) y c) Decreto 182/2002 ), de ahí que lo constatado en una jornada, el 3-3-2010, concretamente, carece de relevancia como dato excluyente del riesgo de futuras inundaciones o avenidas. Los mismos periodos plurianuales de retorno son los contemplados por el art. 75.4 POTAUM en orden a la delimitación de zonas inundables.'
NOVENO.- Los informes técnicos aportados y elaborados por peritos de la recurrente no consideran la concurrencia de valores paisajísticos, o el riesgo de erosión o de inundación.
Así el informe del Sr. Gabino , licenciado en Ciencias Biológicas, afirma que los suelos estudiados carecen de condicionantes ecológicos como para la protección de los mismos, llegando a hablar de protección injustificada. Pero realmente del estudio se desprende la existencia de cultivos leñosos, herbáceos, pastizal y matorral, así como vegetación riparia circunscrita al río Campanillas.
Pero la descripción o inventario de especies vegetales resulta interesante, como también el de la fauna que sitien puede estar, como indica bastante antropizada, presente especies de aves, varias de interés especial, según el catálogo nacional también de mamíferos, así como de anfibios y reptiles, asimismo catalogados como de interés especial.
Presenta el paisaje este perito como un mosaico de cultivos leñosos y herbáceos con manchas de vegetación natural, de río (el río Campanillas y los bordes del cauce) llegando en este caso a expresar, incluso de forma muy lírica, que 'el agua es un elemento añadido que aumenta la calidad del paisaje en todos sus componentes, incluyendo los sonidos producidos por el discurrir del río'.
Finalmente se refiere a los elementos antrópicos como la carretera y los carriles y el suelo urbano que limita el perímetro alrededor de la zona de estudio
Realmente se trata, la zona de autos, en la vega en torno al río Campanillas, de una zona de escasa altitud por debajo de los 50 msnm, con pendientes llanas con escaso riesgo de erosión.
Pues bien aunque el perito afirme que las condiciones de estos suelos presentan una baja valoración ambiental, desde luego la Sala entiende que frente al paisaje urbano que le rodea y al que están abocados, si no se les otorga protección, hoy por hoy parece suponer una especie de oasis, si se quiere influenciado por la mano del hombre, pero que dista mucho de carecer de valores ambientales que son los que aquí se protegen y ello como parte de una zona amplia con desiguales características pero cuyos territorios han de confluir en un valor ambiental común frente a la maraña urbana en que al final somos capaces de convertir nuestro territorio. Y en este alguna zona tiene que ser rural y estar preservada de la urbanización.
Como indicó el perito judicial que intervino en el Recurso 950/09, Sr. Lorenzo : 'A pesar de que las variables ambientales y el valor paisajísticos de los terrenos estudiados no sean elevados, no se deberá permitir ningún nuevo uso que disminuya aún más esos valores. Mas bien al contrario, un cambio de uso del territorio deberá o mantenerlos o mejorarlos'.
De otra parte, existe una zona inundable de gran extensión que podrá solventarse en su día cuando se realice el encauzamiento del río Campanillas en dicho tramo.
Así expresa la demandada que: 'en cuanto al riesgo de fenómenos erosivos, el Río Campanillas, entre otros, es un punto de riesgo de inundación que recoge el Decreto 189/2002, de 2 de julio, por el que se aprueba el Plan de Prevención de avenidas e inundaciones en cauces urbanos andaluces, reflejándolo a su vez la Memoria de Información del POTAUM en págs. 141 a 145 del BOJA nº 142 de 23 de julio de 2009, inundaciones y avenidas que constituyen factores desencadenantes de procesos de erosión de rigen hídrico.'
Añade que: 'el poder destructivo de una inundación se debe principalmente a dos factores: por untado, al poder de erosión y transporte de material por parte del agua en el momento en que se produce una crecida del nivel y, por otro, por el hecho de que en las llanuras de inundación por su morfología y riqueza natural presentan unas condiciones muy favorables para los asentamientos humanos.
La condición del riesgo hoy por hoy existente, es admitida por todos los peritos actuantes y no es rescatable por el acta notarial que se acompaña como documental 13, toda vez que la máxima avenida ordinaria es la media de los máximos caudales anuales, en régimen natural, producidos durante 10años consecutivos, y la zona inundable por avenida extraordinaria atiende a tales avenidas en periodos de retorno de 25, 50, 100 ó 500 años ( art. 4.b ) y c) Decreto 182/2002 ), de ahí que lo constatado en una jornada, el 15-3-2010, concretamente, carece de relevancia como dato excluyente del riesgo de futuras inundaciones o avenidas. Los mismos períodos plurianuales de retorno son los contemplados por el art. 75.4 POTAUM en orden a la delimitación de zonas inundables.
