Sentencia Administrativo Nº 1636/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1005/2006 de 23 de Octubre de 2008

Encabezamiento

PO 1005/06

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 01636/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Recurso núm. 1005/06

S E N T E N C I A NÚM. 1636

Ilmos. Sres.

Presidente

D. Alfredo Roldán Herrero

Magistrados

Dª Clara Martínez de Careaga y García

Dª Francisca Rosas Carrión

Dª Mª Jesús Vegas Torres

D. José Félix Martín Corredera

En la Villa de Madrid, a veintitrés de octubre de dos mil ocho.

Vistos por la Sala, constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen, los autos del recurso contencioso- administrativo número 1005/06, interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Miguel Torres Álvarez, en nombre y representación de Dª Carmela , contra la resolución del Consulado General de España en Moscú de 28 de septiembre de 2.006, en virtud de la cual se le denegó la solicitud de visado de residencia no lucrativa que había solicitado.

Ha sido parte demandada la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO: Admitido el recurso y previos los oportunos trámites procedimentales, se confirió traslado a la parte actora para que, en el término de veinte días formalizara la demanda, lo que llevó a efecto mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó solicitando que se dictara sentencia estimatoria del recurso anulando el acto impugnado en el presente recurso.

SEGUNDO: Formalizada la demanda se dio traslado de la misma a la parte demandada para que la contestara en el plazo de veinte días, lo que realizó mediante escrito, alegando los hechos y fundamentos jurídicos que estimó pertinentes, solicitando la desestimación del recurso, y que se declarara la plena adecuación a derecho del acto administrativo impugnado.

TERCERO: Acordado el recibimiento del procedimiento a prueba con el resultado obrante en autos, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para deliberación, votación y fallo, a cuyo efecto se señaló el 16 de octubre del presente año, fecha en que tuvo lugar.

Ha sido PONENTE de esta Sentencia la Magistrado Ilma. Sra. Dª Mª Jesús Vegas Torres.

Fundamentos

PRIMERO: La recurrente impugna la resolución del Consulado General de España en Moscú de 28 de septiembre de 2.006, en virtud de la cual se le denegó la solicitud de visado de residencia no lucrativa que había solicitado por no acreditar medios de vida propios y la razón o causa última de residir en España sin realizar actividades laborales.

Frente a dicha decisión se expone en la demanda que ha quedado acreditada la concurrencia de todos los requisitos exigidos por la normativa española para la concesión del visado solicitado y que su denegación vulnera los artículos 13.1 y 14 de la Constitución, resulta arbitraria e incurre en desviación de poder. Añade que teniendo carácter favorable la Resolución dictada por la Subdelegación de Gobierno de Alicante, la Administración debió conceder el visado.

El Abogado del Estado se opone a la demanda y solicita la desestimación del recurso.

SEGUNDO: Conforme al apartado 4º del artículo 27 de la Ley Orgánica 4/2.000 , en su redacción dada por la L.O 14/2.000 , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, el ejercicio de la potestad de otorgamiento o denegación de visados se sujetará a los compromisos internacionales vigentes en la materia y se orientará al cumplimiento de los fines de la política exterior del Reino de España y de otras políticas públicas españolas o de la Unión Europea, como la política de inmigración, la política económica y la de seguridad ciudadana.

La Ley de Extranjería consagra una auténtica potestad discrecional en estos casos, aunque dicha discrecionalidad en cuanto al fondo de la decisión no deba confundirse por supuesto con arbitrariedad que suponga la exención total del cumplimiento de las normas jurídicas, siendo de aplicación en cualquier caso las que regulan el procedimiento y la competencia para dictar el acto administrativo.

Por último es importante señalar que, de acuerdo con lo previsto en el artículo 27.6 de la Ley Orgánica 4/2.000 y en la disposición adicional sexta del Real Decreto 2393/2.004 , por el que se aprueba el Reglamento de dicha Ley Orgánica, la denegación de visado deberá ser motivada únicamente cuando se trate de visados de residencia para reagrupación familiar o para el trabajo por cuenta ajena.

En definitiva, la Ley no exige motivar expresamente la denegación de los visados de residencia no lucrativa y aunque ciertamente la Sala puede revisar el ejercicio de esta discrecionalidad de acuerdo con la moderna corriente jurisprudencial, debe entenderse que la carencia de una específica y precisa motivación en la denegación de los visados de estancia no constituye por si sola una irregularidad que pueda generar una infracción invalidante y ello por no otorgar la Ley derecho subjetivo alguno a obtener la autorización que se solicita, remitiéndose al ejercicio de la discrecionalidad en la apreciación de cuál es en cada caso y cada momento concreto la ponderación que debe hacerse entre el interés del extranjero solicitante y los intereses del Estado español así como los compromisos internacionales contraídos.

