Sentencia Administrativo Nº 164/2012, Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 620/2008 de 02 de Abril de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO

T.S.J.CAST.LA MANCHA CON/AD SEC.1

ALBACETE

SENTENCIA: 00164/2012

Recurso nº 620/08

CIUDAD REAL

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

Sección Primera.

Presidente:

Iltmo. Sr. D. José Borrego López.

Magistrados:

Iltmo. Sr. D. Mariano Montero Martínez.

Iltmo. Sr. D. Manuel José Domingo Zaballos.

Iltma. Sra. Dª Mª Belén Castelló Checa.

SENTENCIA Nº 164

En Albacete, a dos de Abril de dos mil doce.

Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha los presentes autos, bajo el número 620/08 del recurso contencioso-administrativo, seguido a instancia de Dª Custodia , representada por la Procuradora Dª Pilar Cuartero Rodríguez y dirigida por el Letrado D. Gregorio Rodríguez Lozano, contra el Tribunal Económico-Administrativo Regional de Castilla-La Mancha, representado y dirigido por el Sr. Abogado del Estado, en materia de Tributos. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Manuel José Domingo Zaballos.

Antecedentes

Primero.-Por la representación procesal de la actora se interpuso en fecha 27 de Junio de 2008, recurso contencioso- administrativo contra la resolución del T.E.A.R. de Castilla-La Mancha, de 24 de Abril de 2008.

Formalizada demanda, tras exponer los hechos y fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó solicitando sentencia de conformidad con lo interesado en el suplico de dicho escrito procesal.

Segundo.-Contestada la demanda por la Administración, tras relatar a su vez los hechos y fundamentos jurídicos que entendió aplicables, solicitó sentencia desestimatoria del recurso.

Tercero.-Fijada la cuantía del recurso en 108.732'66 € y acordado el recibimiento del pleito a prueba, se practicaron las declaradas pertinentes, se reafirmaron las partes en sus escritos de demanda y contestación, por vía de conclusiones, y se señaló día y hora para votación y fallo, el 22 de Marzo de 2012, en que tuvo lugar.

Fundamentos

Primero.-Tiene por objeto el recurso la resolución del T.E.A.R. de Castilla-La Mancha, de 24 de Abril de 2008, estimatoria parcial de la reclamación nº NUM000 interpuesta por Dª Custodia contra la resolución de la Dependencia de Recaudación de la Delegación de Ciudad Real de la agencia Estatal Tributaria, por la que se declara a la reclamante responsable de las deudas contraídas por la mercantil Confecciones Vanesa López de la Franca Soria S.L., por una serie de conceptos tributarios y sanción, importe total 132.217'59 €; estimación parcial de la reclamación en tanto que estimó el T.E.A.R. la exclusión de la derivación de responsabilidad de la deuda por 'sanción 2000, der.resp', importe 23.484'93 €.

Pretende la actora se dicte sentencia'por la que, acogiendo los motivos impugnatorios, se anule total o parcialmente dicha resolución por ser contraria a Derecho'. Arropa sus pedimentos, en demanda y en conclusiones, desarrollando los siguientes motivos impugnatorios:

1º.-La Administración ha incurrido en infracciones formales del procedimiento irrogándole indefensión, insistiendo en que no se aportó en el expediente de responsabilidad todos los expedientes. Se dice también que la Administración no promovió investigación alguna sobre el patrimonio de la deuda principal, de manera que la declaración de fallido del deudor principal, de 16 de Febrero de 2007, debe ser anulada (invoca art. 41.5 de la Ley General Tributaria , Ley 58/2003 de 17 de Diciembre), además de no haberse notificado a la interesada esa declaración de fallido siendo ello preceptivo ( art. 58.1 Ley 30/1992 ); en consecuencia, no cabía la iniciación de ningún procedimiento de derivación de responsabilidad.

2º.-En cuanto a las infracciones de fondo de la resolución impugnada, sostiene la tesis de que no se dan los presupuestos jurídicos para que quepa la derivación de responsabilidad, ni como administradora ni como liquidadora de la aquí demandante; invoca artículos 43.1.b ) y 179.2.b de la LGT , 40.1.2. de la LGT de 1963.

3º.-A propósito de cada una se las claves de descubierto, se alega:

a)Sobre las claves de descubierto'IVA 1999 der.resp.subs'e'IVA 2000 der.resp.subs', el requerimiento de pago de las deudas tributarias de Confecciones Dehesa de Daimiel S.A.L. con Confecciones Vanesa López de la Franca S.A., se acordó conforme al artículo 72 y concordantes de la LGT de 1963 , siendo exigible su pago pero sin que por ello se convirtiera la segunda mercantil en responsable del tributo, de manera que tal garantía se restringía a los bienes de la sociedad sucesora sin que también hubieran de responder los bienes de su administradora o liquidadora, como pretendió la AEAT. Si las deudas requeridas de pago a la sociedad sucesora nunca fueron propias de ésta, sino ajenas, en concreto de la sociedad sucedida, Confecciones Dehesa de Daimiel S.A.L., no existiendo previsión legal que determine que, en caso de insolvencia de la sucesora deba responder su administrador/liquidador, no puede exigírsele el pago de las deudas tributarias denegadas por la sociedad sucedida a la Sra. Custodia y más teniendo en cuenta que la AEAT podría dirigirse contra el administrador de la mercantil sucedida (invoca artículo 31.2 y 40 LGT de 1963 ).

b)Sobre la clave de descubierto 'IVA 2004', 33.159'64 €, fue improcedente derivarla por falta de notificación al deudor principal, tanto del trámite de alegaciones como de la resolución finalizadora del procedimiento liquidatorio y por nulidad de ésta última. Se invoca art. 43.1.b ) y c) de la LGT y sentencia de esta misma Sala de 19 de Mayo de 2003 .

c)Sobre la clave de descubierto, retenciones de trabajo personal 2005 (872'47 €) es improcedente derivarla por falta de notificación al deudor principal, tanto del trámite de alegaciones como de la resolución finalizadora del procedimiento liquidatorio y por nulidad de ésta última, dado que la resolución no fue precedida de trámite de audiencia abierto y convenientemente notificado de manera personal y porque tampoco se le notificó por comparecencia y ocurrió lo mismo con la resolución finalizadora del procedimiento, de 17 de Octubre de 2006. Invoca artículo 43.1.b ) y c) de la LGT y se dice que si no existía sobre la actora obligación de pago, no puede mantenerse que no haya adoptado acuerdos o tomado medidas para su interno cumplimiento (en su condición de liquidadora).

d)Sobre las claves de descubierto correspondientes a 'IRPF retención 2003' (1.855'55 €) e 'IRPF retención 2004' (682,20 €) se dice que la resolución se dictó incurriendo en infracciones de fondo denunciadas en general, de los que hemos hechos referencia en nuestro ordinal 2º.

4º.-En el supuesto de que no se admitiera lo anterior'debe tenerse en consideración'sobre los intereses de demora reclamados, que no pueden ser en ningún caso exigibles en virtud de lo dispuesto por el artículo 41.3 en relación con el 58.1 de la LGT . Invoca STSJ de Asturias, de 10 de Octubre de 2002 .

Se ha opuesto a las pretensiones de contrario el Abogado del Estado, defendiendo la legalidad de las resoluciones impugnadas; y lo hace en términos que enseguida reseñaremos fielmente por coincidir, en esencia, con el criterio de la Sala.

Segundo.-Antes que cualquier otro dato, conviene retener que la demandante Dª Custodia , declarada responsable, lo ha sido con causa en deudas tributarias, y por varios conceptos, impagadas de una Sociedad unipersonal,'Confecciones Vanesa López de la Franca S.L.', sociedad mercantil unipersonal de la que la interesada era administradora única, socia única y, luego, liquidadora única. Circunstancias que la Sala considera de capital importancia para el buen entendimiento de la controversia y del desenlace desestimatorio -lo adelantamos- del recurso.

