Sentencia Administrativo Nº 1638/2008, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1868/2005 de 15 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

RECURSO: 1868/2005

RECURRENTE: DON Fructuoso

PROCURADORA: DOÑA ÁNGELES DEL CUETO MARTÍNEZ

RECURRIDO: CONSEJERÍA DE SALUD Y SERVICIOS SOCIALES DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS

PROCURADORA: PAULA CIMADEVILLA DUARTE

CODEMANDADA: ZURICH ESPAÑA CIA. DE SEGUROS Y REASEGUROS

PROCURADORA: DOÑA PILAR ORIA RODRÍGUEZ

SENTENCIA nº 1638/2008- R

Ilmos. Sres

Presidente:

D. Juan Carlos García López

Magistrados:

D. José Luís Niño Romero

Dña. Ana López Pandiella

En Oviedo a quince de diciembre de dos mil ocho.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, componentes de la Sección de Refuerzo, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 1868/2005, interpuesto por Don Fructuoso , representado por la Procuradora Doña Ángeles del Cueto Martínez, actuando bajo l a dirección Letrada de Doña Rosa Cienfuegos Hevia, contra la Consejería de Salud y Servicios Sanitarios del Principado de Asturias, representada por la Procuradora Doña Paula Cimadevilla Duarte, actuando bajo la dirección Letrada de D. José Ramón García Queipo, apareciendo como codemandada Zurich España Cia. de Seguros y Reaseguros, representada por la Procuradora Doña Pilar Oria Rodríguez y defendida por el Letrado Don Federico de Montalvo. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Luís Niño Romero.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia por la que se estime íntegramente sus pretensiones, con imposición de costas a la parte contraria. A medio de otrosí, solicitó el recibimiento del recurso a prueba.

SEGUNDO.- Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente, interesando el recibimiento del procedimiento a prueba.

TERCERO.- Conferido traslado a la parte codemandada para que contestase a la demanda lo hizo en tiempo y forma, solicitando se dicte sentencia con desestimación del recurso, confirmando la resolución recurrida, solicitando a medio de otrosí el recibimiento del pleito a prueba.

CUARTO.- Por Auto de 19 de junio de 2007 , se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.

QUINTO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.

SEXTO.- Se señaló para la votación y fallo del presente el pasado día 11 de diciembre en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los tramites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el presente recurso contencioso-administrativo se impugna la desestimación presunta, por silencio administrativo, de reclamación de responsabilidad patrimonial en solicitud de indemnización por los daños derivados de la asistencia sanitaria recibida. Se alega en la demanda, en síntesis, que en agosto de 2001 se descubre un abultamiento en la parte derecha del cuello, por lo que el demandante es remitido al Hospital de Riaño. El 23 de agosto de 2001 se le realiza una punción por aspiración de aguja fina (PAAF), que da resultado negativo a malignidad, si bien persiste la inflamación, por lo que se le remite al servicio de cirugía maxilo-facial. El 17 de diciembre de 2001 el demandante acude al servicio de urgencias del Hospital de Cabueñes, donde se le realiza un TAC y se le remite al servicio de otorrinolaringología (ORL). El día 26 de diciembre de 2001 se le realiza un TAC del cuello, siendo visto por el servicio de ORL el 4 de enero de 2002, momento en el que se aprecia resultado negativo para células malignas e imágenes sugestivas de linfadenitis aguda. El 24 de enero de 2002 se le remite a enfermedades infecciosas, siéndole diagnosticada una tuberculosis ganglional que es tratada hasta el 8 de septiembre de 2002. El 26 de febrero de 2002 se realiza al demandante una biopsia de bultoma en el lado derecho del cuello (cervicotomía), por la que se le extrae una adenopatía cervical para su cultivo, que produce dolor en el lado derecho del cuello con impotencia funcional del miembro superior derecho, que es tratada por servicio de rehabilitación. En el mes de noviembre de 2002 sufre una severa neuropatía del nervio espinal, denervación del músculo trapecio y bloqueo de respuesta motora evocada del nervio espinal a nivel de la cicatriz. El 10 de enero de 2003 se somete a revisión quirúgica con anestesia general, en la que se descubre la sección del nervio espinal, que es tratada mediante extirpación e injerto de nervio sural izquierdo. Al alta presenta lesión del nervio espinal derecho (XI par craneal que inerva motoramente los músculos esternocleidomastoideo y trapecio), lo que provoca atrofia del trapecio y deltoides con severa movilidad del hombro, y lesión del nervio sural izquierdo. En el consentimiento informado no consta que entre los riesgos inherentes a la intervención de cervicotomía se encontrara la sección del nervio espinal y la parálisis del mismo. Se reclama en total la cantidad de 114.000 euros, comprensiva de los días de curación (154 días impeditivos, 447 no impeditivos y 4 de hospitalización), las secuelas consistentes en dolor de hombro y cervical, lesión del nervio espinal derecho, lesión nervio sural izquierdo y perjuicio estético moderado, una incapacidad parcial para el trabajo con limitación de algunas actividades de ocio o deportivas. La Administración demandada se opone, alegando que no se dan en el presente caso los requisitos necesarios para apreciar la responsabilidad patrimonial de la Administración puesto que la actuación médica se ajustó en todo momento a la "lex artis", impugnando por excesiva la reclamación económica del demandante. La aseguradora codemandad a también se opone, alegando además la improcedencia de los intereses de demora reclamados por la demandante.

