Sentencia Administrativo Nº 1634/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1075/2005 de 05 de Octubre de 2006

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 01634/2006

Recurso de apelación 1075/05

SENTENCIA NUMERO 1634

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. Juan Francisco López de Hontanar

Magistrados:

Dñª. Elvira Adoración Rodríguez Martí Sánchez

D. Miguel Ángel García Alonso

D. Francisco Javier Canabal Conejos.

Dñª. Sandra María González de Lara Mingo

D. Marcial Viñoly Palop

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En la Villa de Madrid, a cinco de octubre de dos mil seis.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso de apelación número 1075/05, interpuesto por la mercantil FERFEMA SL, representada por el Procurador de los Tribunales don Jorge Deleito García y defendido por el Letrado don Juan Gabriel Gonzálvez Vicente, contra la Sentencia de 9 de septiembre de 2.005 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 18 de Madrid, en procedimiento ordinario nº 68/04 sobre orden de precinto de actividad. Siendo parte el Ayuntamiento de Madrid, representado por su Letrado consistorial; y las COMUNIDADES DE PROPIETARIOS DE LOS NÚMEROS NUM000 - NUM001 DE LA CALLE000 Y NUM002 DE LA CALLE001 , representadas por el Procurador de los Tribunales don Isacio Calleja García.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 9 de septiembre de 2.005, se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 18 de los de Madrid, en sus autos de Procedimiento ordinario nº 68/04, cuyo fallo es del siguiente tenor literal "Que debo declarar y declaro la inadmisibilidad del recurso interpuesto por la entidad FERFEMA SL, representada por el Procurador Sr. Deleito García, contra Resolución del Ayuntamiento de Madrid por la que se acordó el precinto de la Discoteca Aire en la CALLE000 n. NUM001 siendo parte el Ayuntamiento de Madrid, representado y defendido por sus servicios jurídicos y siendo codemandadas las COMUNIDADES DE PROPIETARIOS DE LOS NÚMEROS CALLE000 NUM000 - NUM001 Y CALLE001 NUM002 , representadas por el Procurador Sr. Calleja García. Sin expresa condena en costas".

SEGUNDO.- Por escrito fecha 17 de octubre de 2005, la representación de la entidad FERFEMA SL, interpuso recurso de apelación contra dicha resolución. Suplicando su admisión y estimación.

TERCERO.- Admitido a trámite el recurso, se dio traslado del mismo a la representación del Ayuntamiento de Madrid y de las COMUNIDADES DE PROPIETARIOS DE LOS NÚMEROS NUM000 - NUM001 DE LA CALLE000 Y NUM002 DE LA CALLE001 , para alegaciones, que formularon oponiéndose.

CUARTO.- Admitido a trámite se acordó elevar las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección segunda, siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Dº Francisco Javier Canabal Conejos, señalándose el día 5 de octubre de 2006, para la deliberación votación y Fallo del recurso de apelación, en que tuvo lugar.

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los arts. 80.3 y 85 de la Ley Jurisdiccional 29/98 .

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación se ha interpuesto contra la Sentencia de 9 de septiembre de 2.005 de 2.005, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. nº 18 de los de Madrid , en sus autos de Procedimiento ordinario nº 68/04, cuyo fallo es del siguiente tenor literal "Que debo declarar y declaro la inadmisibilidad del recurso interpuesto por la entidad FERFEMA SL, representada por el Procurador Sr. Deleito García, contra Resolución del Ayuntamiento de Madrid por la que se acordó el precinto de la Discoteca Aire en la CALLE000 n. NUM001 siendo parte el Ayuntamiento de Madrid, representado y defendido por sus servicios jurídicos y siendo codemandadas las COMUNIDADES DE PROPIETARIOS DE LOS NÚMEROS CALLE000 NUM000 - NUM001 Y CALLE001 NUM002 , representadas por el Procurador Sr. Calleja García. Sin expresa condena en costas". La citada resolución del Concejal Presidente de la Junta Municipal de Distrito de Chamberí, de fecha 10 de marzo de 2004, ordena el precinto de la actividad al no haberse acatado la orden de clausura de fecha 11 de octubre de 2000 dictada por no haberse subsanado las deficiencias en su día fijadas por los servicios de inspección del ayuntamiento.

