Sentencia Administrativo Nº 1631/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 574/2005 de 30 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.9

MADRID

SENTENCIA: 01631/2008

SENTENCIA No 1392

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN NOVENA

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. Ramón Verón Olarte

Magistrados:

Da. Ángeles Huet Sande

D. Juan Miguel Massigoge Benegiu

D. José Luis Quesada Varea

Dª. Berta Santillán Pedrosa

Dª. Margarita Pazos Pita

En la Villa de Madrid a treinta de septiembre de dos mil ocho.

Visto por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el presente recurso contencioso administrativo nº 574/05, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña María del Carmen Giménez Cardona, en nombre y representación de doña Estela (posteriormente fallecida), don Ángel Daniel y doña Elvira , contra la desestimación presunta por silencio de su reclamación por responsabilidad patrimonial de la Administración, presentada ante la Comunidad de Madrid con fecha 7 de abril de 2005; habiendo sido parte la Administración demandada, representada por los Servicios Jurídicos de la Comunidad de Madrid. Ha intervenido como codemandada "Zurich España Cia. de Seguros y Reaseguros", procesalmente representada por el Procurador de los Tribunales don Federico José Olivares de Santiago.

Antecedentes

PRIMERO: Interpuesto el recurso y seguidos los trámites previstos en la ley, se emplazó a la parte demandante para que formalizara la demanda, dándose cumplimiento a este trámite dentro de plazo, mediante escrito en el que se suplica se dicte sentencia declarando no ser ajustada a Derecho la resolución administrativa objeto de impugnación.

SEGUNDO: Por los Servicios Jurídicos de la Comunidad de Madrid y por la representación procesal de la codemandada, "Zurich España Cia. de Seguros y Reaseguros", se contesta a la demanda, mediante escritos en los que, respectivamente, se suplica se dicte sentencia en la que se confirme la resolución recurrida por encontrarse ajustada a Derecho.

TERCERO: Habiéndose recibido el presente proceso a prueba y presentados escritos de conclusiones -sólo por la parte actora y por la representación procesal de la Administración demandada-, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO: En este estado se señala para votación y fallo el día 25 de septiembre de 2008, teniendo lugar así.

QUINTO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Ángeles Huet Sande.

Fundamentos

PRIMERO: El presente recurso contencioso administrativo se interpone por doña Estela (posteriormente fallecida), don Ángel Daniel y doña Elvira , contra la desestimación presunta por silencio de su reclamación por responsabilidad patrimonial de la Administración, presentada ante la Comunidad de Madrid con fecha 7 de abril de 2005, por la asistencia sanitaria dispensada a doña Estela , en el Hospital 12 de Octubre de Madrid, en el diagnóstico del cáncer de mama del que, posteriormente, en el curso de los autos, falleció.

SEGUNDO: Para la resolución del presente recurso contencioso administrativo resulta necesario tener en cuenta los siguientes hechos derivados del expediente administrativo, de la prueba practicada y de las alegaciones de las partes:

a).- Tras unos antecedentes de mastitis (enfermedad inflamatoria) en la mama derecha en el año 2002, la Sra. Estela , a mediados del año 2003, acude al ginecólogo por tener el pezón de la mama derecha retraído. Con fecha 1 de octubre de 2003, se realiza mamografía en la que se observan imágenes nodulares en ambas mamas, de bordes bien definidos y tamaño inferior a 1 cm. que sugieren ganglios intramamarios. Se indica seguimiento periódico.

b).- Tras cambiar de ginecólogo, la nueva ginecóloga que le es asignada, con fecha 18 de diciembre de 2003, percibe una zona indurada en cuadrante superior de mama derecha, indicando ecografía y PAAF (Punción Aspiración con Aguja Fina) de nódulo mamario. La anatomía patológica de PAAF, realizada con fecha 8 de enero de 2004, da como resultado un acúmulo fibroglandular benigno.

c).- Con fecha 5 de febrero de 2004, la ginecóloga solicita realización de otra PAAF de una adenopatía de la paciente por palpar adenopatía dura y dolorosa, prueba que se realiza con fecha 11 de febrero de 2004, dando resultados negativos para malignidad. Con fecha 30 de marzo de 2004, se realiza nueva PAAF que resulta también negativa para células malignas.