Comenzando con el análisis de las supuestas infracciones formales del procedimiento seguido, que terminó con la decisión administrativa de derivación de responsabilidad:

a)En relación con la cuestión de insolvencia de la sociedad unipersonal de la actora, el agotamiento de la acción de recaudación antes de iniciarse el procedimiento de derivación de responsabilidad a la aquí demandante y la no notificación de la declaración de fallido, debe tenerse presente que según consolidada doctrina de esta Sala, si el declarado responsable estima que la sociedad no es insolvente, es precisamente al declarado responsable al que corresponde acreditar la solvencia de la sociedad señalando bienes sobre los que la Agencia Tributaria pueda hacer efectivo su crédito, y en relación con la no notificación de la declaración de fallido la Sala tiene declarado que no es precisa su notificación ni a los administradores de la sociedad ni al declarado responsable, ya que se trata de un acto puramente interno. En efecto, puede leerse en la Sentencia de 12 de Abril de 2006 , recaída en Autos nº 344/2002, Sección 2ª, lo siguiente:

'SEGUNDO.- En relación con la declaración de fallido de la deudora principal el interesado alega, por un lado, que la misma es improcedente por prematura, y por otro, que no fue notificado ese acuerdo.

Sobre lo primero ha de señalarse la situación de fallido no puede equipararse a la de insolvencia definitiva, bastando con que los bienes existentes no cubran la totalidad de la deuda, y que la Administración haya realizado las actuaciones de información suficientes yproporcionadas a los medios de la Hacienda Pública para constatar la inexistencia de bienes susceptibles de embargo, de lo que queda constancia en el expediente, y en las que se ha observado el orden de prelación de embargos señalado en elart. 131.2 LGT, en su redacción por la Ley 25/1995. El interesado solo realiza manifestaciones sobre una hipotética solvencia sobrevenida de la sociedad sin mencionar créditos o derechos que pudieran haber sido objeto de ejecución, alegando que de la liquidación de la sociedad podrían resultar bienes suficientes para solventar las deudas, o que podrían surgir responsables solidarios por la transmisión a los socios de la obligación hasta el valor de la cuota de liquidación que se les hubiere adjudicado, pero frente a ello ha quedado acreditado que la sociedad se encuentra en liquidación desde 2 de enero de 1996, sin que se hubiese disuelto a la fecha del inicio del expediente de derivación de responsabilidad (3-2-00), de lo que se deduce que en el proceso liquidatorio no se habían recuperado ningún tipo de bienes o realizado créditos y que no había resultado cuota alguna de liquidación para los socios, a lo que hay que añadir que en el informe de auditoria aportado al Registro Mercantil se califica a la empresa como totalmente descapitalizada y en quiebra técnica, por lo que no se aprecia la premura invocada ni la potencial existencia deobligados preferentes, por lo que procede igualmente la desestimación del segundo de los motivos de recurso.

Sobre la segunda cuestión, ha de señalarse que el acto de declaración de fallido de la deudora principal no precisa ser notificado a los interesados en cuanto solo es un acto de carácter interno que desencadena la baja del crédito tributario o la apertura de procedimientos con otros obligados tributarios, sin que ello suponga indefensión alguna de los afectados por esa declaración, ya que siempre podrán oponerse a la misma con ocasión de impugnar los concretos acuerdos de derivación de responsabilidad, como así ha sucedido.'

Dicho criterio es reiterativo del mantenido por la Sentencia de la Sala de fecha 26 de noviembre de 2003 , Sentencia n° 795/2003, de la Sección 1a , recaída en Autos n° 694/2000.

b)En cuanto a la alegada indefensión por no haberse dado vista del expediente administrativo, ha de tenerse en cuenta el siguiente relato de hechos, que también servirá para dejar en descubierto la práctica totalidad de las alegaciones de la interesada sobre el fondo del asunto:

-El acuerdo de inicio del expediente de derivación de responsabilidad a la hoy actora obra al folio nº 25 de la primera parte del expediente administrativo, y en el se detallan todas las deudas sobre las que la Agencia Tributaria pretende derivar responsabilidad, de modo que la interesada, desde el momento en que se le comunica ese acto, recibido personalmente por la actora en su domicilio de Daimiel, C/ DEHESA000 nº NUM001 , el día 28 de febrero de 2007, según consta (al folio nº 28 vuelto de la primera parte del expediente) es perfecta conocedora del hecho de que la Agencia Tributaria pretende declarar responsable, y las deudas sobre las que esa derivación se pretende.

-La interesada nombra un representante -el aquí letrado interviniendo, D. Gregorio Rodríguez Lozano- que el día 13 de Marzo presenta un escrito en que pide copia del expediente y que se le amplíe el plazo para legaciones (folio n° 29 de la primera parte del expediente) y la Agencia Tributaria contenta el día 15 de marzo, mediante oficio notificado el día 29 de marzo, en que accede a dar vista y copia del expediente a la interesada y se amplia el plazo, tal y como consta a los folios n° 31 y siguientes de la primera parte del expediente, contando que el día 30 de marzo de 2007 se da a la representante de la interesa copia del expediente.

- Consta además que el TEAR puso de manifiesto el expediente a la interesada, y a fin de que formulara su escrito de alegaciones y consta que ésta presentó un escrito en que solicitaba al TEAR que ampliara el expediente señalando la documentación que debía de interesar de la Agencia Tributaria, y consta que el TEAR admitió esa ampliación del expediente, ampliación del expediente que se practicó tal y como el interesado solicitó. Esta ampliación del expediente (que la actora y la demandada llaman segunda parte del expediente) se ha incorporado al expediente administrativo, a continuación de la primera parte, en folios numerados desde el 1 hasta el 168, constando que ese expediente ampliado fue puesto de manifiesto por el TEAR al interesado y conferido nuevo plazo para que el interesado formulara sus alegaciones.

-De lo expuesto hasta ahora resulta acreditado que la Administración notificó a la interesada el acuerdo de inicio del expediente de derivación de responsabilidad, en el cual constan identificadas las liquidaciones por las cuales se pretendía esa derivación, junto a la expresión de su cuantía y origen, consta que la interesada solicito ampliación del plazo para formular alegaciones y que se dio vista del expediente y copia del mismo, concediéndole la ampliación del plazo, y que una vez declarada responsable, la interesada dispuso de nuevo, en vía económico-administrativa, que es vía administrativa, del expediente de nuevo, y que en esa vía solicitó ampliación del expediente, señalando los documentos que quería que se incorporen, a lo que el TEAR accedió constando que los documentos que el interesado solicito fueron incorporados al expediente, y que de esos documentos incorporados al expediente se le dio trámite especifico de vista antes de formular las alegaciones al TEAR, por lo que no existe indefensión alguna.

En la primera parte del expediente administrativo, consta que se le notificó a la sociedad en su domicilio fiscal, el 21 de enero de 2004 la providencia de apremio por la liquidación de IVA del año 1.999, folios nº 76 a 80, que se notificó a la sociedad en su domicilio el día 21 de enero de 2004 la providencia de apremio de la liquidación por IVA del año 2000, folios nº 86 y siguientes del expediente, que en el mismo lugar se practicó el día 21 de enero de 2004 la notificación de la providencia de apremio de la sanción por la deuda consistente en sanción por el IVA del año 2000.

Frente a tales providencias de apremio la interesada, no interpuso ninguna reclamación o recurso, limitándose a no efectuar pago o ingreso alguno.

También consta a los folios n° 111 a 119 de la primera parte del expediente administrativo que a la interesada, la sociedad unipersonal de la hoy recurrente, sele notificaron esas liquidaciones en voluntaria sin que se interpusiera reclamación o recurso de ninguna clase.

Estas liquidaciones originariamente fueron practicadas a la mercantil Dehesa de Daimiel SAL, y la sociedad unipersonal de la actora, Confecciones Vanesa López de la Franca Soria fue declarada responsable del pago de esas deudas por sucesión de empresas mediante acuerdo de fecha de 6 de noviembre de 2003. Este acto de derivación de responsabilidad obra en el expediente administrativo, como segunda parte, a los folios n° 29 a 53 de esa segunda parte, y consta que fue notificado a la sociedad declarada responsable, la sociedad unipersonal de la hoy actora, el día 12 de noviembre de 2003. Según consta al folio n° 54 de la segunda parte del expediente.

Este acuerdo de derivación de responsabilidad fue dejado firme y consentido por la sociedad unipersonal de la actora que fue declarada responsable.

