Sentencia Administrativo Nº 1633/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 1121/2003 de 17 de Noviembre de 2006

Encabezamiento

T.S.J. MADRID CON/AD SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 01633/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE

MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

SENTENCIA 1633

RECURSO NÚM.:1121-2003

PROCURADOR D. JOSE ALBERTO AZPEITIA SANCHEZ

Ilmos. Sres.:

Presidente

D. José Alberto Gallego Laguna

Magistrados

D. J. Ignacio Parada Vázquez

Dña. María Antonia de la Peña Elías

D. Santos Gandarillas Martos

D. J. Ignacio Zarzalejos Burguillo

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En la Villa de Madrid a 17 de noviembre de 2006

Visto por la Sala del margen el recurso núm. 1121-2003 interpuesto por INSTITUCIÓN SEK, S.A. representado por el procurador D. JOSE ALBERTO AZPEITIA SANCHEZ contra la desestimación por silencio de la reclamación económico administrativa que interpuso contra acuerdo sancionador derivado de acta de disconformidad en concepto de Impuesto sobre Sociedades de los ejercicios de 1997 y de 1998, ante el Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid reclamación nº 28/03486/02 interpuesta por el concepto de SOCIEDADES habiendo sido parte demandada la Administración General del Estado, representada y defendida por su Abogacía.

Antecedentes

PRIMERO: Por la representación procesal del recurrente, se interpuso el presente recurso, y después de cumplidos los trámites preceptivos, formalizó la demanda que basaba sustancialmente en los hechos del expediente administrativo, citó los fundamentos de derecho que estimó aplicables al caso, y concluyó con la suplica de que en su día y, previos los trámites legales se dicte sentencia de conformidad con lo expuesto en el suplico de la demanda.

SEGUNDO: Dado traslado de la demanda al Sr. Abogado del Estado, para su contestación, lo hizo admitiendo los hechos de la misma, en cuanto se deducen del expediente, alegó en derecho lo que consideró oportuno, y solicitó la confirmación en todos sus extremos del acuerdo recurrido.

TERCERO: No estimándose necesario el recibimiento a prueba ni la celebración de vista pública, se emplazó a las partes para que evacuaran el trámite de conclusiones, lo que llevaron a efecto en tiempo y forma, señalándose para la votación y fallo, la audiencia del día 14.11.2006 en que tuvo lugar, quedando el recurso concluso para Sentencia.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DÑA. María Antonia de la Peña Elías

Fundamentos

PRIMERO La entidad Institución Sek, S.A. impugna la desestimación por silencio de la reclamación económico administrativa que interpuso contra acuerdo sancionador derivado de acta de disconformidad en concepto de Impuesto sobre Sociedades de los ejercicios de 1997 y de 1998, por importe de 6.947.264 pesetas.

SEGUNDO La entidad recurrente pretende que se anule el acuerdo recurrido con imposición de costas a la Administración por su evidente temeridad y en síntesis alega que fue correcta la deducción de gastos practicada en sus declaraciones en concepto de cánones por el uso de marcas, aduciendo que no resultaba de aplicación el artículo 14.1.g) de la Ley 43/1995 aplicado por la Administración, porque las sociedades a las que se cedió el uso de las marcas SEK en España no son residentes en paraíso fiscal alguno sino en Holanda donde están sujetas al impuesto equivalente, además se produjo la operación de la cesión de las marcas y las marcas eran propiedad del licenciante, siendo el pago de cánones incluido en el plan general de contabilidad en el subgrupo 62 y deducible a efectos fiscales; en segundo lugar considera que no concurren los elementos necesarios para apreciar la existencia de la infracción, pues falta el elemento subjetivo de la culpa, prevalece la presunción de inocencia que hace que la carga de la prueba de la infracción corresponda a la Administración y lo que se produjo fue una interpretación distinta que debió concluir en expediente de rectificación; después invoca la presunción de buena fe en los contribuyentes del artículo 33 de la Ley 1/1998 que no ha sido desvirtuada por la Administración a la que corresponde probar que concurren las circunstancias determinantes de la culpabilidad del infractor y en este caso resulta de aplicación el artículo 77.4 de la Ley General Tributaria y la jurisprudencia que cita y no basta la mera cita de los preceptos legales que supuestamente amparan la sanción en contra del criterio de la Sala.