d).- Con fecha 3 de junio de 2004, la ginecóloga decide realizar resonancia nuclear magnética (RNM) del nódulo mamario, pues persiste la zona indurada en C.S.E. de mama derecha y adenopatía de 1 cm. en axila derecha.

f).- La RNM se realiza el día 27 de agosto de 2004, y en ella se observa a nivel de cuadrante superior externo de la mama derecha, que presenta retracción del pezón, una zona con bordes espiculados de 3 cm., con un patrón inespecífico que no tiene características de benignidad. Se aconseja realizar punción biopsia.

g).- El día 23 de septiembre de 2003, la ginecóloga aprecia que no ha llegado el resultado de la RNM. Se da a conocer a la paciente la necesidad de realizar una PAAF por parte de Ginecología, solicitándose punción y gammagrafía ósea.

h).- Con fecha 11 de octubre de 2004, se realiza anatomía patológica de mama. Punción con aguja gruesa, siendo el informe histopatológico de carcinoma infiltrante. Con fecha 27 de octubre de 2004, se realiza anatomía patológica, siendo el resultado de receptores hormonales positivos.

i).- A la vista de estos resultados, con fecha 29 de octubre de 2004, se aconseja a la paciente la extirpación del nódulo, siendo intervenida quirúrgicamente el día 29 de noviembre de 2004, realizándosele mastectomía de la mama derecha más linfadenectomía, debiendo ser reintervenida a las 24 horas por sangrado postoperatorio, para hemostasia. El resultado de la anatomía patológica es de carcinoma ductal infiltrante grado II, con 15 ganglios positivos y extensión extracapsular.

j).- Tras seguir el correspondiente tratamiento, el cáncer progresa con metástasis pulmonares y óseas, falleciendo la paciente el día 21 de septiembre de 2006, a la edad de 49 años.

TERCERO: La parte actora sostiene, en esencia, que ha habido un retraso en el diagnóstico del cáncer de mama por haberse realizado con retraso las pruebas necesarias para diagnosticarlo, a pesar de la sintomatología que padecía la Sra. Estela , ya desde el año 2002 (en conclusiones, tras la prueba practicada, centra el retraso diagnóstico en el tiempo que tarda en realizarse la biopsia que estaba indicada desde que se realiza la RNM de agosto de 2004). Considera que de haberse diagnosticado dicho cáncer con prontitud mediante la puntual realización de las pruebas necesarias, el pronóstico de su enfermedad hubiera sido menos agresivo y hubiera aumentado su esperanza de vida. Por todo ello, considera que se dan todos los presupuestos de la acción de responsabilidad patrimonial que ejercita en la demanda y concluye solicitando una indemnización por un importe global de 200.000 euros.

La representación procesal de la Comunidad de Madrid alega, con carácter previo, la inadmisibilidad por extemporáneo del presente recurso por haber transcurrido el plazo de seis meses para su interposición establecido en el art. 46.1 LJ , desde que se produjo la desestimación presunta por silencio de su reclamación en vía administrativa. En cuanto al fondo, considera que la atención sanitaria recibida se ha ajustado a la "lex artis" en todo momento, por lo que considera que la demanda debe ser desestimada.

Idéntica petición desestimatoria de la demanda concluye el escrito de contestación a la demanda presentado por la aseguradora codemandada, "Zurich España Cia. de Seguros y Reaseguros", tras argumentar, con sustento en el dictamen pericial por ella aportado y demás documental obrante en autos, la corrección de la asistencia sanitaria recibida por la Sra. Estela en el diagnóstico del cáncer de mana que la aquejó. Dicha codemandada, tras la fase de prueba de este proceso, no ha presentado escrito de conclusiones.

CUARTO: La extemporaneidad del recurso contencioso administrativo se sustenta por la Administración demandada en que la reclamación administrativa se presentó con fecha 7 de abril de 2005, razón por la cual, el plazo de seis meses establecido en el art. 46.1 LJ , desde la desestimación por silencio en vía administrativa de su reclamación -desestimación presunta que se habría producido en octubre de 2005-, habría vencido cuando, en julio de 2006 -se afirma-, se interpuso el presente recurso jurisdiccional.