Además, en el acuerdo de inicio del expediente de derivación de responsabilidad se incluye una deuda por retenciones del IRPF del año 2003, deuda propia de la sociedad unipersonal de la hoy actora. Pues bien, consta que la liquidación en voluntaria se notificó en el domicilio de la sociedad el día 8 de febrero de 2005, como consta a los folios n° 86 a 91 de la segunda parte del expediente. A los folios n° 91 a 95 de la primera parte del expediente administrativo consta que se notificó a la sociedad unipersonal de la actora la providencia de apremio por esa deuda, notificación que se produjo el día 25 de abril de 2005. No se interpuso ninguna reclamación ni recurso frente a esta liquidación, que fue dejada firme y consentida.

Añádase que en el acuerdo de inicio del expediente de derivación de responsabilidad se incluye una deuda por retenciones del IRPF del año 2004, deuda propia de la sociedad unipersonal de la hoy actora, constando que la propuesta de liquidación en voluntaria se notificó en el domicilio de la sociedad el día 23 de mayo de 2005, como documentan los folios n° 92 a 95 de la segunda parte del expediente. A los folios n° 103 a 106 siguientes queda acreditado que se notificó a la sociedad unipersonal de la actora la liquidación por ese concepto y año, el día 5 de agosto de 2005. No se formuló ninguna alegación a la propuesta de liquidación y no se formuló ninguna reclamación ni recurso frente a esta liquidación, que fue dejada firme y consentida. Se intentó la notificación personal en el domicilio de la sociedad unipersonal de la actora la notificación de la providencia de apremio por esta deuda de retenciones de IRPF de 2004, como consta a los folios n° 96 a 100 de la primera parte del expediente.

Además, en el acuerdo de inicio del expediente de derivación de responsabilidad se incluye una deuda por retenciones del IRPF del año 2005, deuda propia de la sociedad unipersonal de la hoy actora. A los folios n° 107 a 115 de la segunda parte del expediente administrativo consta que se notificó a la sociedad unipersonal de la actora la liquidación por ese concepto. En efecto, consta que el día 26 de octubre de 2006 se practicó un primer intento de notificación de esta liquidación en el domicilio de la interesada, folio n° 118 de la segunda parte, y consta en el mismo folio que el día 27 de octubre se practicó un segundo intento de notificación, que también resulto fallido, por lo que se procedió a publicar un edicto para la notificación por comparecencia, edicto que se publicó en diario oficial de Castilla-La Mancha el día 5 de diciembre de 2006, según resulta de los folios n° 114 y 116. Consta a los folios n° 101 y siguientes de la primera parte del expediente que se intentó por dos veces en el domicilio de la sociedad la notificación de la providencia de apremio de esta liquidación, constando igualmente que se había dejado 'aviso de llegada' en el buzón. No se ha formulado ningún recurso ni contra la liquidación ni contra la providencia de apremio.

Por su parte, en el acuerdo de inicio del expediente de derivación de responsabilidad se incluye una deuda por IVA propio de la sociedad de la actora año 2004, deuda propia de la sociedad unipersonal de la hoy actora. A los folios n° 116 a 121 de la segunda parte del expediente administrativo consta que se intentó la notificación a la sociedad la propuesta de liquidación, los días 11 y 12 de julio de 2006, constando igualmente que se dejó aviso de llegada en el buzón. Además consta que el día 31 de octubre de 2006 se practicó un primer intento de notificación de esta liquidación en el domicilio de la interesada, folio n° 131 de la segunda parte, y consta en el mismo folio que el día 2 de noviembre se practicó un segundo intento de notificación, habiéndose dejado aviso de llegada en el buzón, que también resulto fallido, por lo que se procedió a publicar un edicto para la notificación por comparecencia, edicto que se publicó en el diario oficial de Castilla-La Mancha el día 5 de diciembre de 2006, según resulta de los folios n° 132 y 133 de la llamada segunda parte del expediente administrativo. Consta a los folios n° 106 y siguientes de la primera parte del expediente que se intentó por dos veces en el domicilio de la sociedad la notificación de la providencia de apremio de esta liquidación. No se ha formulado ningún recurso ni contra la liquidación ni contra la providencia de apremio.

Así pues, resulta acreditado que se notificó a la sociedad todas las liquidaciones y la derivación de responsabilidad, notificación que se ha hecho por correo certificado con acuse de recibo en el domicilio de la sociedad, siendo recibidas todas las notificaciones que se enviaron antes del día 29 de mayo de 2006, fecha en que se acuerda la liquidación y disolución de la sociedad.

c)De lo que se acaba de reseñar, resulta que tanto la mercantil -que es una sociedad unipersonal con una única administradora, la declarada responsable y aquí parte actora, en esto ha de insistirse- conocía perfectamente todas las liquidaciones sobre las que se ha realizado la derivación de responsabilidad, y dejó firmes y consentidas esas liquidaciones.

En casos como el que nos ocupa, es así que ha de matizarse la posibilidad de que el declarado responsable impugne el contenido de las liquidaciones que prevé expresamente el articulo 174.5 de la LGT de 2003 ; previsión pensada para el responsable que no intervino en la práctica de la liquidación que se deriva, pero no es posible esta impugnación cuando el administrador o liquidador declarado responsable es quien intervino en la liquidación. Las liquidaciones giradas a la sociedad y derivadas a su administradora y única socia no fueron recurridas por la sociedad, dejándolas firmes y consentidas, por lo que no es viable que se proceda a revisarlas a instancias del administrador que ejerció su cargo y que asistió al expediente de inspección con pleno conocimiento de las liquidaciones. Así lo ha declarado esta misma Sala en Sentencia de 27 de octubre de 2005, recurso nº 172/2001, de la Sección 2 ª, según la cual:

'SEGUNDO.- En primer lugar ha de rechazarse el motivo de nulidad del acta de inspección por falta de representación adecuada en quien firmó el acta de conformidad por varios motivos: uno, porque si bien elart. 14.2.b) del Reglamento de Recaudaciónfacilita para impugnar las liquidaciones que son objeto de la derivación de responsabilidad subsidiaria, tal facultad se limita a las propias liquidaciones y no los posibles defectos en la tramitación de las actas, devenidas firmes; dos, porque la posibilidad de impugnar las liquidaciones está reservada a los administradores que no tuvieron conocimiento de las mismas y no por quien actuó a través de representante, y pudo impugnarlas y dejó que devengaran firmes, y en este caso quien compareció ante la Inspección estaba autorizado por el reclamante, administrador único de la sociedad; tres, elarticulo 43 de la Ley General Tributariadispone en su apartado 1 que «el sujeto pasivo con capacidad de obrar podrá actuar por medio de representante, con el que se entenderán las sucesivas actuaciones administrativas, si no se hace manifestación en contrario», precepto que es reiterado por elapartado 1 del artículo 27 del Reglamento General de la Inspección de los Tributos, aprobado por Real Decreto 939/1986, de 25 de abril (RCL 1986M537, 2513, 3058), el cual añade en su apartado 3 que «para suscribir las actas que extienda la Inspección de los Tributos y para los demás actos que no sean de mero trámite por afectar directamente a los derechos y obligaciones del obligado tributario, la representación deberá acreditarse válidamente», entendiéndose según se indica a continuación acreditada la representación «c) Si consta en documento privado el poder otorgado, respondiendo el apoderado con su firma, al aceptar la representación, de la autenticidad de la de su poderdante», siendo el apartado 5 el que establece el contenido de 1 referido documento al señalar que «en el documento mediante el que se acredite la representación se hará constar: a) Hombre, apellidos, domicilio tributario y número del documento nacional de identidad o documento equivalente, en su caso, tratándose de personas físicas, o denominación, domicilio tributario, número de código de identificación y persona que actúe en su nombre, tratándose de personas morales, relativos al representado; b) Hombre y apellidos o denominación, domicilio tributario a efectos de notificaciones y número de documento nacional de identidad o código de, identificación, con expresión, en su caso, de la circunstancia de que actúe profesionalmente y descripción de la profesión correspondiente, relativos al representante; e) El contenido de la representación, en cuanto a su amplitud y suficiencia; d) El lugar y la fecha de su otorgamiento; e) Las firmas del representante y del representado; tratándose de documento público no seré precisa la firma del representante».

