Sentencia Administrativo Nº 164/2012, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Vitoria-Gasteiz, Sección 2, Rec 10/2012 de 31 de Julio de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 164/2012

En VITORIA - GASTEIZ, a treinta y uno de julio de dos mil doce.

El/La Sr/a. D/ña. MARTA TUDANCA MARTINEZ, MAGISTRADO del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 2 de VITORIA - GASTEIZ ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso contencioso-administrativo registrado con el número 10/2012 y seguido por el procedimiento abreviado, en el que se impugna: RESOLUCION PRESUNTA DEL ILMO SR. VICENCONSEJERO DE ADMINISTRACION Y SERVICIOS DEL DEPARTAMENTO DE INTERIOR DEL GOBIERNO VASCO, POR LA QUE SE DESESTIMA EL RECURSO DE ALZADA INTERPUESTO CONTRA LA RESOLUCION DE 7/03/2011 DEL DIRECTOR DE RECURSOS HUMANOS

RESOLUCION DE LA VICECONSEJERA DE ADMINISTRACION Y SERVICIOS DEL DEPARTAMENTO DE INTERIOR DEL GOBIERNO VASCO, DE FECHA 19/03/12, DESESTIMATORIA REC. DE ALZADA CONTRA LA RESOLUCION DE 7/03/11 DEL DIRECTOR DE RECURSOS HUMANOS DEL DEPARTAMENTO DE INTERIOR DEL GOBIERNO VASCO.

Son partes en dicho recurso: como recurrenteD. Florian , asitido y representado por la Letrado Dª CRISTINA ORTIZ DE GUINEA PEREDA y como demandadaGOBIERNO VASCO - DEPARTAMENTO DE INTERIOR, asistido y representado epo el Letrado de sus Servicios Jurídicos.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 11 de enero de 2012, tuvo entrada en este Juzgado demanda presentada por la Letrado Sra. Ortiz de Guinea Pereda, en nombre y representación de D. Florian , cuyo contenido se da aquí por reproducido en evitación de repeticiones innecesarias, por la que se impugna la resolución administrativa citada y en la que, después de alegar los hechos y fundamentos de derecho pertinentes, se terminaba suplicando al juzgado que, previos los trámites legales oportunos, se dictara sentencia por la que estimando la demanda se realicen los pronunciamientos contenidos en el suplico de la demanda, en los términos que obran en el mismo.

SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda y conferido traslado a la parte demandada se reclamó el expediente administrativo señalando para la celebración de la vista el día 24 de julio de 2012, a las 10:00 horas. Recibido el expediente administrativo, se confirió traslado a la parte actora a fin de que efectuara las alegaciones que tuviera por convenientes en el acto de la vista.

TERCERO.-En el día y hora señalados, tuvo lugar la celebración de la vista en la que la parte recurrente se ratificó en su demanda, solicitando el recibimiento del juicio a prueba.

Concedida la palabra a la parte demandada, ésta hizo las alegaciones que estimó oportunas, y que se dan aquí por reproducidas.

Recibido el procedimiento a prueba, se practicó ésta con el resultado que obra en autos, se dio por terminado el acto, quedando conclusos los autos, trayéndose a la vista para sentencia.

CUARTO.-En la sustanciación de este procedimiento, se han observado los términos, trámites y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo la Resolución presunta del Viceconsejero de Administración y Servicios del Departamento de Interior del Gobierno Vasco desestimatoria del recurso de alzada interpuesto por D. Florian contra la Resolución del Director de Recursos Humanos de la citada Viceconsejería de 7 de marzo de 2011 denegatoria de la solicitud de reconocimiento de las horas trabajadas en exceso. Dictada Resolución desestimatoria expresa en fecha 19 de marzo de 2011, fue ampliado el recurso a la misma.

Solicita el recurrente, funcionario de carrera de la Ertzaintza, el disfrute de las 352 horas trabajadas en exceso y que arrastra hasta el año 2009 incluido, las cuales no han podido ser compensadas en el año 2010, ya que el 4 de enero de 2010 accedió al puesto de Jefe de Centro CMC-Ardatz Territorial Araba, sujeto a disponibilidad absoluta y en el que no tenía sustituto para suplir su ausencia, o bien que se le abone la cantidad indemnizatoria de 8.504,32 €, como retribución correspondiente a dichas horas. Alega en apoyo de tal pretensión que el art. 29 del Acuerdo Regulador de las Condiciones de Trabajo para el Personal de la Ertzaintza únicamente regula el supuesto de del disfrute de las horas de exceso trabajadas al año siguiente, pero no prevé la situación en que dichas horas no se puedan compensar, siendo de aplicación los arts. 5.2 y 7.1 del Decreto 68/2009, de 24 de marzo , por el que se establecen medidas económicas incluidas al reforzamiento de las condiciones de seguridad en la prestación del servicio por los funcionarios de la Ertzaintza, que permite optar por el abono de las horas trabajadas en exceso. Señala por último, que el art. 4 del Decreto 298/97, de 16 de diciembre, de Retribuciones de los funcionarios de la Ertzaintza no es de aplicación a este caso ya que se refiere a la retribución específica por su disponibilidad absoluta en el puesto que el actor ocupa desde el año 2010, pero no tenía esta disponibilidad absoluta cuando realizó esas horas de exceso.