SEGUNDO.- Debemos partir de lo dispuesto en el artículo 106 de la Constitución, que establece la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública cuando a consecuencia de su funcionamiento normal o anormal se causen perjuicios a los ciudadanos, artículo que es desarrollado en virtud de la habilitación otorgada por el artículo 149.1.18 de la propia Constitución, por los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992 .

De la regulación positiva de la responsabilidad patrimonial de la Administración así como de la jurisprudencia de aplicación al presente supuesto se desprende el que, para que prospere la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada contra la Administración Pública, es preciso que concurran los siguientes requisitos: "que el particular sufra una lesión en sus bienes o derechos que no tenga obligación de soportar y que sea real, concreta y susceptible de evaluación económica; que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal y anormal de los servicios públicos; y que, por tanto, exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, y no sea ésta consecuencia de un caso de fuerza mayor", supuesto de fuerza mayor que viene siendo definida por la jurisprudencia como «aquellos hechos que, aun siendo previsibles, sean sin embargo inevitables, insuperables e irresistibles, siempre que la causa que los motiva sea independiente y extraña a la voluntad del sujeto obligado» (Sentencias de 2 de febrero de 1980; 4 de marzo de 1981, y 25 de junio de 1982 ).

Se viene a exigir como requisito que el particular sufra una lesión en sus bienes o derechos que no tenga obligación de soportar y que sea real, concreta y susceptible de evaluación económica. El carácter antijurídico del perjuicio existe siempre que las leyes no imputen a la propia víctima los efectos lesivos de la actuación administrativa o que exista un deber jurídico de soportarlo, esto es, el que en la actuación administrativa no concurra causa alguna de justificación del perjuicio prevista por una norma jurídica; en este sentido es cierto que la obligación que se asume en el ámbito sanitario no es una obligación de resultado sino una obligación de medios, de modo que no cabe exigir un resultado determinado sino el suministro de los cuidados y atenciones que requiera de acuerdo a la situación de la ciencia médica en cada momento, adecuando la actuación médica a las reglas de la lex artis ad hoc, entendida ésta como criterio valorativo de la corrección del concreto acto médico ejecutado por el profesional de la medicina que toma en cuenta las particulares circunstancias del caso concreto para poder calificar el acto conforme o no con la técnica normal requerida. Tal y como tiene pronunciado nuestro TS, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 6ª, sentencia de 6 de febrero de 2007 , cuando se trata de reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria, la jurisprudencia viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cual es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. Así, la sentencia de 14 de octubre de 2002, por referencia a la de 22 de diciembre de 2001 , señala que "en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir, de modo que, aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si ésta se realizó correctamente y de acuerdo con el estado del saber, siendo también correctamente resuelta la incidencia postoperatoria, se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, hoy recogida en el citado artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero , que no vino sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto."

Particularmente en materia de consentimiento informado interesa destacar la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de 6 de febrero de 2007, recurso 8389/2002 , en la que con cita de la anterior sentencia de 20 de abril de 2005, y de 4 de abril de 2000 se recoge que "toda persona tiene con respecto a las distintas Administraciones Públicas sanitarias, y entre otros aspectos, derecho a que se le de en términos comprensibles, a él y a sus familiares o allegados información completa y continuada verbal o escrita sobre el proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento de conformidad con lo dispuesto en el apartado 5 del artículo 10 de la Ley General de Sanidad vigente en el momento de la realización de la prueba, así como a la libre elección entre las opciones que le presenta el responsable médico de su caso, siendo preciso el previo consentimiento escrito del usuario para la realización de cualquier intervención, de conformidad con lo que dispone el apartado 6 de dicho precepto excepto, entre otros casos que ahora no interesan, cuando no esté capacitado para tomar decisiones en, cuyo supuesto el derecho corresponderá a sus familiares o personas a él allegadas; y, finalmente, a que quede constancia por escrito de todo su proceso."