Igualmente debe recordarse que elartículo 43.2 LGTdi s-pone que «para interponer reclamaciones, desistir de ellas en cualquiera de sus instancias y renunciar derechos en nombre de un sujeto pasivo deberé acreditarse la representación con poder bastante mediante documento público o privado con firma legitimada notarialmente o comparecencia ante el órgano administrativo competente», añadiendo el articulo 27.2 a lo anterior que «El poder 'apud acta' podrá ser conferido ante el funcionario actuante o que dirija las actuaciones al conferirse el poder».

En este caso, consta en el expediente que el compareciente, D. Ernesto no solo estaba autorizado para representar al interesado en las actuaciones por el Impuesto sobre el Valor Añadido de los años 1992 a 1996, sino también para las relacionadas con IRPF Retenciones de los años 1993 a 1995, según consta en diligencia de 30-11-97, que obra a los folios 59 y 60 del expediente. Consta que el representante orgánico de la sociedad otorgó una nueva representación el 30 de octubre de 1997 en la que D. Jacinto , en calidad de administrador único de PRODECER S. L., autorizada a D. Ernesto por los conceptos IRPF-Retenciones practicadas años 1993, 94 y 95 e IVA años 92, 93, 94 y 95, pudiéndose firmar cuantas diligencias y actas extienda la inspección, lo que fue aceptado por el autorizado con su firma, no siendo necesario poder especial para la firma de actas de conformidad, salvo que se trate de actuaciones que queden fuera del conteni­­ do natural del cargo que ejerce (SAN 23 febrero 2004, JT 2004948).

En consecuencias, las actas incoadas son perfectamente válidas y ajustadas a derecho, por cuanto la representación otorgada por el interesado a favor del Sr. Ernesto es una representación perfectamente válida y especifica para las actas de IRPF/Retenciones y del IVA.'

En la misma línea se ha pronunciado la sentencia de la Sala de fecha 10 de febrero de 2006 , sentencia nº 66/2006 , autos n° 118/2002, de la Sección 2a.

Por consiguiente, no cabe ahora examinar de nuevo las liquidaciones no sancionadoras giradas a la sociedad y que fueron consentidas no solo por la sociedad, sino que fueron consentidas y no impugnadas precisamente por la administradora única y socia única.

Pero es que además, los posibles defectos que hubieran podido cometer por la Administración durante el procedimiento de derivación de responsabilidad han sido subsanados por la propia Administración durante la reclamación económico- administrativa, que es también vía administrativa y que, en el peor de los casos para la AEAT elimina la concurrencia del requisito de la indefensión material. En este sentido puede citarse la sentencia de la Sala de fecha 6 de febrero de 2007 , Sentencia n° 39/2007 , autos n° 134/2003, de la sección 2a. La actora alega que el expediente de que se le dio vista por la Agencia Tributaria antes de la declaración de responsabilidad no era completo, pero ocurre, como se ha señalado, que en vía económico administrativa el interesado solicitó que el expediente se completara con la información y documentación que tuvo por conveniente, y la Administración así lo hizo, trayendo al expediente toda la documentación interesada, documentación que se puso de manifiesto antes de que formulara alegaciones en la reclamación económico-administrativa, y precisamente para esas alegaciones, por lo que no existe indefensión, ni meramente formal, ni mucho menos material.

La jurisprudencia citada por la representación de la demandante no es aplicable al presente caso, ya que la Sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 12 de febrero de 1.990 no es de aplicación porque se refiere a un expediente administrativo sancionador, como reconoce el interesado, y la Sentencia de 21 de mayo de 2002 contempla unos hechos muy diferentes a los aquí ocurridos. Conviene no olvidar que en el presente caso, la actora conoció las liquidaciones derivadas mucho antes de que se iniciara el procedimiento de derivación, y dejó firmes y consentidas esas liquidaciones, y por otro lado, es lo cierto que en el propio procedimiento administrativo previo a la vía jurisdiccional, en la reclamación económico-administrativa, que es vía administrativa, se subsanaron los posibles defectos que hubiera podido cometer la Agencia Tributaria, de modo que no hay indefensión ni formal ni material.

En cuanto a la indefensión alegada diciéndose que se hace constar dos causas de derivación de derivación de responsabilidad, es argumentación insatisfactoria ya que tal circunstancia no causa indefensión ninguna, y ello porque las dos causas de derivación alegadas no son incompatibles entre sí, sino más bien complementarias, y que se suceden en el tiempo, ya que se comprueba que antes de la liquidación la sociedad ha estado inactiva. En todo caso, no se causa indefensión material ni formal al interesado, ya que el mismo ha analizado tanto en vía administrativa como en la demanda los hechos base de cada supuesto de responsabilidad y ha podido defenderse frente a ellos, de hecho ha alegado lo que ha tenido por conveniente para hacer ver que no procede la derivación de responsabilidad porque a su entender no se dan los supuestos de hecho habilitantes que la norma exige para poder efectuar la derivación de responsabilidad. Así pues, es evidente el carácter meramente retórico de esta alegación.

Tercero.-En cuanto al fondo del asunto sostiene la actora que las deudas que se derivan a la misma y que a su vez se derivaron a la sociedad unipersonal de la misma no pueden ser derivadas al amparo del articulo 43.1.b) porque exige que se trate de deudas propias de la sociedad derivada y no deudas de las que ésta deba responder por derivación.

Nuevamente estamos de acuerdo con la contraargumentación del Abogado del Estado: A este respecto debe tenerse presente, que aunque se diera la razón a la actora en este apartado, ello no significa que no proceda la derivación de esas deudas a la misma en base al articulo 43.1 c), ya que este apartado no contiene una limitación semejante.

Pero es que en todo caso, no es posible acoger la interpretación de la demandante, ya que una vez producida la derivación de la deuda a la sociedad unipersonal de la actora, la deuda ya es propia de la sociedad unipersonal, esto es por la derivación por sucesión de empresas, como por cualquier otra derivación, el responsable se convierte en deudor junto al deudor principal, y en esto consiste precisamente la derivación de responsabilidad, pues la derivación produce el efecto de convertir a un tercer en principio no deudor, en deudor y obligado al pago junto al deudor principal. Así resulta sin lugar a dudas del articulo 41 .1 y artículo 35.5 de la Ley 58/2003 .

En todo caso, debe tenerse presente que la razón por la cual se justifica la derivación de responsabilidad por sucesión de empresas no es sino el evitar que cambiando el nombre de la entidad gestora de una actividad puedan quedar impagadas las deudas surgidas por la actividad. La razón de ser y requisito esencial de la derivación de responsabilidad por sucesión de empresas es que la actividad, la empresa, es la misma, y no cabe sucesión sino cuando la empresa es la misma antes y después del cambio de nombre o de personalidad, criterio que recogimos en la Sentencia de 10 de Diciembre de 2007 , Sentencia nº 494/2007 , autos nº 807/2003, de la Sección 2ª:

'Con independencia de lo anterior, no puede olvidarse que en esta problemática incide con especial trascendencia lo que se ha venido estableciendo en diversas Directiva Comunitarias -Directiva 77/187/CEE, del Consejo, de 14 de Febrero, Directiva 98/50/CE del Consejo, de 29 de Junio y la más reciente Directiva 2001/23/CE, de 12 de Marzo- en todas las cuales limita la sucesión y la previa existencia de la transmisión de empresas o centros preexistentes que conserven su identidad, como ha sido recogido en la versión actual delart. 44 del ET(la introducida en 2001). Esta exigencia de que la empresa permanezca en su identidad ha sido considerado elemento decisivo y determinante de la existencia o no de una sucesión empresarial corno puede apreciarse en la STCEE de 18 de marzo de 1986 (Asunto Spijkers), habiendo señalado al respecto ese mismo Tribunal que aún cuando esa circunstancia se deduce normalmente del hecho de que la empresa 'continúe efectivamente su explotación o que ésta se reanude', para llegar a dicha conclusión hay que tener también en cuenta 'otros elementos, como el personal que la integra, su marco de actuación, la organización de su trabajo, sus métodos de explotación o, en su caso, los medios de explotación de que dispone' -SSTCE de 26-9-2000 (Asunto C-175/99; apartado 49), con cita de sentencia anteriores en el mismo sentido-.