A este respecto añadir que el propio perito de parte, Sr. Pio , en su 'Estudio Hidráulico de Inundabilidad y Defensa de un tramo del Río Campanillas a su paso por los Sectores SUS-CA17...', aportado en periodo probatorio como Más Documental IV, establece en su Conclusión 1 que ' en la situación actual, gran parte de los terrenos de los Sectores SUS-CA17, SUS-CA18, SUS-CA19 y SUS-CA20 del PGOU de Málaga, así como parte del casco urbano de Campanillas es inundable, según se desprende de lo grafiado en el plano 3.1' (pág. 6/6 Memoria del referido estudio).'
Como se dijo en la Sentencia de esta Sala de 15 de febrero de 2013 : ' Podemos concluir que la finca en cuestión tiene valor paisajísticos, menores que otros parajes, precisándose proteger las vegetación que tiene para que los siga teniendo, y también para evitar la erosión, sin que pueda afirmarse que la zona baja, lindante con el río Campanillas, no tenga riesgo de inundaciones.
Es decir la apreciación de la Administración no ha sido caprichosa ni arbitraria, sino que es técnicamente defendible.
Desde una perspectiva urbanística y medioambiental la defensa jurídica de los suelos frente a la edificación incontrolada y mantenimiento de su situación natural, se nos presenta hoy -en el marco de la amplia, reciente y variada normativa sobre la materia, en gran medida fruto de la transposición de los normas de la Unión Europea- como un reto ciertamente significativo y como uno de los aspectos mas sensibles y prioritarios de la expresada y novedosa normativa, del que participan todos los legisladores. Así es puesto de manifiesto, v. gr. en el Apartado I de la Exposición de Motivos de la Ley 8/2007, de 28 de mayo, de Suelo (hoy Texto Refundido de la misma aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, donde se apela en el marco de la Constitución Española -para justificar el nuevo contenido y dimensión legal- al 'bloque normativo ambiental formado por sus artículos 45 a 47 ' , de donde deduce 'que las diversas competencias concurrentes en la materia deben contribuir de manera leal a la política de utilización racional de los recursos naturales y culturales, en particular el territorio, el suelo y el patrimonio urbano y arquitectónico, que son el soporte, objeto y escenario de aquellas al servicio de la calidad de vida'. Igualmente, en el mismo Apartado I, último párrafo, el reciente legislador apela a que 'el crecimiento urbano sigue siendo necesario, pero hoy parece asimismo claro que el urbanismo debe responder a los requerimientos de un desarrollo sostenible, minimizando el impacto de aquel crecimiento y apostando por la regeneración de la ciudad existente', y se remite a los mandatos de la Unión Europea sobre la materia advirtiendo 'de los graves inconvenientes de la urbanización dispersa o desordenada: impacto ambiental, segregación social e ineficiencia económica por los elevados costes energéticos, de construcción y mantenimiento de infraestructuras y de prestación de servicios públicos', y, todo ello, por que, según expresa la propia Exposición de Motivos 'el suelo, además de un recurso económico, es también un recurso natural, escaso y no renovable', añadiendo que 'desde esta perspectiva, todo el suelo rural tiene un valor ambiental digno de ser ponderado y la liberalización del suelo no puede fundarse en una clasificación indiscriminada ...'.
También art. 3 de la Ley 7/02, de Ordenación Urbanística de Andalucía comprende, entre los fines específicos de la actividad urbanística, la consecución de un desarrollo sostenible y cohesionado de las ciudades y del territorio en términos sociales, culturales y ambientales con el objetivo fundamental de mantener y mejorar las condiciones de calidad de vida en Andalucía, teniendo como objeto, entre otros, la incorporación de objetivos de sostenibilidad que permitan mantener la capacidad productiva del territorio, la estabilidad de los sistemas naturales, mejorar la calidad ambiental, preservar la diversidad ecológica y asegurar la protección y mejora del paisaje.
Con ello, como se dice en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21 de noviembre de 2000 , se protege fundamentalmente las perspectivas, los campos visuales de contemplación de las bellezas naturales o históricamente monumentales, la no rotura de la armonía del paisaje o la desfiguración de las perspectivas propias del mismo, que encierran conceptos jurídicos indeterminados, pero de indudable naturaleza reglada, aunque en su apreciación se introduzca con frecuencia un porcentaje de discrecionalidad, en razón del halo de dificultad que caracteriza el espacio de incertidumbre que media entre las zonas de certeza positiva y negativa ( sentencias del T.S. de 31 de diciembre 1988 , 8 de noviembre de 1990 y 12 de abril de 1996 ).
