Sentencia Administrativo Nº 1635/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 612/2004 de 20 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.9

MADRID

SENTENCIA: 01635/2007

SENTENCIA No 1635

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN NOVENA

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. Ramón Verón Olarte

Magistrados:

Da. Ángeles Huet Sande

D. Juan Miguel Massigoge Benegiu

D. José Luis Quesada Varea

Dª. Berta Santillán Pedrosa

Da. Margarita Pazos Pita

En la Villa de Madrid, a veinte de diciembre dos mil siete.

Vistos por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida por los Sres. expresados al margen, los autos del recurso contencioso-administrativo número 612/04, interpuesto por D. Aurelio y D. Ernesto , representados por la Procuradora Dª. María del Carmen Giménez Cardona y dirigido por el Letrado D. Rafael Martín Bueno, contra la desestimación por silencio administrativo de la reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración formulada por los recurrente con ocasión del tratamiento sanitario recibido por Dª. Lourdes ; siendo parte el Letrado de la Comunidad de Madrid y «Zurich España Cía. de Seguros y Reaseguros», representada por el Procurador D. Federico José Olivares de Santiago y dirigida por el Letrado D. Javier Moreno Alemán.

Antecedentes

PRIMERO.- Previos los oportunos trámites, la Procuradora Dª. María del Carmen Giménez Cardona, en representación de la parte recurrente, formalizó la demanda mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que estimó pertinentes, solicitó se dictara sentencia «declarando que los hechos denunciados son constitutivos de responsabilidad patrimonial de la Administración Pública demandada por el funcionamiento normal o anormal de los servicios sanitarios públicos».

SEGUNDO.- El Letrado de la Comunidad de Madrid, evacuando el traslado conferido, contestó a la demanda mediante escrito en el que, tras exponer asimismo los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos, solicitó la desestimación del recurso.

TERCERO.- En igual trámite, el Procurador D. Federico José Olivares de Santiago, en representación de «Zurich España Cía. de Seguros y Reaseguros», solicitó la desestimación del recurso.

CUARTO.- Recibido el pleito a prueba, se practicó la propuesta por las partes y admitida por la Sala, con el resultado que obra en autos.

QUINTO.- No considerándose necesaria la celebración de vista pública, se concedió a las partes el término para concluir por escrito, lo que consta realizado.

SEXTO.- Se señaló para la votación y fallo del recurso el día 15 de noviembre de 2007, en que tuvo lugar.

SÉPTIMO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales excepto el término para dictar sentencia por enfermedad del Magistrado ponente.

Es ponente el Ilmo. Magistrado D. José Luis Quesada Varea.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en este procedimiento la denegación, por silencio administrativo, de la reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración deducida por los actuales recurrentes, D. Aurelio y D. Ernesto , con motivo del tratamiento que fue dispensado a la esposa y madre de aquéllos, Dª. Lourdes , a causa del cáncer gástrico que padecía y que desembocó en su fallecimiento.

Se fundamenta esta pretensión en que Dª Lourdes acudió reiteradamente a partir de marzo de 2001 al Médico de Atención Primaria y al Servicio de Urgencias del Hospital Ramón y Cajal por el mismo síntoma, consistente en dolor abdominal. Pese a ello fue insistentemente diagnosticada de dolor inespecífico o meteorismo. Ante el empeoramiento de su estado, el 7 de noviembre consultó en la Clínica privada San Camilo, donde se le realizó una gastroscopia que advirtió un probable carcinoma. El 3 de diciembre falleció por afectación pulmonar masiva consecuente a la extensión tumoral del cáncer gástrico.

Estiman los actores que hubo en este caso un retraso diagnóstico por falta de rigor en la evaluación y estudio del dolor abdominal, estando injustificada la no realización de una endoscopia en un paciente con este síntoma de ocho meses de evolución que no responde al tratamiento. Con esa omisión se ha producido una pérdida de oportunidad, pues la práctica de la prueba hubiera concedido más posibilidades de llegar a un diagnóstico de certeza y, por tanto, de supervivencia. A su juicio concurren los elementos para la declaración de responsabilidad patrimonial de la Administración, cuya indemnización se cuantifica en 200.000 euros.

El Letrado de la Comunidad de Madrid, transcribiendo parcialmente el informe de la Inspección Médica que obra en el expediente administrativo, alega que los cánceres de estómago no suelen producir síntomas, y en este caso el Servicio de Urgencias consideró que los que tenía la paciente eran inespecíficos, y el resultado de las pruebas era negativo para la patología que realmente padecía, por lo que, de forma absolutamente correcta, fue enviada al gastroenterólogo para su estudio. Manifiesta asimismo que la indemnización solicitada es excesiva, debiendo estarse a las indemnizaciones previstas para accidentes de tráfico.