En cualquier caso, en el presente supuesto la denegación del visado se fundamenta en la falta de acreditación de medios de vida propios de la solicitante y de la razón o causa última de residir en España sin realizar actividades laborales.

Lo que procede, en consecuencia, es analizar la corrección de dicha motivación.

TERCERO: El artículo 35 del Real Decreto 2393/2004, de 30 de Diciembre , en el que se regula el procedimiento y requisitos para la concesión de visados de residencia no lucrativa, establece expresamente que "El extranjero que desee residir temporalmente en España sin realizar actividades laborales , deberá solicitar el correspondiente visado", y que a su solicitud deberá acompañar, entre otros, "Los documentos que acrediten medios de vida suficientes para atender sus gastos de manutención y estancia , incluyendo en su caso los de su familia , durante el periodo de tiempo por el que desee residir en España, sin necesidad de desarrollar ninguna actividad laboral".

En el caso que nos ocupa, tras el examen de la documentación que la recurrente, nacional de Nicaragua, aportó junto con su solicitud, el Cónsul General emitió informe, de fecha 24 de abril de 2006, en el que se expone que:

"-la solicitante, de 36 años, ama de casa-marido ruso-, acredita bastante arraigo -inscrita en el padrón municipal desde 2002-. Asimismo, dispone de vivienda que parece ser similar a la de los españoles de la zona.

-Sus medios económicos consisten en un depósito bancario. Se desconoce el origen de los fondos así como si sus ingresos tienen naturaleza periódica y continuada en el tiempo.

-Por otra parte su pasaporte tiene una vigencia inferior a un año (caduca en febrero de 2007)- Habría que requerirle uno nuevo con vigencia mínima de un año.

- La valoración de la Jefatura de Visados es negativa, considerando la edad de la solicitante, que su marido no solicita residencia en España y que no está acreditado el origen de los fondos ni la continuidad de los mismos".

Además, obra en el expediente "Nota Adicional para Expediente", fechada el 18 de abril de 2006 en la que el Cónsul de España en Moscú, hace constar lo siguiente: "Con esta fecha, resuelvo, en virtud del artículo nº 35 del Real Decreto 2393/2004 de 30 de diciembre por el que se aprueba el reglamento de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social denegar la solicitud de visado de residencia por causas no laborales de la interesada, ya que, adicionalmente al contenido de mi despacho reservado nº 231 de 24 de abril de 2006, se ha detectado en los archivos de este Consulado General que ésta solicitó plaza de contratado para trabajar en esta oficina consular en más de una ocasión, siendo la primera de ellas en el años 2002.

De esta manera, considero que la solicitud, además de no justificar el origen de los fondos (cuestión fundamental al tratarse supuestamente de un "ama de casa"), queda probado que la solicitante tiene intención de trabajar en nuestro país, sin perjuicio de la sombra de duda que se arroja sobre la veracidad de los documentos relativos a su situación económica".

La recurrente rechaza estas conclusiones y sostiene en su demanda que la documentación presentada acredita sobradamente que cuenta los medios económicos para subsistir en España, al haberse probado que dispone de una cuenta corriente en el nuestro país con un saldo medio en los últimos seis meses de 157.311euros, y a fecha de 20 de junio de 2005, el saldo medio en doce meses era de 86.712 euros , además de tener vivienda en propiedad y contratadas pólizas de salud, jubilación y de vida.

La acreditación de que la demandante es titular del referido saldo bancario resulta, sin embargo, insuficiente a los efectos de tener por acreditado que ésta cuenta con medios de vida bastantes y periódicos para atender a largo plazo sus gastos de manutención y estancia, en los términos que exige el precepto aludido para otorgar los visados de residencia solicitados.

Por lo demás, no podemos desconocer el hecho de que la recurrente, de 36 años de edad, haya solicitado en varias ocasiones, la primera de ellas en el año 2002, plaza para trabajar en la Oficina del Consulado de España en Moscú , puesto que arroja dudas razonables sobre su propósito de residir en España sin realizar actividades labores.

Así las cosas, se ha de concluir que en el presente caso la decisión administrativa encuentra su justificación en el contenido del expediente, no apreciándose un ejercicio de facultades discrecionales contrario a los fines que lo justifican, pues ha faltado la prueba de la concurrencia de todos los requisitos precisos para el buen fin de la solicitud.