TERCERO El Abogado del Estado se opuso al recurso por estimar que la recurrente determinó de manera improcedente unas bases imponibles negativas en los ejercicios de 1997 y de 1998 a compensar en ejercicios futuros por importes respectivos de 39.467.372 pesetas y de 40.001.662 pesetas como consecuencia de considera gasto deducible el importe de los cánones satisfechos a dos entidades residentes en Holanda por la cesión de uso de las marcas SEK, cuando el canon se satisface a dichas entidades, siendo la totalidad de las acciones de estas como accionistas únicos de la titularidad de otras dos entidades residentes en las Antillas Holandesas que se califican de paraísos fiscales y por otro lado no concurre la circunstancia excepcional de haberse acreditado que el pago correspondía a una operación o transacción efectivamente realizada, teniendo en cuenta que las marcas SEK cuyo uso fue cedido pertenecían de antiguo a un particular español que no se las transfiere a las entidades holandesas actuales titulares hasta 1994, habiéndose forjado el prestigio de las marcas por la entidad que satisface el canon y no por las que ceden el uso y además el contrato de cesión se celebró antes de que los cedentes fueran titulares, lo que supone que concurre el elemento objetivo de la infracción pues semejante actividad provocó que se dedujera como gasto en concepto de cánones dando origen a bases imponibles negativas improcedentes a compensar en ejercicios futuros y también concurre el elemento subjetivo de la infracción por voluntariedad en el comportamiento de la recurrente cuando menos a título de simple negligencia pues la actora adquirió de manera consciente el derecho a usar una marca cuyo uso en el mercado español era muy anterior a su pertenencia a las actuales titulares lo que pone en duda la realidad y necesidad de la operación a sociedades, por lo demás, participadas por entidades residentes en paraíso fiscal y tampoco se han acreditado por la recurrente causa alguna de exoneración de la responsabilidad y tampoco ha explicado su interpretación de las circunstancias que en su caso impedirían aplicar el artículo 14.1.g) de la L.I.S .

CUARTO En cumplimiento del traslado dado por la Sala para que las partes hicieran alegaciones sobre el régimen fiscal más favorable en la forma que establece la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 58/2003 , la parte recurrente estimaba que su conducta no debió ser sancionada pero que en todo caso la nueva ley solo sanciona como infracción leve cuando la base no excede de 3.000 euros y el Abogado del Estado en el correspondiente escrito apreciaba que debía ser la parte interesada la que acreditase que la nueva ley resultaba aplicable por ser más beneficiosa.

QUINTO La entidad recurrente discute la legalidad del acuerdo sancionador que se dictó contra ella por infracción tributaria grave de indebida acreditación de bases imponibles negativas a compensar en ejercicios futuros, sancionada con el 10 por 100 de las referidas cantidades en concepto de Impuesto sobre Sociedades de los ejercicios de 1997 y de 1998, derivada de acta en disconformidad por igual concepto, en cuantía de 6.947.264 pesetas.

Mediante el acta de disconformidad de referencia de 21 de julio de 2001 se procedió a regularizar la situación tributaria de la sociedad de actora, como consecuencia de la deducción improcedente de gastos por importes de 39.457.372 pesetas en el ejercicio de 1997 y de 40.001.662 pesetas en el ejercicio de 1998 en concepto de canon por el uso de marcas cedida por dos entidades domiciliadas en Holanda participadas a su vez por otras dos sociedades residentes en las Antillas Holandesas, calificadas de paraíso fiscal, siendo aquellas propietarias de las marcas que eran antiguas y prestigiosas con anterioridad y de la mayoría de las acciones de la sociedad actora, dado el tenor del artículo 14.1.g) de la Ley 43/1995 que establece que no es deducible el gasto por servicios realizados con entidades residentes en paraísos fiscales con la excepción de que se acredite que el gasto responde a una operación efectivamente realizada. La regularización supuso que la base imponible negativa declarada en el ejercicio de 1997 de -92.517.156 pesetas se redujera y quedase fijada en -46.476.910 pesetas, y en el ejercicio de 1998 la base negativa declarada de -30.005.268 pesetas se redujo a 0, según la propuesta, que fue aprobada y devino en liquidación por acuerdo de 2 de octubre de 2001, que se notificó el día 11 de los mismos mes y año.

Al propio tiempo y asociado al acta se inicio el correspondiente expediente sancionador que concluyó por acuerdo sancionador de 23 de enero de 2002, notificado el a14 de febrero del mismo año, que estimo que la conducta de la actora era constitutiva de la infracción descrita que castigo con la sanción indicada que fue objeto de la reclamación económico administrativa cuya resolución desestimatoria constituye el objeto del presente recurso.

SEXTO En primer lugar recurrente vuelve a plantear la misma razón de fondo contra la liquidación resultante del acta de haber sido correcta la deducción de gastos practicada y la realidad de la operación de cesión del uso de las marcas a cambio de un precio, que ya fue rechazada por la Sala en la sentencia número 1460 de 23 de diciembre de 2005 , que confirmó la legalidad de la referida liquidación y no podían esgrimirse contra el acuerdo sancionador que es un acto administrativo distinto.

SEPTIMO En segundo lugar, frente al acuerdo sancionador, sostiene la misma parte que no están acreditados los elementos objetivo de la tipicidad y subjetivo de la culpabilidad y la su falta de motivación, aduciendo además que concurría una interpretación razonable de la norma fiscal aplicable.