La Administración demandada se ha opuesto a los anteriores planteamientos por los motivos expuestos en el acto del juicio, a los cuales me remito.

SEGUNDO.-El art. 79.1 de la Ley 6/1989, de 6 de julio, de la Función Pública Vasca , incluye dentro de las retribuciones complementarias, en su apartado d): 'Las gratificaciones por servicios extraordinarios prestados fuera de la jornada normal de trabajo, que en ningún caso podrán ser fijas en su cuantía ni periódicas en su devengo. No procederá su percepción en aquellos puestos de trabajo en que para la determinación del complemento específico hubiera sido ponderada una especial dedicación.'

El art. 74.1 letra b) de la Ley 4/1992, de 17 de julio, de Policía del País Vasco , establece: 'b) Las gratificaciones por servicios extraordinarios, que no podrán ser fijas en su cuantía ni periódicas en su devengo, retribuirán los prestados fuera de la jornada ordinaria de trabajo, cuando no se compensen horariamente en los términos dispuestos en los acuerdos reguladores de las condiciones laborales, y los trabajos en condiciones de penosidad o peligrosidad especial, tan sólo cuando dichas circunstancias fueran esporádicas y no inherentes al puesto de trabajo. No procederá su percepción en aquellos puestos de trabajo en que para la determinación del complemento específico hubiera sido ponderada, respectivamente, una especial dedicación o condiciones de penosidad o peligrosidad especial.'

Por su parte el art. 29 del Acuerdo Regulador de las Condiciones de Trabajo del Personal de la Ertzaintza, aprobado por Decreto 438/05, de 27 de diciembre , contiene la regulación del disfrute de horas en exceso, estableciendo en su apartado 7 que en el supuesto de que concluyera el año teniendo computado un número de horas de trabajo efectivo superior a la jornada anual establecida, éstas pasarán a ser consideradas horas trabajadas del año siguiente. Cuando de la adición de estas horas a la planificación del mencionado año el/la funcionario/a se colocara en exceso de horas, éstas habrán de ser disfrutadas, de conformidad con los criterios establecidos en los apartados 2 y 3 de dicho artículo.

En los arts. 4 y 5 del Decreto 298/1997, de 16 de diciembre , de retribuciones de los funcionarios de la Ertzaintza se regula respectivamente el complemento específico y el complemento de productividad, estableciendo en su art. 6: '1.¿ Las gratificaciones por servicios extraordinarios retribuirán los prestados fuera de la jornada ordinaria de trabajo, sin que en ningún caso puedan ser fijas en su cuantía ni periódicas en su devengo. No procederá su percepción en aquellos puestos de trabajo en que para la determinación del complemento específico hubiera sido ponderada una especial dedicación.

2.¿ Las gratificaciones extraordinarias serán asignadas por el Departamento de Interior dentro de los créditos determinados al efecto en cada programa de gasto.'

TERCERO.-Es un hecho admitido por ambas partes litigantes que el recurrente D. Florian arrastraba hasta el año 2009, incluido éste, un total de 352 horas trabajadas en exceso, las cuales no se han compensado en el año 2010. Centrándose el objeto de la controversia en determinar si, solicitada la compensación por el actor de esas horas de exceso horario una vez transcurrido el año 2010, sin haberla pedido dentro del mismo, ha caducado su derecho.

Funda la Administración demandada la denegación de la compensación del exceso de horario en que el recurrente ocupó con efectos de 4 de enero de 2010 un puesto que tiene un régimen de dedicación de disponibilidad absoluta, al que se le asigna un complemento específico singular en el cual se ponderan y valoran las características propias del puesto de trabajo, entre ellas el régimen de dedicación y se fijan las consecuencias retributivas, por lo que de conformidad con el art. 4 del Decreto 298/1997 , no procede tal compensación al tener ese puesto la dedicación exclusiva.

Sin embargo este argumento no es de aplicación al supuesto litigioso, ya que cuando el actor realizó las horas de exceso de horario no se encontraba desempeñando ningún puesto de especial dedicación, según consta en la certificación emitida por el Jefe de Unidad de Ardatz-CMC Central, aportada en autos, según la cual el recurrente en el momento de su incorporación al puesto de Jefe de Centro de Ardatz-CMC Territorial Araba contaba con 352 horas de exceso a su favor generadas durante EL año 2009 y los precedentes, en la unidad Territorial de Tráfico de Araba en un puesto no sujeto a disponibilidad absoluta.

Y por ello la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Bilbao, nº 38/11 se refiere a un supuesto distinto del contemplado en este caso, en el que el reclamante realizó las horas de exceso cuando se encontraba en un puesto de disponibilidad absoluta retribuido con un complemento específico, mientras que el actor cuando efectuó las horas de exceso que ahora reclama no desempeñaba un puesto de estas características.