TERCERO.- A la vista de la prueba practicada en este procedimiento, ha resultado acreditado que Fructuoso , presentaba una lesión en el año 2001 en la parte derecha del cuello que, tras numerosas pruebas diagnósticas y reconocimientos por diversos especialistas médicos, es tratada mediante cirugía ambulatoria en el Hospital de Cabueñes de Gijón, el día 26 de febrero de 2002, practicándosele una cervicotomía en cuya ejecución es seccionado el nervio espinal derecho, sin que esta circunstancia fuera advertida por el personal médico que realizó la operación. No es sino casi un año después cuando se descubre dicha lesión del nervio espinal, que es corregida parcialmente mediante la extirpación e injerto del nervio sural izquierdo del demandante.

El citado paciente firmó un consentimiento informado, en el que se hace referencia genérica a la intervención quirúrgica a realizar y los riesgos típicos de la misma, sin que figure entre los mismos la lesión del nervio espinal.

El demandante tardó en curar 596 días, 145 de los cuales fueron impeditivos, 4 de hospitalización y el resto no impeditivos. Tiene secuelas consistentes en lesión del nervio espinal derecho que ocasiona atrofia del trapecio y deltoides con severa limitación de movilidad del hombro, lesión del nervio sural izquierdo con neuroma proximal doloroso e hipoestesia en borde externo del pie izquierdo, y cicatrices en el lado derecho del cuello, en la pierna y el pie izquierdo y deformidad de hombro por atrofia muscular.

CUARTO.- Una vez expuestos los hechos acreditados en este procedimiento, así como los requisitos legales y jurisprudencialmente exigidos para la estimación de la responsabilidad patrimonial procede examinar si se cumplen o no dichos requisitos. Obvio es que en la valoración de la existencia o no de vulneración de la lex artis en la asistencia médica prestada en el caso que nos ocupa se hace preciso acudir a los dictámenes médico periciales incorporados a autos constando en este sentido aportados por la codemandada informe médico, y constando asimismo informe pericial aportado por la parte actora del Sr. de la Puente Álvarez. Una vez examinados ambos informes así como los que constan emitidos en el expediente, la Sala considera que no consta acreditado que en la ejecución material de la intervención quirúrgica efectuada haya existido mala praxis en el sentido de incorrecta ejecución de la misma, pues sobre ello no consta informe pericial alguno que así lo asevere, antes al contrario, ambos peritos han considerado que dicha ejecución es correcta, o al menos que no hay dato alguno que permita entenderla incorrecta.

Ello no obstante, la base fundamental del recurso giraba igualmente sobre la falta del debido consentimiento informado al paciente en particular respecto a que no hubiera sido advertido del riesgo de posible afectación del nervio espinal y sobre este punto la Sala considera que debe ser estimado el recurso. En efecto, la ley general de sanidad 14/1986 , en la redacción vigente en la fecha de los hechos disponía en su artículo 10.5 y 6 como derecho del paciente a "que se le dé en términos comprensibles, a él y a sus familiares o allegados, información completa y continuada, verbal y escrita, sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento así como a la libre elección entre las opciones que le presente el responsable médico de su caso, siendo preciso el previo consentimiento escrito del usuario para la realización de cualquier intervención." En la interpretación de este precepto la jurisprudencia viene considerando que la ausencia del debido consentimiento informado viene a configurarse como un supuesto de mala praxis ad hoc que puede ser generador de responsabilidad patrimonial pudiendo citarse en este sentido la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de 9 de noviembre de 2005, recurso 6620/2001 , así como la sentencia de 14 de octubre de 2002 . Trasladando la precedente doctrina al caso que nos ocupa nos encontramos con que en relación a los posibles riesgos de la intervención el documento de consentimiento informado que obra en el expediente resulta incompleto, pues ha quedado acreditado que existía un riesgo típico como era la afectación de nervio espinal recogiéndose en el informe pericial elaborado que la lesión de nervio espinal es una complicación o secuela común. De este modo, no cabe entender que el consentimiento otorgado estuviera revestido de la precisa y previa información haciendo llegar al interesado los riesgos existentes en la intervención y por tanto dicha falta de consentimiento informado constituye un incumplimiento de la lex artis ad hoc y manifestación de funcionamiento anormal del servicio sanitario generador de responsabilidad patrimonial.

QUINTO.- A la hora de fijar la suma indemnizatoria, la parte demandada ha considerado excesiva la reclamación de la parte actora, pues los días de baja no pueden considerarse como impeditivos en ningún caso, se realiza una valoración doble de la lesión del nervio espinal, reclamándose por una supuesta lesión del nervio sural que es una consecuencia absolutamente necesaria para la intervención practicada y oportunamente conocida por el paciente antes de la intervención.