Pues bien, tal alegación no puede prosperar porque el recurso contencioso administrativo no se interpuso en julio de 2006, sino que consta presentado en este Tribunal con fecha 25 de octubre de 2005 y, por tanto, dentro del plazo de seis meses desde la desestimación presunta de la reclamación en vía administrativa establecido en dicho precepto de la ley jurisdiccional.

QUINTO: Despejado el camino, procede analizar ahora si concurren en el presente caso los presupuestos determinantes del nacimiento de la responsabilidad patrimonial de la Administración, tal y como aparece regulada en los arts. 139 y siguientes de la LRJyPAC .

Como es sabido, la jurisprudencia del Tribunal Supremo viene reiteradamente exigiendo para apreciar la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas que el particular sufra una lesión en sus bienes o derechos que no tenga obligación de soportar (daño antijurídico) y que sea real, concreta y susceptible de evaluación económica; que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y que, por tanto, exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, sin que ésta sea producida por fuerza mayor.

Así pues, para que pueda declararse la responsabilidad patrimonial de la Administración, no sólo es necesario que se declare la relación de causalidad entre la actuación de la Administración y el daño padecido por quien la reclama, sino que es también necesario que este daño sea antijurídico o, lo que es lo mismo, que no se tenga la obligación de soportarlo. Y este elemento de la acción ejercitada nos remite a la noción de la "lex artis", pues sólo si se acreditase que la atención sanitaria recibida se realizó con infracción de la "lex artis" -sin entrar en si tal uso de la técnica médica o sanitaria fue o no negligente, pues, como quedó dicho, la responsabilidad que analizamos es de carácter objetivo-, podríamos considerar el daño padecido por la parte actora como antijurídico.

Es a este requisito al que se refiere el art. 141.1 LRJyPAC al disponer que "Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos".

Como se argumenta en la STS de 22 de diciembre de 2001 , «ciertamente que en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el resultado producido, ya que, cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber, resulta extremadamente complejo deducir si, a pesar de ello, causó el daño o más bien éste obedece a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente».

En esta misma sentencia se analiza la repercusión del correcto empleo de la técnica en la consideración del daño como antijurídico, argumentándose que si la actuación médica «fue realizada correctamente de acuerdo con el estado del saber en la actualidad y ... la incidencia postoperatoria fue resuelta correctamente, ... estaríamos ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, recogida en el artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero , que no ha venido sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto, según el cual "no serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiese podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquellos". Aun aceptando, pues, que algunas de las secuelas que sufre la recurrente tuvieran su causa en la intervención quirúrgica a la que fue sometida y no en su previo padecimiento, lo cierto es que la técnica quirúrgica empleada fue correcta de acuerdo con el estado del saber, de manera que sus resultados no habrían podido evitarse según el estado de los conocimientos de dicha técnica quirúrgica, y, en consecuencia, el daño producido, de acuerdo con el citado artículo 141.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, no sería indemnizable por no tratarse de una lesión antijurídica sino de un riesgo que la paciente tiene el deber de soportar».

SEXTO: Así centrada la cuestión, debemos ahora analizar la esencial alegación formulada por la parte actora que sostiene, en definitiva, que ha habido un retraso en la realización de las pruebas necesarias para diagnosticar el cáncer de mama que aquejó a la Sra. Estela , retraso éste en el diagnóstico del cáncer que ha determinado un peor pronóstico de dicha enfermedad y menguado sus posibilidades de supervivencia.

Si bien en la demanda, la parte actora, al acotar el retraso, lo retrotrae a las diversas pruebas que le fueron practicadas a la paciente desde el año 2002, ya en conclusiones, tras toda la prueba practicada, lo centra, exclusivamente, en el retraso padecido en realizarse la biopsia e informar de sus resultados, biopsia que estaba indicada desde que, en agosto de 2004, se realizó la RNM en la que, por primera vez, se apreciaron signos de "no benignidad" en la mama derecha de la paciente.