En cuanto a la aplicación del art. 29 del Acuerdo Regulador en que se funda también la Administración para denegar la reclamación, en cuya opinión dicho precepto establece un plazo de caducidad para el disfrute de las horas de exceso, ha de señalarse que en el mismo se establece que dichas horas pasarán a ser consideradas horas trabajadas del año siguiente, es decir, las está reconociendo, y establece su disfrute en el año siguiente, pero no contempla el supuesto en el que, por las circunstancias que sean, no puedan disfrutarse dentro de ese año, como sucede en el caso de autos, ya que según la certificación reseñada, el recurrente en su calidad de jefe de Centro de Ardatz-CMC Territorial Araba no tenía un sustituto natural en la Unidad Territorial para suplir sus ausencias, lo que de facto impidió que ejerciera su derecho al disfrute de las mencionadas 352 horas de exceso que contaba a su favor.

Pues bien, dicho precepto no puede interpretarse en el sentido, alegado por la parte demandada, de que se esté contemplando un plazo de caducidad para obtener la compensación económica por las horas trabajadas en exceso y no disfrutadas, pues considero que las norma relativa a que se disfrutarán en el año siguiente se refiere únicamente al disfrute efectivo de dichas horas, ya que no hace ninguna referencia a que no deban abonarse, referencia que entiendo que debería ser expresa al tratarse de una restricción de derechos salariales.

Pero es que la anterior interpretación viene avalada por el resto de la normativa sobre retribuciones que he mencionado, pues el art. 74.1 letra b) de la Ley 4/1992, de 17 de julio de Policía del País Vasco y el art. 6.1 del Decreto 298/1997, de 16 de diciembre , de retribuciones de los funcionarios de la Ertzaintza, incluyen dentro de las retribuciones de los funcionarios de la Ertzaintza,las gratificaciones por servicios extraordinarios que el citado art. 74 define como los prestados fuera de la jornada ordinaria de trabajo, cuando no se compensen horariamente en los términos dispuestos en los acuerdos reguladores de las condiciones laborales. Es decir, de conformidad con este precepto, las horas de trabajo trabajadas en exceso deberán compensarse económicamente como parte del salario, cuando no se haya compensado horariamente, en la manera establecida en el Acuerdo Regulador ya citado.

Por tanto, habiendo quedado acreditado que el recurrente no ha podido compensar horariamente en la forma señalada en dicho Acuerdo, procede su compensación económica, con estimación del recurso contencioso administrativo interpuesto, se declara la nulidad de la resolución impugnada al ser contraria contraria a derecho. Si bien la estimación es parcial, al condenar a la Administración al abono del salario correspondiente a dichas horas, en la cuantía que se establezca en ejecución de sentencia, ya que no se ha practicado en autos prueba alguna tendente a acreditar que la suma solicitada por el actor por tal concepto es la que le corresponde.

En cuanto al interés legal por mora, entiendo que únicamente cabe el señalado en el art. 106 de la LJCA , toda vez que es en esta sentencia en la que se le ha declarado el derecho la compensación económica, momento a partir del cual se podrán devengar los intereses.

CUARTO.-Al amparo de lo dispuesto en el art.139 de la LJCA no ha lugar a imponer las costas a ninguna de las partes, la ser la estimación parcial.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se estima parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Florian frente al Gobierno Vasco y contra la Resolución presunta del Viceconsejero de Administración y Servicios del Departamento de Interior del Gobierno Vasco desestimatoria del recurso de alzada interpuesto por D. Florian contra la Resolución del Director de Recursos Humanos de la citada Viceconsejería de 7 de marzo de 2011 denegatoria de la solicitud de reconocimiento de las horas trabajadas en exceso y contra la Resolución desestimatoria expresa de fecha 19 de marzo de 2011, con anulación de las mismas por ser contrarias a Derecho, revocándolas y en su lugar declaro el derecho del recurrente a la compensación de las 352 horas de exceso de horario realizadas y no disfrutadas, condenando a la Administración demandada al abono al citado recurrente al abono del salario correspondiente a dichas horas, cantidad que devengará en su caso el interés legal señalado en el art. 106 de la LJCA .

Todo ello, sin imposición de costas a ninguna de las partes.

Esta sentencia es FIRME y NO cabe contra ella RECURSO ordinario alguno. Conforme dispone artículo 104 de la LJCA , en el plazo de DIEZ DÍAS, remítase oficio a la Administración demandada, al que se acompañará el expediente administrativo y testimonio de esta sentencia, a fin de que la lleve a puro y debido efecto y practique lo que exija el cumplimiento de las declaraciones contenidas en el fallo. Hágase saber a la Administración que en el plazo de DIEZ DÍAS deberá acusar recibo de dicha documentación e indicar el órgano responsable del cumplimiento del fallo.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal a los efectos prevenidos en los arts. 100 y 101 de la LJCA .

Así por esta mi Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el/la Ilmo/a. Sr/a. MAGISTRADO que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.