Señala la apelante en su recurso como motivo de apelación, que la orden de clausura fijaba una serie de deficiencias que fueron subsanadas según informe de noviembre de 2000 del departamento de contaminación atmosférica, subsanación ratificada según dictamen de 13 de marzo de 2001, lo que determina que la orden de precinto no sea un mero acto de ejecución al haber quedado sin efecto la orden de clausura, máxime cuando se trata de una actividad que cuenta con las preceptivas licencias de actividad y funcionamiento. Por otro lado, indica que en la orden de precinto se contienen nuevas deficiencias no expresadas con anterioridad lo que determina su nulidad al no haberse dado posibilidad de alegaciones ni de subsanación.

Los codemandados se oponen a la apelación partiendo de la base del incumplimiento reiterado de la recurrente en el ejercicio de su actividad por las deficiencias detectadas y no subsanadas en ningún momento habiendo procedido unilateralmente a dejar sin efecto la orden de clausura lo que lleva a considerar la orden de precinto un mero acto de ejecución. El Ayuntamiento, por su parte, expresa la legalidad de la sentencia habida cuenta que la orden de clausura no llegó a ser respetada.

SEGUNDO.- Como principio general debemos partir de la base de que el recurso de apelación es un "novum iudicium" (Sentencia del TC 1998101, de 18 de mayo [RTC 1998101 ]), que permite la revisión "ex novo" de los hechos y de las pruebas practicadas y, por consiguiente, valorar aquellos y éstas en conciencia, pudiendo llegar a un pronunciamiento contrario al efectuado en la instancia (Auto del TC 1998122, de 1 de junio [RTC 1998122 AUTO] y las varias sentencias del propio TC que allí se citan). Como sostiene el Tribunal Supremo, el recurso de apelación transmite al Tribunal "ad quem" la plenitud de competencia para resolver y decidir todas las cuestiones planteadas en la primera instancia, lo que significa un examen crítico de la sentencia apelada, para llegar a la conclusión de si se aprecia o no en ella la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, "... la indebida o defectuosa apreciación de la prueba..." o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada (STS de 17 de enero de 2000 [RJ 2000264 ]).

TERCERO.- Quiere recordar la Sala que la decisión de la cuestión litigiosa exige, en primer lugar, la delimitación y concreción del objeto procesal; al efecto conviene recordar que el art. 45.1 de la Ley Jurisdiccional previene que el recurso contencioso-administrativo, cuando no sea la propia Administración autora del acto que lo motive quien lo interponga, se iniciará por un escrito reducido a citar el acto por razón del cual se formule y a solicitar que se tenga por interpuesto el recurso. Conforme a criterio jurisprudencial pacífico y consolidado y dado el carácter revisor de este Orden Jurisdiccional, en este escrito inicial es donde queda acotado el acto que se impugna y frente al que exclusivamente podrá articularse en la demanda las pretensiones de parte, sin que sea posible desviar tales pretensiones hacia actos distintos de los que fueron indicados en el escrito de interposición (entre otras. STS de 20.12.88 ), salvo los supuestos de acumulación efectuada con los requisitos regulados en los artículos 34 y 37 de la precitada Ley . Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de junio de 1.992 , aún cuando se refiera a la anterior Ley de la Jurisdicción peor con plena eficacia doctrinal, señala que el art. 43.1 de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa dispone que "ésta juzgará dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de las alegaciones deducidas para fundamentar el recurso y la oposición", de tal forma que de no hacerse así en la Sentencia que en su día se dictase adolecería de vicio de incongruencia (art. 80 de igual disposición legal), siendo susceptible de impugnación mediante recurso de revisión al amparo de lo regulado en el art. 102, párrafo 1 .º, apartado g), de la propia normativa, siendo de señalar también que conforme a los arts. 67 y 69.1, en conexión a su vez con los 41 y 42 , todos de la Ley rectora de esta Jurisdicción y en razón del principio de Jurisdicción revisora para deducir la pretensión procesal de plena jurisdicción ante los Tribunales de lo Contencioso-Administrativo, deberá haberla propulsado preferentemente en vía administrativa, bien desde su inicio como en su segunda instancia gubernativa hasta agotar la misma, pues la función revisora que a esta Jurisdicción compete le impide verificar en la Sentencia declaración de derechos o de condena que no hayan sido objeto de postulación en la vía administrativa; así este Tribunal Supremo viene sentando que: "Queda fuera de toda consideración las materias y pretensiones ajenas a los actos administrativos combatidos en el litigio, de manera que si el órgano jurisdiccional extendiera su conocimiento a cuestiones no incluidas en ellos, se prescindiría del carácter y naturaleza revisora de esta Jurisdicción, adviniendo a la misma problemas y solicitudes vírgenes de todo enjuiciamiento administrativo, conculcando también el espíritu y letra de los arts. 1.º y 37 de la Ley Fundamental de 27 de diciembre de 1956 , produciéndose sin duda desviación procesal" -Sentencias de 27 de febrero y 6 de mayo de 1966 -: "No deben reformarse, alterarse ni menos adicionarse a la pretensión, peticiones que no se discutieran en vía administrativa y que ni siquiera se formularon en ella" -Sentencia de 26 de septiembre de 1973 -; "la Ley Jurisdiccional permite la alteración de los fundamentos jurídicos aducidos ante la Administración, de tal suerte que el escrito de demanda, dejando intacta la cuestión suscitada en la predicha vía previa, puede albergar razones y fundamentos diversos a los expuestos en el expediente gubernativo antecedente de la litis, en base a los cuales poder obtener la nulidad o anulación de los actos o disposiciones criticadas, lo que encuentra su apoyo en el art. 69, núm. 1, de la Ley " -Sentencias de 7 de mayo y 25 de septiembre de 1976 -; "se da una desviación por esta causa cuando realmente se produzca una discordancia objetiva entre lo pedido, pretendido en vía administrativa y lo interesado en vía jurisdiccional" y "si pueden invocarse cuantas razones quepa expresar para fundamentar las pretensiones, no se pueden plantear cuestiones nuevas que consisten en la falta de previo pronunciamiento administrativo de la cuestión que actúa como antesala de su posterior enjuiciamiento jurisdiccional y como requisito sine qua non para el ulterior actual de esta Jurisdicción" -Sentencia de 15 de marzo de 1965 y 30 de mayo de 1978 . De ahí que resulte esencial delimitar el contenido de la resolución; así como el objeto del recurso que ha resultado inadmisible. En aquella, dictada en el expediente 107/1995/05055, se ordena el precinto de la actividad al no haberse acatado la orden de clausura de fecha 11 de octubre de 2000 dictada por no haberse subsanado las deficiencias en su día fijadas por los servicios de inspección del ayuntamiento; y el recurso objeto de impugnación, con el que se inició el escrito de interposición, fue el citado Acuerdo y aún cuando se hace referencia genérica a resoluciones anteriores o posteriores a su fecha la falta de delimitación y concreción de las mismas deriva en su inimpugnabilidad pues impide delimitar la firmeza y consentimiento que sobre las mismas hubiera recaído o posible infracción de los artículos 34 y ss de la LJCA anteriormente citados, por lo que esa generalidad que provoca confusión en ningún caso puede favorecer al infractor procesal. Por lo tanto la resolución de la presente apelación debe partir desde esa realidad jurídica.