Desde luego, tales circunstancias o conceptos, sigue diciendo la referida sentencia, han de ser interpretados, de modo muy especial, conforme a la realidad social del tiempo en que han de ser aplicados - art. 3 del Código Civil -, siendo de notar que tal realidad social en estos momentos, refleja una muy intensa preocupación en conservar y mantener las perspectivas naturales y la armonía del medio ambiente, criterios con los que no se ha probado que la Administración haya actuado arbitrariamente, no siendo posible, por tanto, que la decisión administrativa pueda ser sustituida por el fallo judicial, al no ser posible en los supuestos de potestades discrecionales, habiendo un núcleo último de oportunidad allí donde son posibles varias soluciones igualmente justas.
Sin que tenga consistencia suasoria, por último, la alegación de que al no haberse declarado de especial protección terrenos similares a los actuales se ha quebrantado la doctrina de los actos propios a la par que con ello se evidencia que los motivos para que se declaren de especial protección son de carácter extrajurídico, en concreto políticos, pues al respecto dicha argumentación por especulativa y carente de todo apoyo probatorio no puede ser atendida, ya que en definitiva conlleva un juicio de valor que esta Sala no puede entrar a considerar y menos a estimar.
Como tiene reiteradamente declarado esta Sala, la potestad administrativa de planeamiento comprende el de su reforma porque la naturaleza normativa de los planes y la propia necesidad de adaptarlos a las exigencias del interés público, justifican sobradamente el 'ius variandi' reconocido a la Administración. Ello puede plantear el problema de la situación de los propietarios ante la modificación del planeamiento, puesto que los Planes perfilan la ordenación territorial en atención a las demandas del interés público, siendo de notar que tal ordenación delimita, a su vez, el derecho de propiedad, al implicar de modo directo la clasificación y calificación del suelo al estatuto jurídico de la propiedad. Este carácter estatutario de la propiedad inmobiliaria determina que el contenido y modalidades de la misma habrá de ser el emanado de la ordenación urbanística, cuya variación o modificación no puede ser obstaculizada por los derechos de los propietarios, aunque, en su caso, puedan dar origen a indemnización. Tal 'ius variandi', aparece caracterizado por la discrecionalidad en su determinación, aunque ésta en ningún caso puede ser producto de la arbitrariedad, art. 9.3 de la Constitución , estando sometida tal clasificación a las exigencias de racionalidad en estrecha conexión con el interés público.
No es apreciable, ni ha sido acreditado por el apelante, que en tales determinaciones urbanísticas haya incidido la Administración, que solo debe buscar la protección de los intereses generales, en arbitrariedad o subjetivismo caprichoso pues el ensombrecimiento de la corrección de la actividad administrativa tiene que basarse en una clara actividad probatoria que deje bien acreditado que la Administración ha incurrido en error, ha actuado al margen de la discrecionalidad, con alejamiento de los intereses generales a que debe servir, o sin tener en cuenta la función social de la propiedad, la estabilidad, la seguridad jurídica, o con desviación de poder o falta de motivación en la toma de sus decisiones, nada de lo cual se ha acreditado, así como un actuar injustificado ni una lesión de derechos que impida el despliegue de una actividad planificadora que debe entenderse tendente a mejorar la situación actual y siendo así que efectivamente se pretende modificaciones de espacios públicos, calificación de los terrenos y asignación de usos, el camino para su realización, habida cuenta de su justificación, es la modificación aprobada y recurrida.
Los informes elaborados a instancias de la parte actora no llegan a tener a juicio de la Sala, la virtud de contradecir los motivos, ya expuestos siendo presumible que ha tenido en cuenta la Administración para la elaboración del Plan, más los potenciales efectos medioambientales que los actuales y, sobre todo, la preservación de las características paisajísticas del territorio declarado de especial protección.
Hay que tener en cuenta que el art. 3 de la Ley 7/02, de Ordenación Urbanística de Andalucía comprende, entre los fines específicos de la actividad urbanística, la consecución de un desarrollo sostenible y cohesionado de las ciudades y del territorio en términos sociales, culturales y ambientales con el objetivo fundamental de mantener y mejorar las condiciones de calidad de vida en Andalucía, teniendo como objeto, entre otros, la incorporación de objetivos de sostenibilidad que permitan mantener la capacidad productiva del territorio, la estabilidad de los sistemas naturales, mejorar la calidad ambiental, preservar la diversidad ecológica y asegurar la protección y mejora del paisaje.