El principio de culpabilidad esta recogido en el artículo 77.1 de la Ley General Tributaria al proclamar que las infracciones tributarias son sancionables incluso a título de simple negligencia, lo que viene a significar que no existe un régimen de responsabilidad objetiva en materia de infracciones tributarias y este precepto da por supuesta la exigencia de responsabilidad en los grados de dolo y culta o negligencia grave, no pudiendo sancionarse los hechos más allá de la simple negligencia, excluyendo la imposición de sanciones por el mero resultado y sin atender a la conducta del contribuyente, añadiendo el artículo 3 del Real Decreto 1930/1998 , que la actuación de los contribuyentes se presume realizada de buena fe, correspondiendo a la Administración la prueba de que concurren las circunstancias que determinan la culpabilidad del infractor en la comisión de infracciones tributarias.

Así, debe ser el acuerdo correspondiente en el que, en virtud de la exigencia de al motivación que impone a la Administración la Ley General Tributaria, esta refleje todos los elementos que justifican la imposición de la sanción, sin que la mera referencia al precepto legal que se supone infringido sin contemplar la conducta concreta del sujeto pasivo o su grado de culpabilidad, sea suficiente para dar cumplimento a las garantías de todos los procedimientos sancionadores, ya que tal proceder impide el control jurisdiccional sobre el modo en que la Administración ha hecho uso de su potestad, al desconocer las razones o valoraciones que ha tenido en cuenta para imponer una determinada sanción.

Pues bien, en este caso la Administración, después de exponer que el obligado tributario se dedujo como gasto en su declaración en concepto de cánones, dando lugar a que su base imponible fuese inferior a la fijada por la Inspección como correcta, que determinó que se manera indebida de acreditara indebidamente una base imponible negativa de 39.467.372 pesetas en el ejercicio de 1997 y de 40.001.662 pesetas en el ejercicio de 1998, a compensar en ejercicios futuros, y que en este sentido el artículo 14.1g) de la Ley 45/1995 exige probar la efectividad de las operaciones realizadas directa o indirectamente con entidades domiciliadas en territorios calificados de paraísos fiscales y queda suficientemente acreditado que las entidades últimas destinatarias de los pagos están domiciliadas en las antillas holandesas que tienen la consideración de paraíso fiscal, según lo dispuesto en el Real Decreto 1080/1991 y que no se ha acreditado prueba para considerar efectivamente realizada la operación que implicó la contabilización del gasto y su posterior deducción por el obligado tributario, el acuerdo sancionador con relación a elemento subjetivo de la culpa afirma literalmente: "se ha diseñado una estructura consistente en el pago de un canon por cesión de la marca SEK por parte de Institución SEK a entidades residentes en Holanda, cuyos únicos accionistas son dos entidades domiciliadas en un paraíso fiscal, que resultan reunir la doble condición de propietarias de la marca SEK y la mayoría indirecta de las acciones de la Institución SEK, lo que permite deducir una clara voluntad dirigida a eludir el pago de impuestos, ya sea de forma inmediata o con posterioridad mediante la generación de bases imponibles negativas."

Como puede comprobarse en este caso la sanción se ha impuesto con individualización de la conducta determinante del resultado imputado, con especificación de las circunstancias determinantes de la comisión de la infracción y con cita de los preceptos que recogen el tipo imputado, la sanción a imponer, de manera que si se acredita la culpabilidad y por otra parte, no puede estimarse que la conducta del sujeto pasivo se encontrase amparada por una interpretación razonable de la norma fiscal aplicable dados los términos claros de las normas sobre la deducción de los gastos cuando se trata de una operación con entidades domiciliadas en paraísos fiscales y sobre la exigencia de acreditar la realidad de tal operación en la ley del impuesto.

OCTAVO En virtud de la exposición precedente el recurso debe desestimarse al haberse acreditado la culpabilidad y el elemento objetivo de la infracción, encontrándose motivado el acuerdo sancionador impugnado sin hacer expresa condena en costas al no concurrir los motivos del artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción .

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso interpuesto por el procurador D. José Alberto Azpeitia Sánchez, en representación de la entidad Institución SEK, S.A. contra la desestimación por silencio de la reclamación económico administrativa que interpuso contra acuerdo sancionador derivado de acta de disconformidad en concepto de Impuesto sobre Sociedades de los ejercicios de 1997 y de 1998, por ser esta resolución conforme a Derecho. No se hace expresa condena en costas. Notifíquese esta resolución a las partes en legal forma, haciendo la indicación de recursos del artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

No se hace expresa condena en costas.

No cabe recurso ordinario alguno.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, hallándose celebrando audiencia pública el dia en la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, lo que certifico.