CUARTO.- Fijado lo anterior no cabe duda que el recurso es admisible, y en tal sentido procede estimar la apelación, lo que no significa la estimación del recurso por lo que más tarde se expresará, pues basta con observar la resolución recurrida para darse cuenta que contiene dos elementos claramente diferenciados. Por un lado está la mera orden de precinto por no acatar la orden de clausura en su día dictada y que aparece como firme y consentida por las propias actuaciones de la apelante, principalmente por los intentos de subsanación de deficiencias; por otro lado, la propia orden de precinto contiene una serie de deficiencias expresadas por un informe técnico reproducido o acompañado a la orden en cuestión y detectadas con ocasión de la última inspección y concluye con una indicación del técnico referente a la posibilidad de suspensión de la actividad hasta su subsanación. Consecuencia de ese doble contenido es la situación en la que se encuentra el receptor de la comunicación pues por un lado recibe una mero acto de ejecución de otro firme y, por otro lado, se le advierten de nuevas deficiencias a subsanar sin que se refleje en resolución diferente la que debiera ser su obligación frente a ello. Por lo tanto expresar que el acto en sí mismo es un mero acto de ejecución de otro firme no susceptible de recurso por mor de lo establecido en el artículo 25 de la Ley de la jurisdicción impide el ejercicio de defensa frente a las consideraciones jurídicas que se derivan del resto de la comunicación por lo que procede que la sala entre a resolver sobre el fondo de la cuestión.