Constituyendo exigencia básica de la normativa comunitaria esa permanencia de la empresa en su identidad es difícil mantener desde esa misma normativa comunitaria que una empresa previamente declarada en quiebra permanezca en su identidad'

Cuarto. Aplicada la doctrina anterior al caso que nos ocupa y a la vista de los elementos aportados por la recurrente y los mencionados por la Administración, entendernos que no existe sucesión empresarial entre EDICIONES FLORES Y ABEJAS S.L., como empresa antecesora, y TELEORO MEDIOS S,L,, como empresa sucesora; básicamente porque no se da el presupuesto antes indicado de 'permanencia de la empresa en su identidad'; ya es difícil mantener este presupuesto desde la óptica de la normativa comunitaria en empresas previamente quebradas como es el caso'.

Por esta razón, porque la empresa sigue siendo la misma, es por lo que el Tribunal Supremo ha sostenido que en casos de sucesión empresarial, la nueva empresa ha de responder de la totalidad de las deudas de la sociedad sucedida, ya que sociedad sucedida y sucesora son la misma persona, es decir, admite que en virtud de la doctrina del levantamiento del velo, la responsabilidad se extienda a la totalidad de las deudas, ya que en definitiva, sociedad sucedida y sucesora no son sino una misma entidad. En la muy importante sentencia de 19 de abril de 2003 , Aranzadi RJ 20037083, declara el Tribunal Supremo:

'El primer motivo casacional formulado por el Abogado del Estado, representante de la AMDINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, parte recurrente, es por «infracción de los arts. 11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (RCL1985,1578,2635) , 6.4 y 7 del Código Civil (LEG1881,1), 58 y 72 de la Ley General Tributaria (RCL1963,2490)y 11 y 13 del Reglamento General de Recaudación (RCL1991,6), de la sentencia de 26 de enero de 1994 , por aplicación indebida, y de la jurisprudencia de subsiguiente cita, por inaplicación. Este motivo se invoca al amparo del ordinal cuarto del art. 95.1 de la Ley de la Jurisdicción (RCL 1956,1890)»

Los fundamentos jurídicos de este primer motivo casacional se centran esencialmente en la aplicación de la doctrina jurídica del«levantamiento del velo» sostenida por el Tribunal Supremo, aplicable al caso según este motivo casacional.

El Abogado del Estado hace un meritorio compendio de la doctrina jurisdiccional sobre el llamado «levantamiento del velo», invocando a tal efecto lassentencias del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 1969( RJ 1969,967) , 28 de mayo de 1984( RJ 1984, 2300) (reiterada en múltiplessentencias posteriores, que cita) , 2_4 de diciembre de 1988 ( RJ 1988,9816) , 2 de abril de 1990Í RJ 1990,2687) , 5 de junio de 1990( RJ 1990, 282_6) ,y laSentencia del Tribunal Constitucional 27/81, de 20 de julio( RTC 1981, 27) .

La Sala anticipa que comparte este primer motivo casacional por las razones que a continuación aduce:

Primera.-Es menester llevar a cabo como tarea previa, la debida distinción entre instituciones afines, entre las cuales hay que destacar, de una parte, la utilización o interposición de sociedades, en la fase de liquidación de los tributos, principalmente para eludir la relación personal con el hecho imponible, reteniendo, por ejemplo: los beneficios obtenidos por la sociedad, sin distribuirlos a los socios, o evitando la imputación de los rendimientos procedentes de elementos patrimoniales, a efectos de su Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, e incluso para eludir el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales mediante la transmisión de las acciones o participaciones sociales, en lugar de los bienes inmuebles, y asi numerosísimos ejemplos, incluso muy sofisticados de la utilización de las sociedades para eludir la liquidación o determinación de las obligaciones tributarias, y, de otra, una variedad grande de actos o negocios anómalos utilizados con igual finalidad.

El Derecho Tributario ha respondido mediante disposiciones an-ti-elusión, entre las cuales hay que destacar elartículo 24, apar­ tado 2 de la Ley General Tributariaen su versión original que preceptúa: «2. Para evitar el fraude de Ley se entenderá, a los efectos del número anterior, que no existe extensión del hecho imponible cuando se graven hechos realizados con el propósito probado de eludir el impuesto, siempre que produzcan un resultado equivalente al derivado del hecho imponible. Para declarar que existe fraude de Ley será necesario un expediente especial en el que se aporte por la Administración la prueba correspondiente y se dé audiencia al interesado». Este procedimiento se reguló por Real Decreto 1919/1979, de 29 de junio ( RCL 1979, 1954) .

Este precepto se ha reiterado, aunque con modificaciones, en la versión posterior de la Ley General Tributaria, aprobada por Ley25/1995, de 20 de julio ( RCL 1995, 2178 y 2787) .

Esteartículo 24, apartado 2, de la Ley General Tributaria, relativo a luchar genéricamente contra el fraude de Ley apenas ha tenido relevancia.

En cambio, elarticulo 25 de la Ley General Tributaria, en su versión original, al precisar que el impuesto se exigirá con arreglo a la verdadera naturaleza jurídica o económica del hecho imponible, se ha aplicado con relativa frecuencia en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos jurídicos Documentados, pues, no en vano, su apartado 2, que dispone «cuando el hecho imponible consista en un acto o negocio jurídico se calificará conforme a su verdadera naturaleza jurídica, cualquiera que sea la forma elegida o la denominación utilizada por los interesados», fue reproducción de análogos preceptos, incluidos desde 1900 en las sucesivas leyes reguladoras del Impuesto de Derechos Reales y sobre Transmisiones de Bienes. Elapartado 2 del artículo 25, referido ha sido reiterado en el apartado 2, delartículo 28 de la nueva versión de la Ley General Tributaria.

A su vez, elartículo 25 de la Ley General Tributaria, versión de la Ley 25/1995, se ha encarado con la simulación al dispensar que «en los actos o negocios en los que se produzca la existencia de simulación, el hecho imponible gravado será el efectivamente realizado por las partes, con independencia de las formas o denominaciones jurídicas utilizadas por los interesados».

Incluso, nuestro Derecho Tributario se ha enfrentado ante la posible conducta de los contribuyentes, con abuso del derecho, en elartículo 110, de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre( RCL 1995, 3496 y RCL 1996, 2_1_64 ] _, del Impuesto sobre Sociedades, en la redacción dada por la Ley 14/2000, de 29 de diciembre ( RCL 2000, 3029) , de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social, exigiendo para las operaciones de concentración de empresas «motivos económicos válidos», requisito éste transpuesto a nuestro Derecho procedente de la Directiva 90/434/CEE, de 23 de julio de 1990 ( LCEur 1990, 92C) , relativa al Régimen fiscal común aplicable a las fusiones, excisiones, aportaciones, de activos y canjes de acciones, realizadas entre sociedades de diferentes Estados miembros,

De igual modo, la Audiencia Nacional y algún Tribunal Superior de Justicia han aplicado, frente a negocios jurídicos anómalos incluidos coloquialmente como «productos de la ingeniería financiera», elartículo 7° del Código Civil( LEG 1889, 27) que dispone: «1. Los derechos deberán ejecutarse conforme a las exigencias de la buena fe. 2. La Ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo (...)».

En cambio respecto de la utilización de sociedades interpuestas se han aprobado normas singulares, como elartículo 12, apartado 3, de la Ley de 16 de diciembre de 1954 (RCL_ 195_4, 1_843) _que,a efectos de la Contribución General sobre la Renta de los socios, consideraba repartidas las asignaciones a las reservas voluntarias de las sociedades personalistas, o elartículo 51 de la Ley 41/1964, de 11 de___ junio (RCL J.964,_ 1256) ,que consideró presuntamente dividendos repartidos la diferencia entre el beneficio declarado por las Sociedades y la cifra imputada por evaluación global, o elartículo 39 de la ley 50/1977, de 14 de noviembre ( RCL 1977, 2406) , de Medidas Urgentes de Reforma Fiscal, que salió el paso de la transmisión de acciones, como modo de eludir el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales por enajenación de bienes inmuebles, propiedad de sociedades, o la normativa de la Ley 44/1978, de 8 deseptiembre ( RCL 1978, 1936) ,del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, o de laLey 61/1978, de 27 de diciembre ( RCL 1978, 2837) ,del Impuesto sobre Sociedades, reguladora de las sociedades transparentes que, obviamente, implicaba el «levantamiento del velo societario», establecido legalmente, en la medida que el beneficio no distribuido conforme al Derecho Mercantil se entendía distribuido a los socios a efectos fiscales, o por último losartículos 3° a14 del Real Decreto-Ley 15/1977_, de_25 de febrero ( RCL 1977, 418) ,sobre régimen de tributación conforme al beneficio consolidado, que sustituye (levanta el velo) el beneficio de todas y cada uno de las sociedades del Grupo, integrándolo en el beneficio único y consolidado del mismo, considerando incluso como sujeto pasivo a efectos del Impuesto sobre Sociedades al Grupo consolidado.