La Compañía «Zurich» aduce que no existió relación de causalidad entre la asistencia sanitaria y el fallecimiento, pues éste tuvo su causa en el inevitable desarrollo del cáncer que sufría la enferma. En virtud del informe pericial emitido a su instancia por el Dr. D. Jesús María , el cáncer de estómago cursa de forma inespecífica, lo que hace imposible su diagnóstico precoz en la mayoría de los casos. Los servicios sanitarios ajustaron su actuación en este supuesto a la «lex artis ad hoc», dado lo inespecífico de la sintomatología y la gravedad de la patología, frente a la cual nada pudieron hacer los servicios sanitarios. Por otra parte, desde que se presentó la primera sospecha de patología neoplásica fue correcta la actuación de los médicos, resultando inevitable el fallecimiento conforme al saber científico actual.

SEGUNDO.- Los planteamientos de las partes permiten identificar como única cuestión controvertida el retraso en el diagnóstico del cáncer gástrico, pues ni la práctica de la endoscopia que luego se hizo en el Hospital público ni el tratamiento dispensado tras dicho diagnóstico constituyen el fundamento de la actual reclamación.

Para dilucidar dicho extremo fáctico, de carácter estrictamente técnico, debe partirse de estos hechos:

Primero; el 4 de abril de 2001 Dª. Lourdes acudió a su médico de cabecera por dolor abdominal, siendo solicitada una ecografía.

Segundo; el día 11 del mismo mes la enferma se presentó en el Servicio de Urgencias del Hospital Ramón y Cajal por padecer dolor en flanco izquierdo, éste mereció el diagnóstico de dolor inespecífico sugestivo de meteorismo. Las pruebas practicadas fueron hemograma, bioquímica y radiografía abdominal.

Tercero; el 30 de mayo fue recibido el resultado de la ecografía pautada por el médico de cabecera, arrojando el resultado de hígado graso.

Cuarto; el 17 de septiembre acudió nuevamente al Médico de Atención Primaria, quien confirmó el diagnóstico de meteorismo y cambió la medicación prescrita.

Quinto; Dª Lourdes volvió el 2 de octubre al Servicio de Urgencias con el mismo síntoma. Se practicaron otra vez las pruebas de hemograma, bioquímica y radiografía abdominal, así como hemostasia, y fue derivada a control por el médico de cabecera que, a su vez, habría de remitirla a consulta de gastroenterólogo de zona para estudio con carácter preferente.

Sexto; el 7 de noviembre acudió a la consulta de la clínica privada San Camilo. En ella se practicó una endoscopia que permitió el diagnóstico de cáncer.

Séptimo; el siguiente día 13, en la consulta externa de Cirugía del Hospital fueron ordenadas diversas pruebas en base al nuevo diagnóstico, efectuándose una segunda endoscopia el día 19.

Y, octavo, el día 20 de noviembre visitó el Servicio de Urgencias por disnea, siendo diagnosticada de neoplasia maligna ulcerada con probable diseminación metastásica pulmonar, ingresando en el Servicio de Oncología donde falleció el día 3 de diciembre por causa de esta enfermedad.

TERCERO.- De acuerdo con el informe de la Inspección Médica que invoca la Administración demandada, en las dos ocasiones en que la paciente acudió al Servicio de Urgencias antes del diagnóstico de neoplasia, fue explorada exhaustivamente y solicitadas unas pruebas complementarias que descartaban la existencia de una patología urgente. En la primera visita el 11 de abril se dijo claramente en el informe que volviera a Urgencias si el dolor persistía, lo que no hizo hasta el 2 de octubre, por lo que nada puede achacarse al Servicio de Urgencias. Asimismo, el médico de atención primaria solicitó una ecografía abdominal que dio resultado negativo. Por tal causa la actuación del dispositivo asistencial fue totalmente correcta.

Concuerda con estas apreciaciones el perito de la Compañía, D. Jesús María . Éste considera que el diagnóstico se hizo en el momento en que había signos y síntomas para hacerlo. Como ocurre en la mayoría de los casos, el diagnóstico de cáncer gástrico se hizo en un estado avanzado, pues debido a la inespecificidad de la sintomatología en el cáncer de estómago es habitual una demora en el diagnóstico de entre 6 y 12 meses.