La parte actora reclama la cantidad total de 114.000 euros, comprensiva de los días de curación (154 días impeditivos, 447 no impeditivos y 4 de hospitalización), las secuelas consistentes en dolor de hombro y cervical, lesión del nervio espinal derecho, lesión nervio sural izquierdo y perjuicio estético moderado, una incapacidad parcial para el trabajo con limitación de algunas actividades de ocio o deportivas, si bien no atribuye cantidad parcial alguna a cada concepto reclamado. Por lo que se refiere a los días de curación, se consideran en la forma solicitada por la parte actora, pues por una parte que el actor no haya cursado la baja administrativa no supone que fuera todos los días a trabajar, y además en el informe aportado con la demanda se refiere que el demandante recibió ayuda de familiares, lo que no se entiende sino es por la dificultad del recurrente para trabajar. Así las cosas, y teniendo en cuenta el baremo de la Ley 30/1995, en la actualización publicada en el BOE de 24 de enero de 2008 para el presente año, por los días de curación (145 impeditivos a razón de 52,47 euros/día, 447 no impeditivos a razón de 28,26 euros/día y 4 de hospitalización a 64,57 euros el día) resulta una cantidad de 20.498,65 euros. Por lo que se refiere a las secuelas, no se admite la dualidad alegada por la parte demandada, pues en la lesión del nervio espinal derecho, según el informe pericial de la parte actora, no se incluye el dolor de hombro y cervical, considerándose necesaria la inclusión de la lesión del nervio sural izquierdo pues fue consecuencia necesaria de una negligencia médica antecedente. Así el dolor se valora en tres puntos, dado el carácter subjetivo del mismo y que según el informe pericial no es no continuado ni intenso, mientras que la lesión del nervio espinal se valora en 15 puntos al ser la más importante secuela causada por la defectuosa actuación médica enjuiciada, la lesión del nervio sural en 4 puntos, por la localización y consecuencias de dicha secuela, y en cuanto al perjuicio estético (cicatrices en el lado derecho del cuello, en la pierna y el pie izquierdo y deformidad de hombro por atrofia muscular), se consideran tributarias de un perjuicio estético moderado, que se valora en diez puntos. Las puntuaciones anteriores suman un total de 32 puntos, que multiplicados por 1.397,72 euros, suponen una cantidad de 44.727,04 euros. Por otra parte la incapacidad parcial para el trabajo se considera un perjuicio a valorar con el oportuno factor de corrección, que se estima adecuado en la cantidad de 10.000 euros. Todo lo expuesto supone una indemnización total de 75.225,69 euros, sin que proceda actualización alguna al haberse calculado la indemnización con los importes ya actualizados.

La condena ha de extenderse solidariamente a la aseguradora Zurich, pero no ha de comprender el pago el abono de los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro , que no han sido reclamados expresamente por la parte demandante.

SEXTO.- En materia de costas procede su imposición a la administración demandada, pues consta en las actuaciones informe del servicio de inspección de prestaciones sanitarias que reconoce la procedencia de la reclamación planteada por la parte demandante, a la que se ha obligado a acudir a esta jurisdicción para el reconocimiento de su derecho, apreciándose por ello temeridad en la actuación administrativa, de acuerdo con el artículo 139 de la LJCA .

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS parcialmente el recurso contencioso-administrativo formulado por D. Fructuoso , contra la desestimación presunta, por silencio administrativo, de reclamación de responsabilidad patrimonial en solicitud de indemnización por los daños derivados de la asistencia sanitaria recibida, condenando a la Administración demandada, y solidariamente a la aseguradora Zurich, a abonar a la parte actora la cantidad de 75.225,69 euros, más intereses legales correspondientes. Con imposición de las costas a la administración demandada.

Notifíquese a las partes cumpliéndose lo dispuesto en el artículo 248.4 de la LOPJ .

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección : 003

ASTURIAS

00055

C/ SAN JUAN S/Nº PILAR GONZALEZ RODRIGUEZ 003 OVIEDO

Número de Identificación Único: 33044 33 3 2005 0302131

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001868 /2005

De D: Fructuoso

Representante Sra. PROCURADORDña. MARIA ANGELES DEL CUETO MARTINEZ

Contra CONSEJERIA DE SALUD Y SERVICIOS SANITARIOS

Codemandada: ZURICH ESPAÑA CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS

Representante Sra.PROCURADOR Dña. PILAR ORIA RODRIGUEZ