Con ello, como se dice en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21 de noviembre de 2000 , se protege fundamentalmente las perspectivas, los campos visuales de contemplación de las bellezas naturales o históricamente monumentales, la no rotura de la armonía del paisaje o la desfiguración de las perspectivas propias del mismo, que encierran conceptos jurídicos indeterminados, pero de indudable naturaleza reglada, aunque en su apreciación se introduzca con frecuencia un porcentaje de discrecionalidad, en razón del halo de dificultad que caracteriza el espacio de incertidumbre que media entre las zonas de certeza positiva y negativa ( sentencias del T.S. de 31 de diciembre 1988 , 8 de noviembre de 1990 y 12 de abril de 1996 ).
Desde luego, tales circunstancias o conceptos, sigue diciendo la referida sentencia, han de ser interpretados, de modo muy especial, conforme a la realidad social del tiempo en que han de ser aplicados, como se dijo anteriormente, - art. 3 del Código Civil -, siendo de notar que tal realidad social en estos momentos, refleja una muy intensa preocupación en conservar y mantener las perspectivas naturales y la armonía del medio ambiente, criterios con los que no se ha probado que la Administración haya actuado arbitrariamente, no siendo posible, por tanto, que la decisión administrativa pueda ser sustituida por el fallo judicial, al no ser posible en los supuestos de potestades discrecionales, habiendo un núcleo último de oportunidad allí donde son posibles varias soluciones igualmente justas. Así pues el presente recurso debe ser desestimado.
En definitiva lo que no puede, en opinión de la Sala, concluirse, es que la calificación de los terrenos de que tratamos por el POTAUM no beneficia a fines medio-ambientales debiendo interpretarse las normas urbanísticas en función de los valores legales y constitucionales que aquellos deben garantizar conforme al art. 45.C.E .
La ordenación del territorio debe suponer así el establecimiento de determinaciones relacionadas con la protección de la naturaleza y del paisaje, extremo al que, además, por si ello no bastara, se refiere la propia Ley 7/2002 en su artículo 46.1.e ), según el cual '..pertenecen al suelo no urbanizable los terrenos que el Plan General de Ordenación Urbanística adscriba a esta clase de suelo por ser objeto por los Planes de Ordenación del Territorio de previsiones y determinaciones que impliquen su exclusión del proceso urbanizador o que establezcan criterios de ordenación de usos, de protección o mejora del paisaje y del patrimonio histórico y cultural, y de utilización racional de los recursos naturales, en general, e incompatibles con cualquier clasificación distinta de la de suelo no urbanizable..'.
No en vano la propia L.O.U.A, ley 7/2002, de 17 de diciembre viene a establecer como fines de la actividad urbanística en su art. 3 :
a) Conseguir un desarrollo sostenible y cohesionado de las ciudades y del territorio en términos sociales, culturales, económicos y ambientales, con el objetivo fundamental de mantener y mejorar las condiciones de calidad de vida en Andalucía.
b) Vincular los usos del suelo a la utilización racional y sostenible de los recursos naturales.
c)Subordinar los usos del suelo y de las construcciones, edificaciones e instalaciones, sea cual fuere su titularidad, al interés general definido por esta Ley y, en su virtud, por la ordenación urbanística.
e) Delimitar el contenido del derecho de propiedad del suelo, usos y formas de aprovechamiento, conforme a su función social y utilidad pública.
Esta Ley en su Memoria apuesta ' por la calidad de vida de los ciudadanos y de las ciudades..... apuesta por el desarrollo sostenible, añadiendo que ' el Estatuto de Autonomía para Andalucía, en los apartados 5º y 6º de su art. 12.3, insiste en los mismos principios de calidad de vida, vinculada a la protección de la naturaleza y del medio ambiente y al desarrollo de los equipamientos sociales, y de protección del paisaje y del patrimonio histórico-artístico, como uno de los objetivos del ejercicio de los poderes por nuestra Comunidad Autónoma.'
Expresando igualmente que: 'e l uso racional y sostenible de los recursos naturales, la protección del medio ambiente y del paisaje y específicamente la protección y adecuada utilización del litoral constituyen fines específicos, también, de esta Ley. Tales principios son instrumentados a lo largo de su texto, desde el objeto y contenidos básicos de los planes urbanísticos, a la clasificación de los suelos, o a la tipificación de las infracciones y sanciones. '
DÉCIMO.- De los razonamientos anteriormente expuestos resulta la desestimación del recurso sin que por ello haya lugar a una especial imposición de las costas procesales ( art. 139 . L.J .)
Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Desestimar el presente Recurso Contencioso-Administrativo sin efectuar una especial imposición de las costas procesales.
Líbrese testimonio de esta Sentencia para su unión a los autos.
Firme que sea la misma y con testimonio de ella, devuélvase el expediente administrativo al Centro de su procedencia.
Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los magistrados antes mencionados
PUBLICACIÓN .- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en fecha 17/06/2013, ante mí, el Secretario. Doy fe.