Y ciertamente, la prueba pericial obrante en autos -tanto la elaborada por el perito judicialmente designado a petición de la parte actora como la aportada por la aseguradora codemandada, ambas sometidas a ratificación a presencia de la Sala- descarta que antes de la RNM realizada con fecha 27 de agosto de 2004 , se hubiera producido retraso diagnóstico alguno del cáncer de mama que posteriormente se detectó. Ambos peritos coinciden sobre esta cuestión.

Destacamos, a continuación, a modo de resumen, las conclusiones que, en relación con este periodo, se contienen en el informe definitivo elaborado por el perito judicialmente designado. Concluye dicho perito lo siguiente:

«La tumoración maligna del año 2004 es retroareolar, afectando a cuadrantes internos e intercuadrantes externos. No es la misma que la que muestran las imágenes radiográficas de la mamografía del año 2002, bilaterales en cuadrantes supero- externos de ambas mamas y centro graso.

Retracción del pezón: Según la historia clínica disponible, aparece según la paciente tres años antes de 2002 cuando sufrió una mastitis y no varía en tres años. Acude por ello al ginecólogo en el año 2003. En las mamografías del año 2002 y 2003 no se ve (indicios de tumoración no benigna). Sí aparece (indicios de posible tumoración no benigna) en la RNM del año 2004 y en la anatomía patológica de la pieza extirpada. Con estos datos no parece posible haber diagnosticado por la retracción del pezón como síntoma guía, la presencia del tumor maligno que se diagnosticó posteriormente.»

Además, en el acto de ratificación judicial de los dos informes periciales, ambos peritos son también concluyentes a este respecto. Y así, afirma el perito judicialmente designado, manifestando su acuerdo el designado por la aseguradora codemandada, que:

«Hasta el momento en que la doctora ordenó hacer una resonancia magnética, el retraso se produce por las cualidades intrínsecas del tumor, porque el tumor no da la cara hasta un momento determinado. Que hasta ese momento se hicieron las pruebas habituales.»

Por tanto, conforme a la prueba obrante en autos, hasta el momento en el que se realiza la RNM, en agosto de 2004, no existe retraso diagnóstico alguno, sino que eran las propias características del tumor las que hacían que éste no "diera la cara", en palabras del perito judicialmente designado, siendo correctas las pruebas practicadas hasta ese momento.

SÉPTIMO: Otra cosa ocurre, en cambio, en opinión de ambos peritos, con cuanto sucede a partir de la realización de la RNM, en agosto de 2004, prueba en la que se detectan los indicios de "no benignidad" y se indica la realización de una biopsia.

El perito judicialmente designado explica, a este respecto, en su informe lo siguiente:

«No es una buena práctica médica el retraso de tres meses en efectuar la biopsia recomendada por un radiólogo ante una duda diagnóstica con posible malignidad. Un plazo correcto habría sido de 1 a 15 días entre el conocimiento de la necesidad de hacerla, solicitud y realización hasta la entrega de resultados.»

Añadiendo en otro apartado de su informe que "los meses de intervalo entre la resonancia y la realización de la biopsia" sí incidieron, en este caso, en el empeoramiento del pronóstico de la enfermedad en los siguientes términos: "según Treaves, el nivel de empeoramiento del pronóstico puede ser de un 5 a un 10% en la supervivencia (tiempo de vida del paciente)".

Asimismo, en el acto de ratificación y aclaración de los informes periciales, dicho perito manifiesta, de forma concluyente, lo siguiente:

«Que el segundo momento en que hubo retraso fue a partir de conocer los resultados de la resonancia magnética, en que tuvo que hacerse una intervención en un plazo máximo de quince días para un diagnóstico definitivo anatomopatológico, mientras que en este caso hubo un retraso de cinco meses entre la petición de la prueba y la operación de la paciente. Aunque el pronóstico de vida era malo, se produjo la disminución de la esperanza de vida en el porcentaje ya indicado. ... Cuanto menor sea la demora más esperanza de vida hay, aunque los estudios difieran en cuanto al porcentaje. Que se remite al dictamen en el que explica esta cuestión.»