Sin embargo, el perito Dr. Joaquín , en el informe aportado por los demandantes y luego ratificado, apreció el retraso en el diagnóstico de la paciente por una falta de rigor en la evaluación y estudio del dolor abdominal desde la Atención Primaria, pues los síntomas que aparecían desde el principio ya permitían sospechar de una patología gastroduodenal. Por ello la no realización de una endoscopia digestiva alta no estaba justificada, y hubiera supuesto una mayor supervivencia de la paciente.

El perito de nombramiento judicial, D. Cristóbal Cerquella Hernández, también cree que hubo un retraso en el diagnóstico, pero más que por falta de rigor en la Atención Primaria, «por la falta de organización y enlace en toda la cadena sanitaria: Médico Atención Primaria-Hospital de Referencia», pues de haberse coordinado se hubieran evitado consultas múltiples no resolutivas, facilitando un diagnóstico más temprano. Manifestó el perito en su informe que en caso de Dª. Lourdes , aunque no existieran signos definitorios de una patología determinada, sí había sospechas de una patología gastroduodenal o digestiva alta por la persistencia de los síntomas y la falta de respuesta a la medicación. Este «factor sospecha» era lo suficientemente notorio para haber indicado pruebas que constan en cualquier protocolo de patología digestiva, siendo totalmente necesaria la utilización de otros medios diagnósticos como la endoscopia. La endoscopia constituye el principal medio de diagnóstico del cáncer gástrico y es fundamental para instaurar el tratamiento más eficaz, para lo que es preciso que la prueba se practique lo antes posible, y en este caso se demoró varios meses. Termina el perito diciendo que «de haberse realizado mucho antes pruebas tan demostrativas como la radiología y sobre todo la endoscopia, una sintomatología en un principio inespecífica pero reiterada y progresiva, nos obligaba a establecer un FACTOR SOSPECHA que debió ser aclarado mucho antes, para de esta forma, instaurar el tratamiento correcto en el momento más precoz posible y así poder dar la oportunidad a la paciente de conseguir una mayor supervivencia».

En el acto de ratificación, y a preguntas de la aseguradora codemandada, reiteró que la posibilidad de supervivencia en el cáncer gástrico aumenta cuanto antes se detecte. También manifestó que a su juicio debió ordenarse la endoscopia a la «segunda o tercera urgencias». La valoración que de esta última afirmación hace la aseguradora en su escrito de conclusiones no es aceptable por la Sala. Aquélla considera que dado que esa visita al Servicio de Urgencias tuvo lugar en octubre de 2001 , no hubo retraso en un diagnóstico que se verificó el 7 de noviembre. No obstante, no es posible interpretar aisladamente dicha respuesta cuando se opone diametralmente al sentido de las demás aclaraciones y al informe escrito. Interpretada en conjunción con estos otros elementos debe entenderse que el perito se refiere a la segunda o tercera asistencia o consulta médica con independencia de si fue prestada o no en el Servicio de Urgencias del Hospital. En todo caso, se trataría de una simple disparidad con el resto del dictamen que no desvirtúa la valoración que éste merece.

Ante los irreconciliables criterios periciales, la Sala debe otorgar un superior valor convictivo al emitido por el perito de nombramiento judicial, por su superior imparcialidad a los emitidos a instancia de los litigantes, entre los que sin duda se halla el de la Inspección Médica. Por otra parte, aquel dictamen es plenamente coherente y sus conclusiones absolutamente razonables ante la dilatada persistencia de los síntomas que presentaba la fallecida Dª. Lourdes y la ineficacia de los sucesivos tratamientos pautados.

CUARTO.- En orden a la fijación del quantum indemnizatorio y ante la dificultad de fijar daños morales de la clase del de autos y la insuficiencia de los criterios mencionados en el art. 141.2 de la LRJ-PAC , es preciso acudir, con carácter meramente orientativo, al baremo establecido con ocasión de accidentes automovilísticos.

En consecuencia, en función de la edad, la supervivencia de cónyuge y la existencia de un hijo de la fallecida, procede determinar la indemnización en la suma actualizada de 90.000 euros.

QUINTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.1 de la LRJCA , no procede especial declaración en cuanto a las costas procesales de esta instancia al no apreciarse temeridad ni mala fe.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Dª. María del Carmen Giménez Cardona, en representación de D. Aurelio y D. Ernesto , contra la desestimación por silencio administrativo de la reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración con ocasión del tratamiento sanitario recibido por Dª. Lourdes , debemos anular y anulamos dicha resolución por no ser ajustada a Derecho y, en consecuencia, condenamos a la Administración demandada a que indemnice a dichos recurrentes en la cantidad de NOVENTA MIL EUROS (90.000,-), sin declaración en cuanto a las costas procesales causadas.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. D. José Luis Quesada Varea, hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha; certifico.