QUINTO.- Respecto del fondo del asunto, la mercantil recurrente parte de dos errores sustanciales. Por un lado, conforme a doctrina jurisprudencial pacífica, expresada entre otras por SS.T.S de 4.10.86 y 30.6.87 , la denominada licencia de funcionamiento, una vez otorgada, crea una relación permanente con la Administración, ya que las exigencias del interés público demandan un funcionamiento correcto de la actividad y de sus medidas correctoras, lo cual implicará que la actividad desarrollada quede, durante la vigencia de la licencia, sujeta a inspecciones administrativas para la comprobación del cumplimiento de las condiciones expresadas en la licencia. Y son los arts. 36, 37, 38, 40 y 41 del Reglamento citado los que determinan el procedimiento que se ha de seguir cuando las actividades calificadas se ejercen con licencias de actividad y de funcionamiento, pero con deficiencias, habiendo de señalarse en primer lugar un plazo para su corrección (art. 36 ) transcurrido el cual se habrá de girar visita para inspeccionar si se han corregido o no las deficiencias, debiéndose informar al respecto. Y a la vista de ese informe el Alcalde dictará resolución razonada concediendo o no un segundo e improrrogable plazo, que no excederá de 6 meses, para que el propietario dé cumplimiento a lo ordenado (art. 37 ); agotados los plazos anteriores sin que por el requerido se hayan adoptado las medidas ordenadas, el Alcalde, a la vista del resultado de las comprobaciones llevadas a cabo, y dando audiencia al interesado, dictará providencia imponiendo las impropiamente llamadas por el Reglamento sanciones de multa, de retirada temporal de la licencia (con la consiguiente clausura o cese de la actividad mientras subsista aquella), o la retirada definitiva de la licencia concedida (art. 38 del mismo Reglamento ), que participan -sobre todo en el caso de la suspensión temporal de la licencia-, más que de la naturaleza jurídica de sanciones, de la consideración de medidas restauradoras de la legalidad, en caso de ejercerse con deficiencias una actividad licenciada y haberse desatendido el previo requerimiento de subsanación. Clausurada la actividad no basta con el informe positivo del técnico competente sino que de conformidad con lo establecido en el artículo 34 del propio Reglamento deberá solicitarse por el afectado nuevamente la recuperación de la licencia de funcionamiento lo que no consta en las presentes actuaciones sino el puro ejercicio con quebrantamiento de la orden de clausura. Pero es más, es cierto que al folio 122 del expediente existe un informe técnico, fechado a 13 de marzo de 2001, que delimita el cumplimiento de las deficiencias detectadas pero el mismo no se compadece con la realidad de los hechos a la fecha de la orden de precinto habida cuenta que en septiembre de 2002 la Comandancia de la Guardia Civil detecta que el limitador del equipo de música carece de ningún sistema de precinto que impida su manipulación lo que ha provocado que datos de comprobación de niveles sonoros hayan demostrados que se superaron los límites máximos, por lo tanto la orden de precinto se sustentaba tanto sobre una base jurídica como fáctica. Por otro lado, el segundo error que padece la apelante es sumar a la orden de precinto las nuevas deficiencias detectadas y que aparecen añadidas a la resolución recurrida. Si bien es cierto que el recurso es admisible por el informe que se acompaña a la orden, el mismo no tiene el alcance pretendido pues no contiene ninguna medida que perjudique los intereses de la mercantil dado que se trata de una mera constatación de los servicios técnicos a la que acompañan una propuesta de adopción de medidas que no tiene cuenta con la correspondiente aceptación por quien goza de competencia para acordarla y es esa falta de resolución que obligue al administrado a corregir o que determine la imposición de una medida restrictiva la que impide entrar a conocer sobre su contenido pues caso de que se verifique la orden o se imponga la suspensión propuesta quedará expedita la vía contenciosa para ejercer las acciones oportunas.

SEXTO.- Con arreglo al art. 139 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contenciosa-Administrativa (RCL 19981741 ), será el apelante que vea íntegramente rechazadas sus pretensiones quien deberá abonar las costas procesales. El apelante es la mercantil FERFEMA SL por lo que al haber obtenido un pronunciamiento parcialmente favorable no procede su condena.

VISTOS.- Los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-administrativo (Sección 2ª) en el recurso de apelación formulado por la mercantil FERFEMA SL, representada por el Procurador de los Tribunales don Jorge Deleito García y defendido por el Letrado don Juan Gabriel Gonzálvez Vicente, contra la Sentencia de 9 de septiembre de 2.005 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 18 de Madrid , en procedimiento ordinario nº 68/04, ha decidido:

Primero.- Estimar dicho recurso de apelación.

Segundo.- Revocar la citada sentencia de 9 de septiembre de 2.005 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 18 de Madrid , en procedimiento ordinario nº 68/04 y declarando admisible el presente recurso la Sala desestima el mismo por entender ajustada a derecho la resolución recurrida.

Tercero.- No efectuar condena en costas en esta instancia.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Don Francisco Javier Canabal Conejos, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha; certifico.