Por su parte, el perito designado por la aseguradora codemandada, en este mismo acto de ratificación conjunta de ambos informes periciales, se muestra de acuerdo con su colega, pues consta en el acta de dicha ratificación lo siguiente:

«El Doctor Andrés -perito de la aseguradora codemandada- está básicamente de acuerdo con el Doctor Rosendo -perito designado por la Sala a petición de la parte actora-, pero quiere poner de manifiesto que el porcentaje de supervivencia que consta en el informe se tiene que calcular no sobre la totalidad de los enfermos sino sobre los supervivientes. También está de acuerdo en que hubo un retraso aunque considera que no es debido a la praxis médica, sino a motivos administrativos.»

El carácter concluyente y coincidente -la última matización expuesta por el perito de la aseguradora codemandada ninguna incidencia tiene en la cuestión que aquí se aborda que, como antes explicamos, es la de la responsabilidad objetiva del funcionamiento del servicio sanitario y no la subjetiva de quienes lo componen- de ambos peritos nos llevan a concluir que, en este caso, ha existido un retraso en el diagnóstico del cáncer que padecía la Sra. Estela desde que en agosto de 2004, en la RNM aparecieron signos de "no benignidad", hasta que se realizaron las pruebas necesarias para la confirmación de estos resultados y se adoptaron las medidas terapéuticas apropiadas a los mismos, esto es, la intervención quirúrgica realizada en noviembre de 2004, secuencia temporal ésta que ambos peritos han considerado inadecuada para la enfermedad que aquejaba a la paciente, entendiendo también ambos peritos que ese retraso empeoró el pronóstico de dicha enfermedad, disminuyendo las posibilidades de supervivencia de la Sra. Estela , desgraciadamente fallecida después, el día 21 de septiembre de 2006, a la edad de 49 años.

OCTAVO: A la vista de la conclusión alcanzada, la demanda debe prosperar por darse en este caso todos los requisitos de la acción ejercitada ya que la actuación de la Administración sanitaria, consistente en el retraso en la realización de las pruebas necesarias para diagnosticar el cáncer que aquejaba a la Sra. Estela , ha incidido causalmente en el pronóstico de dicha enfermedad, disminuyendo sus posibilidades de supervivencia -habiéndose producido ya, en el curso de los autos, su fallecimiento-, daño éste que la parte actora, esposo e hija de la Sra. Estela , no tienen el deber de soportar y que, por ello, debe ser indemnizado.

En la demanda se solicita una indemnización global de 200.000 euros, sin que se ofrezca explicación alguna del criterio de cuantificación seguido para alcanzar dicha cifra. Por ello, la Sala, acudiendo de forma orientadora a los criterios objetivos establecidos en el baremo establecido en la legislación de seguros del automóvil, considera prudente, a la vista de las circunstancias concretas del caso y teniendo en cuenta que la paciente al fallecer tenía 49 años de edad, fijar una indemnización global por importe de 125.000 euros, cantidad que se fija como deuda de valor y, por tanto, actualizada al momento presente.

NOVENO: De conformidad con el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998 , no se hace un especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta instancia, al no apreciarse temeridad ni mala fe en ninguna de las partes.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el presente recurso contencioso administrativo nº 574/05, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña María del Carmen Giménez Cardona, en nombre y representación de doña Estela (posteriormente fallecida), don Ángel Daniel y doña Elvira , contra la desestimación presunta por silencio de su reclamación por responsabilidad patrimonial de la Administración, presentada ante la Comunidad de Madrid con fecha 7 de abril de 2005, DEBEMOS ANULAR Y ANULAMOS dicha resolución por no ser ajustada al ordenamiento jurídico y, en su lugar, debemos reconocer y reconocemos el derecho de la parte actora a que se le abone una indemnización de 125.000 euros, cantidad que no devengará más intereses que los previstos en el art. 106 LJ .

No ha lugar a la imposición de las costas procesales causadas en esta instancia.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Dª Ángeles Huet Sande, Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso contencioso administrativo, estando celebrando audiencia pública esta Sección, de lo que, como Secretario de la misma, doy fe.