Tampoco puede apreciarse la existencia de desviación de poder, como técnica de control de la discrecionalidad administrativa (art.9.3 de la Constitución), que requiere que aun apareciendo el acto administrativo ajustado a la legalidad extrínseca, no obstante se aparte en su motivación interna del interés público que deba presidir su actuación; siendo así que la presunción de legalidad que protege la actuación de la Administración desplazará sobre el administrado la carga de probar tal desviación de finalidades, sin que basten para ello meros indicios o conjeturas, sino que se requiere prueba plena -o al menos en términos que, por su alta probabilidad, conduzcan razonablemente a tal convicción-de que la potestad administrativa se ejercitó contra el interés público, o para finalidades distintas de la búsqueda de la mejor ordenación del territorio (Tribunal Supremo, Sentencias de 8 de mayo de 1981, 13 de junio de 1984 ...). Y en el caso que nos ocupa no existe suficiente base probatoria acreditativa de la irregular actuación de la Administración demandada porque no han quedado acreditados en este proceso los soportes fácticos que prueben la concurrencia de una causa ilícita en la génesis del acto administrativo recurrido que tenga su reflejo en la disfunción manifiesta entre el fin objetivo que emana de su naturaleza y de su integración en el ordenamiento jurídico y el fin subjetivo instrumental propuesto por el órgano decisorio.

CUARTO: Por lo demás cumple manifestar que no cabe apreciar que la resolución impugnada vulnera los artículos 13 y 14 de la Constitución.

La doctrina jurisprudencial de referencia, se ha basado, entre otras, en la sentencia del Tribunal Constitucional 107/1984, de 23 de noviembre , que afirma que cuando el art. 14 de la Constitución proclama el principio de igualdad, lo hace refiriéndose con exclusividad a los españoles.

Son éstos quienes, de conformidad con el texto constitucional, son iguales ante la ley, y no existe prescripción ninguna que extienda tal igualdad a los extranjeros.

La inexistencia de declaración constitucional que proclame la igualdad de los extranjeros y españoles no es, sin embargo, argumento bastante para considerar resuelto el problema, estimando que la desigualdad de trato entre extranjeros y españoles resulta constitucionalmente admisible, o, incluso, que el propio planteamiento de una cuestión de igualdad entre extranjeros y españoles está constitucionalmente excluido.

Y no es argumento bastante, porque no es únicamente el artículo 14 de la Constitución el que debe ser contemplado, sino que, junto a él, es preciso tener en cuenta otros preceptos sin los que no resulta posible determinar la posición jurídica de los extranjeros en España.

Continúa la citada sentencia del T.C. declarando que a tenor del art. 13 de la Constitución, los extranjeros gozarán en España de las libertades públicas que garantiza el presente título en los términos que establezcan los tratados y la ley.

Ello supone que el disfrute de los derechos y libertades reconocidos en el título primero de la Constitución se efectuará en la medida en que lo determinen los tratados internacionales y la ley interna española, y de conformidad con las condiciones y el contenido previsto en tales normas, de modo que la igualdad o desigualdad en la titularidad y ejercicio de tales derechos y libertades dependerá, por propia previsión constitucional, de la libre voluntad del tratado o la ley.

QUINTO: Para terminar podemos afirmar que no existe contradicción entre la resolución impugnada y la dictada por la Subdelegación del Gobierno puesto que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 35.5 del R.D. 2393/2004 ésta resuelve sobre la concesión o denegación de la autorización de residencia, previo informe de los servicios policiales relativo a la existencia de razones que pudieran impedirla y su eficacia queda supeditada a la expedición, en su caso, del visado y a la efectiva entrada del extranjero en territorio nacional, de manera que no condiciona no vincula la decisión a tomar por el Consulado sobre al denegación de visado.

SEXTO: Lo expuesto en los anteriores Fundamentos determina la desestimación del presente recurso y de acuerdo con lo prevenido e el artículo 139 de la Ley 29/1998, de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , no se aprecian circunstancias que justifiquen la imposición de costas a ninguna de las partes litigantes.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Miguel Torres Álvarez, en nombre y representación de Dª Carmela , contra la resolución del Consulado General de España en Moscú de 28 de septiembre de 2.006, en virtud de la cual se le denegó la solicitud de visado de residencia no lucrativa que había solicitado. Sin hacer expresa imposición de las costas causadas.

Hágase saber a las partes que contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación dentro de los diez días hábiles siguientes a la notificación de la misma, a preparar ante esta Sala.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.