Esta serie de disposiciones tenían como propósito el lograr en la fase declarativa o de liquidación de los tributos, el que los hechos, actos, rendimientos, etc, pudieran imputarse al verdadero sujeto pasivo.

Aparte, con carácter mixto, es decir afectando a la fase declarativa de sujeción pasiva o a la fase recaudatoria de sujetos responsables,esta Sala en sus sentencias de 26 de mayo de 1994 (RJ 1994, 4030) yen la más reciente de 24 de septiembre de 1999 (Recurso de Casación n.° 7687/1994[ RJ 1999, 8639] ), ha explicado que:

«Con el fin de garantizar, asegurar, reforzar, en suma, conseguir que las obligaciones tributarias sean cumplidas, nuestro Dere­­ cho Tributario regula diversas instituciones que se pueden sistematizar del siguiente modo: a) Utilización de sujetos pasivos peculiares, que no existen en el Derecho privado, como son los sujetos sustitutos, con retención o sin ella, y los sujetos retenedores, sin sustitución, además del sujeto contribuyente que es el que ha realizado el hecho imponible (artículos 30,31y32 de la Ley General Tributaria). La justificación de la existencia jurídica de los sujetos sustitutos y retenedores es puramente funcional y pragmática. b) Establecimiento de la solidaridad en la sujeción pasiva, cuando dos o mas personas concurren en la realización del hecho imponible (art. 34 de la Ley General Tributaria). c) Declaración legal de sujetos responsables solidarios o subsidiarios, que a pesar de no realizar el hecho imponible, y no ser, por tanto, sujetos pasivos, se les obliga junto a estos a pagar solidaria o subsidiariamente las deudas tributarías (art. 37,38,39y40 de la Ley General Tributaría). La justificación se halla en la participación dolosa o en la colaboración en la comisión, junto con el sujeto pasivo, de infracciones tributarías o por la negligencia en las gestiones fiscales, de determinadas personas (liquidadores, síndicos, etc). d) Incorporación de diversas garantías, corno son la prelación de créditos (art. 71) , hipoteca legal tácita (art. 73) ,afección real (verdadero derecho real de garantía de naturaleza administrativa (arts. 41 y 74), derecho de retención de las mercancías respecto de los impuestos que gravan su tráfico (art. 75) y, por último, avales bancarios, hipotecas o prenda sin desplazamiento en los supuestos de suspensión, fraccionamiento o aplazamiento de deudas tributarias, líquidas, exigibles y vencidas (art. 77) . La justificación de estas garantías es la de vigorizar el crédito tributario, utilizando a tal efecto instituciones traídas del Derecho de Obligaciones general.

Intencionadamente hemos dejado aparte elartículo 72 de la Ley General Tributariaque, pese a estar situado dentro de la Sección 5a de 'Las Garantías', regula un caso 'sui generis' de sujeto responsable tributario, en la persona del adquirente de empresas industriales, comerciales, de servicios, etc. El artículo 72, apartado 1, dispone que 'las deudas y responsabilidades tributarias derivadas del ejercicio de explotaciones y actividades económicas por personas físicas, Sociedades y Entidades jurídicas serán exigibles a quienes les sucedan por cualquier concepto en la respectiva titularidad'.

Buena prueba de este aserto es que el Reglamento General deRecaudación de 14 de noviembre de 1968 ( RCL JL968_, 2261),no desarrolló elartículo 72 de la Ley General Tributaria, en el L ib rol. 'De la extinción de las deudas'. Capítulo IV. Garantías de pago (arts. 36 a 47), sino en el Título Preliminar. Capítulo III. De los obligados al pago, concretamente en su artículo 13, bajo la rúbrica de 'Responsables por sucesión en el ejercicio de explotaciones o actividades económicas', a continuación de los demás sujetos responsables (art. 10,11y12). De igual modo la Regla 8a de la Instrucción General de Recaudación y Contabilidad de 24 de julio de 1969, reitera que elartículo 72 de la Ley General Tributaria, regula un supuesto de sujeto responsable.

La Ley General Tributaria ha sido fiel al principio de indisponibilidad de las obligaciones tributarias, proclamado en laLey 11/1977 de 4_de enero (_RCL 1911, 48) ,General Presupuestaria y en el propioartículo 36 de dicha Ley General Tributaria, que dispone: 'La posición del sujeto pasivo y los demás elementos de la obligación tributaria no podrán ser alterados por actos o convenios de los particulares. Tales actos y convenios no surtirán efecto ante la Administración, sin perjuicio de sus consecuencias jurídico- privadas', por ello, en el supuesto de transmisión 'intervivos' de las empresas, no podía admitir que las obligaciones tributarias devengadas por el transmitente y que tuvieran su causa en la propia actividad empresarial, pudieran ser objeto de transmisión, pero tampoco podía olvidar que la transmisión de la empresa podía desembocar fácilmente en la falencia del transmitente, por ello, manteniendo incólumes las obligaciones tributarias devengadas por éste, el artículo 72 añade o incorpora la responsabilidad del adquirente, que se convierte así en un sujeto responsable, 'junto' al sujeto pasivo que continua siendo el transmitente.

No ofrece dudas que la redacción del apartado 1, del artículo 72, permite afirmar que comprende toda clase de transmisión 'intervivos', pues así ha de interpretarse la expresión '... sucedan por cualquier concepto en la respectiva titularidad...', incluso implícitamente la sucesión 'mortis causa', como se deduce de la mención a la aceptación de la herencia a beneficio de inventario, aunque ciertamente tal inclusión no era necesaria, porque la sucesión a título universal de las obligaciones tributarias, ha tenido su causa no en disposiciones del Derecho Tributario, sino en las propias del Código Civil y de la legislación mercantil».

En el caso de autos, la sentencia de instancia ha mantenido que se trata de un supuesto de responsabilidad por sucesión, contemplada en elartículo 72 de la Ley General Tributaria, responsabilidad queesta Sala ha declarado en la ( sentencia de fecha 15 de julio de 20Q_Q recurso de casación n° 2971/1995[RJ2000, 7273]) , es de carácter subsidiario, anulando por tal razón el inciso delapartado 5, del artículo 13 del Decreto 3.154/1968, de 14 de noviembre, que aprobó el Reglamento General de Recaudación, por disponer que dicha responsabilidad era solidaria, en contra de lo preceptuado en elartículo 37 de la Ley General Tributaria, y por igual razón también declaró nulo de pleno derecho el inciso de igual redacción contenido en elapartado 5, del artículo 13 del posterior Reglamento General de Recaudación, aprobado porReal Decreto 1684/1990, de 20 de diciembre ( RCL 1991, 6).

Pero el caso de autos va mas allá de la aplicación delarticulo 72 de la Ley General Tributaria, porque este precepto contempla la efectiva sucesión de una explotación económica de una persona física, sociedad o entidad jurídica a otra distinta, en tanto que, en el caso presente, es la misma persona física D. Mauricio el que se transmite a sí mismo la explotación económica, mediante la utilización de sociedades, a estos efectos ficticias, pues lo único que pretende es el tipico fraude de acreedores, en este caso de la Hacienda Pública o sea el procomún, mediante la «falencia» tributaria de la sociedad TRANSPORTES Y EXCAVACIONES SINDO, S.A.

La excepcionalidad de este caso hace que la Sala considere que no es obligado aplicar elarticulo 72 de la Ley General Tributariay las disposiciones de desarrollo del mismo, sino lisa y 1lanamente la doctrina jurisprudencial del «levantamiento del velo», que ha sido magistralmente expuesta por laSala Primera de este Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 28 de mayo de 1984, que reproducimos en su parte más significativa: «Ya desde el punto de vista civil y mercantil, la más autorizada doctrina, en conflicto entre seguridad jurídica y justicia, valores hoy consagrados en la Constitución ( RC L 1978, 2836) (arts. 9.3y1.1), se ha decidido prudencialmente y según casos y circunstancias por aplicar, por vía de equidad y acogimiento del principio de la buena fe(art. 7.1 del Código Civil[ LEG 1889, 27] ), la tesis y práctica de penetrar en el substratum personal de las entidades o sociedades a las que la ley confiere personalidad jurídica propia con el fin de evitar que, al socaire de esa ficción o forma legal (de respeto obligado, por supuesto), se puedan perjudicar intereses privados o públicos o bien ser utilizada como camino de fraude (art. 6, 4 del Código Civil), admitiéndose que los jueces puedan penetrar ('levantar el velo jurídico') en el interior de esas personas para evitar el abuso de esa independencia (art. 7.2 del Código Civil) en daño ajeno o de 'los derechos de los demás' (art. 10 de la Constitución[ RCL 1978, 2836] ), o contra intereses de los socios, es decir, de un mal uso de su personalidad; de un 'ejercicio antisocial' de su derecho (art. 7.2 del Código Civil) , lo cual no significa que haya de soslayarse o dejarse de lado la personalidad de ambas entidades, sino sólo constatar a los efectos de tercero de buena fe (el actor y recurrido perjudicado), cuál sea la auténtica y 'constitutiva' personalidad social y económica de la misma, a los efectos de la como ha dicho la doctrina extranjera, 'quien maneja internamente y de modo unitario y total un organismo no puede invocar frente a sus acreedores que existen exteriormente varias organizaciones independientes, 'menos cuando el control social efectivo está en manos de una sola persona, sea directamente o a través de testaferros o de una sociedad' (subrayado por esta Sala) según la doctrina patria».

Se aprecia que la doctrina jurisprudencial del «levantamiento del velo» se fundamenta en la equidad y en el principio de buena fe (art. 7°. 1 Código Civil), en la superación del «fraus legis» en perjuicio de intereses legítimos de terceros (art. 6°.4 del Código Civil), en evitar el abuso del derecho y el ejercicio antisocial del mismo (art. 7.2 del Código Civil) y por último en la simulación de los actos y contratos, sin que, con buen sentido, se pronuncie sobre una sola y concreta base teórica.

Cuarta. -La Sala es consciente de que en el campo del Derecho Tributario la utilización de sociedades interpuestas o aparentes ha tenido una extraordinaria transcendencia, por ello el Legislador ha respondido con normas legales «ad hoc», que han relegado a un segundo término, el reconocimiento y aplicación con carácter general de la doctrina jurisprudencial del «levantamiento del velo».

No obstante, en los últimos años se han utilizado para eludir los tributos fórmulas societarias cada vez mas complejas y sofisti­ cadas, lo cual ha dado lugar a trabajos doctrinales muy profundos que han estudiado los denominados «negocios jurídicos anómalos», que se han pretendido subsumir en la simulación, en el fraude de Ley, en los negocios fiduciarios, y en la nueva categoría de «negocios indirectos», como combinación de varios actos y contratos con los que se consigue un propósito elusivo de los tributos, pero lo que no ha habido es una aplicación general de la doctrina del «levantamiento del velo societario», precisamente por la existencia de normas legales concretas sobre la materia, deduciéndose ilógicamente, «a sensu contrario», que sólo era admisible superar la personificación jurídica en los casos especialmente admitidos por Ley, sin embargo, la excepcionalidad del caso de autos justifica la aplicación de la doctrina jurisprudencial del «levantamiento del velo societario» que ha sido reconocida con carácter general en nuestro Derecho.

Cuarta.- La aplicación de la doctrina del «levantamiento del velo societario», con carácter absoluto y sin límite alguno, en materia de recaudación tributaria, significa superar la distinción que hace la Ley General Tributaria (artículos 31a36) y el Reglamento General de Recaudación, aprobado por Decreto 3154/1968, de 14de noviembre ( RCL _1968_, 2261) _,aplicable al caso de autos y el procedimiento aprobado porReal Decreto 1684/1990, de 20 de diciembre (RCL 1991,6) , (artículos 11a15) entre «Deudores principales de las deudas tributarias» (contribuyentes, sustitutos, y retenedores) y «responsables solidarios y subsidiarios», puesto que lo único que transcendería sería el «substratum» de las sociedades, es decir, en el caso de autos, D. Mauricio, de manera que éste sería el sujeto pasivo y respondería con todos sus bienes presentes y futuros de las deudas tributarias liquidadas o pendientes de liquidación, pero devengadas, de TRANSPORTES Y EXCAVACIONES SINDO, S.A., con su propio patrimonio y, con el de la Sociedad SINDO TRANSPORTES Y EXCAVACIONES, S.A., que es el mismo, sin que sea necesario un acto formal de derivación de responsabilidad, puesto que sustancialmente sólo existiría un sujeto pasivo que es D. Mauricio, actuando bajo el ropaje jurídico de dos Sociedades, cuya personalidad jurídica se supera a los efectos del cumplimiento de las deudas tributarias referidas, pero que obviamente también están obligadas solidariamente a pagar con sus respectivos patrimonios, al descorrerse o disgregarse la personalidad jurídica de ambas a efectos tributarios.

Esta doctrina jurisprudencial así aplicada implicaría declarar que el único y verdadero sujeto pasivo ha sido D. Mauricio, que ha utilizado dos medios jurídicos societarios que han sido TRANSPORTES Y EXCAVACIONES SINDO, S.A. y SINDO TRANSPORTES Y EXCAVACIONES, S.A., hecho que excusaría, obviamente, de la obligación de notificar a D. Mauricio y a la segunda sociedad, las deudas tributarias que formalmente se liquidaron a la primera, y que, a su vez, implicaría que D. Mauricio, por si mismo, o en su ropaje jurídico formal de SINDO TRANSPORTES Y EXCAVACIONES, S.A estaría obligado a pagar las cuotas, las sanciones, los intereses de demora y los recargos de apremio.

En realidad, la superación absoluta de la personificación jurídica de las dos Sociedades referidas significaría a efectos tributarios lo mismo que si se integraran su patrimonios respectivos en el patrimonio particular del sujeto pasivo, en este caso D. Mauricio, desapareciendo a tales efectos, la responsabilidad de los mismos limitada a las obligaciones sociales, para pasar a la respon­ sabilidad patrimonial universal de todos los bienes presentes y futuros que proclama elartículo 1911 del Código Civil.

Sin embargo, la Sala precisa que tal aplicación absoluta y extensiva de la doctrina jurisprudencial del «levantamiento del ve] o societario» o quizás mejor de la «superación de la personalidad jurídica societaria», no es posible, porque la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, parte recurrente, no pretende tanto, sino sólo que se estime su recurso de casación, y se desestime el recurso contencioso-administrativo de instancia, lo que significa la ratificación de la declaración de responsabilidad solidaria de la entidad mercantil SINDO TRANSPORTES Y EXCAVACIONES, S.A. de las deudas tributarias de TRANSPORTES Y EXCAVACIONES SINDO, S.A., determinadas en el Acuerdo de la Dependencia Regional de la Delegación de Hacienda Especial de Castilla y León de fecha 25 de marzo de 1993.

En este sentido, es incuestionable que si la Sala no aplicase la doctrina jurisprudencial referida, el recurso de casación habría de ser desestimado, toda vez que hemos mantenido en variassentencias, por todas ellas la de 24 de septiembre de 1999 (Recurso Casación n.° 7687/1994[ RJ 1999, 8639] ), que la responsabilidad regulada en elartículo 72 de la Ley General Tributariaes subsidiaria, lo cual obligaría a declarar primero la falencia de la entidad mercantil TRANSPORTES Y EXCAVACIONES SINDO, S.A. , e inmediatamente después el dictado del acto administrativo de declaración de tal responsabilidad subsidiaria respecto de SINDO TRANSPORTES Y EXCAVACIONES, S.A. con la correspondiente notificación de este acuerdo y de las deudas tributarias a cargo de la primera, con el alcance y en la forma regulada en elartículo 14 del Reglamento General de Recau­ dación, aprobado por Real Decreto 1684/1990, de 20 de diciembre .

Por el contrario, la simple superación de la personalidad jurídica societaria lleva a la fundada conclusión de que las dos Sociedades han sido la misma, porque su sustrato personal es el mismo, D. Mauricio, por tanto la segunda responde solidariamente de las deudas tributarias de la primera, pues es el mismo suj eto pasivo, obligado, en consecuencia, «in solidum», con independencia delartículo 72 de la Ley General Tributariay sin necesidad, por tanto, de la previa declaración de falencia de la primera y del acuerdo de derivación de responsabilidad es decir, aplicando las normas de procedimiento propias de los responsables solidarios, reguladas en elartículo 12 del Reglamento General de Recaudación, referí do .

En consecuencia, sin otros trámites, que los regulados en el artículo 12, citado la Sociedad SINDO TRANSPORTES Y EXCAVACIONES, S.A. debe hacer efectivas e ingresar las deudas tributarias incluidas en el Acuerdo de la Dependencia Regional de Recaudación, de la Delegación de Hacienda Especial de Castilla y León de fecha 25 de marzo de 1993 (corregido el error del texto original que decía 1992).

Quinto. -Por último la Sala debe precisar que en el caso de autos , el concreto y excepcional «levantamiento del velo societario» puede aplicarse con total independencia del procedimiento especial previsto en elartículo 24 , apartado 2 , de la Ley General Tributaria, reglamentado por el Real Decreto 1919/1979, de 29 de junio (RCL 1979,1954), porque afecta no a la fase declarativa o de liquidación de las deudas tributarias , sino a la fase recaudatoria, que se halla al margen de dicho precepto que contempla exclusivamente el fraude de ley respecto del hecho imponible . La Sala acepta este primer motivo casacional.'

Cuarto.-Por lo que hace a la improcedencia de la derivación de responsabilidad por la vía del articulo (41.1. C) de la LGT de 2003 , debe tenerse en cuenta que ese precepto establece la responsabilidad de los liquidadores que por cualquier causa no hicieran todo lo necesario para intentar el pago de las deudas tributarias.

Pues bien, en el presente, caso y tal y como se hace constar en el acuerdo de derivación dictado por la Agencia Tributaria, en sus fundamentos de derecho tercero y cuarto. La resolución de derivación de responsabilidad de la Agencia Tributaria obra en el expediente a los folios n° 1 a 17 de la primera parte del expediente, y los fundamentos de derecho Tercero y Cuarto, consta en los folios n° 10 a 14. Téngase en cuenta que es carga de los administradores de sociedades con un patrimonio inferior a la mitad del capital social, lo que ocurre en el presente caso, el liquidar y disolver la sociedad, y es carga del liquidador el formar el balance de liquidación con la totalidad de las deudas sociales, y en el presente caso consta acreditado que la liquidadora, que fue antes administradora y única socia, no incluyó en el

balance de liquidación las deudas sociales por las cuales se ha acordado la derivación de responsabilidad y que además aprobó un balance con un resultado positivo de algo más de 12 euros, y que lo atribuyó a ella misma, como única socia. Por consiguiente, es claro que la administradora, liquidadora y única socia, que sabía y conocía la existencia de numerosas e importantes deudas de la sociedad para con la Agencia Tributaria, no formuló el balance de liquidación en debida forma, ya que omitió la inclusión en el mismo de las deudas frente a la Agencia Tributaria. Basta repasar las fechas de las notificaciones para comprender que la interesada sabía antes del acuerdo de liquidación y disolución que tenía numerosas e importantes deudas tributarias. Recuérdese a estos efectos que el acuerdo de liquidación y disolución es de mayo de 2006, y que en esa fecha ya se había practicado la notificación de la práctica totalidad de las deudas derivadas.

Pero es que, además, como liquidadora no solo incumplió la actora su obligación de formar el balance de liquidación real con inclusión de las deudas tributarias, es que además incumplió su obligación de instar el concurso de la sociedad en liquidación. Estas obligaciones son claras y terminantes, y así resulta tanto del articulo 124 de la Ley 2/1995, de Sociedades de Responsabilidad Limitada , como de lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley 22/2003, Concursal .

Así pues, es evidente y manifiesto el incumplimiento de las obligaciones de la liquidadora, administradora y socia única de la mercantil, ya que no formuló el balance en debida forma, y además no formuló la debida y obligatoria solicitud de concurso por insolvencia de la sociedad en liquidación.

Este incumplimiento grave y patente de sus obligaciones, justifica plenamente el hecho base de la derivación de responsabilidad que exige el articulo 431 .c) de la Ley 58/2003 .

Quinto.-Por lo que respecta a la inclusión de ciertas liquidaciones en la derivación de responsabilidad, además de reiterar lo expuesto más arriba, procede aclarar de modo breve:

-En relación con las deudas que fueron derivadas a la sociedad de la actora por sucesión empresarial, pese al esfuerzo argumental de la actora debe tenerse presente que la derivación de responsabilidad aquí recurrida no es una continuación de la anterior, sino una nueva derivación de responsabilidad, por hechos y circunstancias surgidos y acaecidos tras la entrada en vigor de la Ley 58/2003, ya que tanto la situación de inactividad como de insolvencia de la sociedad de la actora e incumplimiento por la actora de su obligación de tomar el balance de liquidación ajustado a la realidad e instar la declaración de concurso ha sucedido con posterioridad a la entrada en vigor de la nueva Ley, y esta segunda derivación se forma en expediente aparte y por estos hechos nuevos, de modo que no estamos ante una mera continuación o prolongación de un expediente anterior de derivación, sino ante uno nuevo que incluye no ya las deudas propias, sino las derivadas.

-No se sabe la razón legal en cuya virtud sea obligación de la Agencia Tributaria intentar la derivación de responsabilidad a los Administradores de la persona jurídica primitiva que fue titular y sujeto pasivo de las deudas tributarias. Ni la Ley ni la lógica impone esa conclusión de que parte la actora. Cuando existen varios responsables subsidiarios, como ocurre en el presente caso, ante la insolvencia del deudor principal, la Agencia Tributaria puede elegir al deudor subsidiario que le parezca mejor, o a todos ellos, ya que no impone la ley una radicación de responsabilidades subsidiarias, de modo que sea preferente el administrador de la persona jurídica sobre otros posibles responsables subsidiarios. Lo que la Ley impone es que en caso de la existencia de responsables solidarios se declare e intente en primer lugar el cobro ante estos, pero en caso de responsables subsidiarios no impone una graduación u orden para efectuar la declaración de responsabilidad.

-En cuanto a las deudas notificadas tras el acuerdo de liquidación y disolución, debe tenerse en cuenta que el articulo 43.1.c) de la LGT dice expresamente que la derivación a los liquidadores se produce por las deudas devengadas antes de la disolución, de modo que no es necesario, según la letra de la Ley, que la deuda derivada se haya liquidado y notificado antes del acuerdo de liquidación, sino que basta que la deuda haya nacido antes de la liquidación, se haya devengado antes, y en el presente caso es lo cierto que esas deudas no solo se devengaron, sino que también se liquidaron antes de la escritura de disolución y liquidación de la sociedad.

Sexto.-En lo que atañe a la pretensión subsidiaria, tampoco son convincentes los alegatos de la demandante, por lo que bien fundamentó el TEAR en el acuerdo impugnado.

Si los intereses de demora se incluyeron entre las deudas objeto de derivación de responsabilidad a cargo de la sociedad administrada, es obvio que la misma quedaba obligada a su ingreso y al no haberlo efectuado a su tiempo, no hay razón para excluirlos del montante del débito que ha de afrontarse por la demandante.

Séptimo.-Sin costas ( arts. 68.2 y 139, ambos de la Ley Jurisdiccional ), al no constatar temeridad o mala fe.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

QueDESESTIMAMOSel recurso contencioso-administrativo interpuesto por Custodia contra la resolución del T.E.A.R. de Castilla-La Mancha, de 24 de Abril de 2008. Sin costas.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes haciéndoles saber que contra ella no cabe recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal a los autos originales, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar lanotificación de la anterior resolución. Doy fe.