Sentencia Administrativo Nº 164/2014, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Barcelona, Sección 14, Rec 256/2012 de 27 de Mayo de 2014

Encabezamiento

JUZGADO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 14 DE BARCELONA
Recurso nº: 256/2012 AA - Recurso ordinario
Parte actora: Gabriel
Representante parte actora: NURIA TOR PATINO
Parte demandada: AJUNTAMENT DE BARCELONA
Representante parte demandada: Letrado Ayto. BCN
SENTENCIA Nº 164/14
En Barcelona, a veintisiete de mayo de dos mil catorce.
Dª. EMILIA GIMÉNEZ YUSTE , Magistrada Juez del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 14
de Barcelona y su provincia, he visto los presentes autos del recurso contencioso administrativo seguido a
instancia de Gabriel , representado/a por NURIA TOR PATINO y bajo la dirección del Letrado D./Dª. Francisco
J. Boné Matheu, contra AJUNTAMENT DE BARCELONA sobre , y en el ejercicio de las facultades que me
confieren la Constitución y las Leyes de España, y en nombre de S.M. El Rey, he dictado la presente Sentencia.

Antecedentes

Primero.- La parte demandante formula el presente recurso contencioso administrativo contra la resolución de la Alcaldía del Ayuntamiento de Barcelona, de 20 de enero de 2012.

Segundo.- Admitido a trámite el recurso y reclamado el expediente administrativo se dió vista del mismo a las partes respectivamente para la formulación de la demanda y de la contestación, acordándose una vez practicada la prueba declarada pertinente, declarar conclusos los autos, mandándose traer a la vista para sentencia.

Se fijó la cuantía del procedimento en indeterminada Tercero.- En el presente procedimiento se han respetado los trámites legales.

Fundamentos

Primero.- La representación procesal de D. Gabriel interpone recurso contencioso-administrativo contra la resolución de la Alcaldía del Ayuntamiento de Barcelona, de 20 de enero de 2012, que desestima el recurso promovido frente a la resolución de la Regidora del Distrito de Sants-Montjüic de 25 de marzo de 2010, que ordena la ejecución subsidiaria de la demolición de las obras ilegalizables ejecutadas utilizando zonas de la terraza en el piso NUM000 de la CALLE000 NUM001 , pues se ha producido la caducidad del procedimiento, la prescripción de la infracción urbanística y el acto que se pretende ejecutar no es ejecutivo.

Segundo.- De conformidad con lo previsto en el artículo 94 de la Ley 30/1992 , los actos de las Administraciones Públicas sujetos a derecho administrativo serán inmediatamente ejecutivos, salvo lo previsto en los artículos 111 (referido a la solicitud de suspensión en vía administrativa) y 138 (referido a los procedimientos sancionadores, en que la resolución es ejecutiva cuando ponga fin a la vía administrativa).

En este caso, no nos encontramos en el ámbito del derecho sancionador, sino de restauración de la legalidad urbanística, sin que las multas coercitivas tengan carácter sancionador sino que constituyen uno de los medios de ejecución forzosa de los que dispone la Administración.

Pues bien, consta en el expediente (folio 18) que en fecha 11 de abril de 2005 se notifica al actor la resolución municipal que declara manifiestamente ilegalizables las obras efectuadas sin licencia en la CALLE000 NUM001 , SA NUM000 , y se le requiere a fin de que proceda a la demolición de las obras ejecutadas sin licencia; frente a dicha resolución el actor interpone recurso de alzada .

Así las cosas, la interposición del recurso de alzada no impide la ejecución forzosa del acuerdo pues como se ha visto, no nos encontramos en ninguno de los supuestos al efecto previstos. En este sentido, el artículo 95 de la Ley 30/1992 sobre la potestad de ejecución forzosa de los actos administrativos, salvo en los casos en que se suspenda la ejecución. De otro lado, la notificación de la resolución desestimatoria de la alzada no es un requisito de validez sino de eficacia, ( STS 22-12-2000 ) y en fecha 27 de noviembre de 2007 se otorga un trámite de vista del expediente.

A su vez, el transcurso del plazo máximo para resolver sin que se haya notificado la oportuna resolución, permite a los interesados proceder a la impugnación de la desestimación presunta ante el orden jurisdiccional, pues es doctrina reiterada del Tribunal Supremo que la caducidad no opera en vía de recurso, pues la Administración ya ha dictado resolución, y lo que tiene pendiente de resolver es el recurso dirigido contra ella, que es lo que ocurre en el presente supuesto. Y desde el 13 de diciembre de 2004, en que se incoa el procedimiento, hasta la notificación de la resolución el 11 de abril de 2005, no había transcurrido el plazo de seis meses.

Tercero.- Sentado lo anterior, en los casos de obras no legalizables, ya desde la Sentencia del Tribunal Supremo de 19-4-99 , se dice en relación con la posibilidad de legalización que prevé la normativa urbanística, que 'está supeditada a que esa legalización sea posible', de forma que en el caso de obras ilegalizables carecería de sentido abrir un trámite de legalización de aquello que de modo manifiesto no puede legalizarse por contravenir el Plan o el Ordenamiento urbanístico. En igual sentido, la Sentencia del TSJ de Cataluña de 19-7-2011 y el artículo 197 de la Ley Autonómica 2/2002 primero y en los posteriores textos refundidos después A su vez, la potestad de protección de la legalidad urbanística es de ejercicio preceptivo como recuerda el Tribunal Supremo, entre otras muchas, en su Sentencia de 15-2-2012 , pues constando a la Administración actuante la realización de actuaciones que contradicen la normativa urbanística, la Administración resulta obligada a restaurar la realidad física alterada o transformada por medio de la acción ilegal. No tiene posibilidad de optar entre dos o más medios distintos, y ello por la vinculación positiva de la Administración Pública a la Ley ( artículo 103.1 CE ), pues en ningún caso podrá la Administración dejar de adoptar las medidas tendentes a reponer los bienes afectados al estado anterior a la producción de la situación ilegal, habida cuenta que la potestad de protección de la legalidad urbanística es de ejercicio preceptivo ( artículo 199 TR 1/2010 , al igual que los textos anteriores y posteriores). Y es que ante conductas que vulneran el ordenamiento jurídico urbanístico, existe una pluralidad de consecuencias y vías que el propio ordenamiento dispone, bien sea de restauración de la legalidad urbanística, de derecho sancionador urbanístico y, en su caso, de determinación de daños y perjuicios.

En definitiva, el Ayuntamiento inexcusablemente debe de llevar a cabo las medidas de protección de la legalidad urbanística, a lo que debe añadirse que conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, no corresponde a la Administración sino al administrado la carga de la prueba de la preexistencia de las construcciones, edificaciones e instalaciones no legitimadas por licencia y asimismo, la carga de la prueba de la terminación de las construcciones, edificaciones e instalaciones igualmente descansa en aquél que sostenga o haga valer su terminación. De ahí que no sea el Ayuntamiento el que viene obligado a probar la antigüedad de las obras.

El día de finalización de las obras es el que marca el inicio del plazo de reacción administrativa para la protección de la legalidad urbanística, plazo que la Ley vigente al momento de la actuación administrativa impugnada, fija en seis años.

Como se ha dicho, es jurisprudencia reiterada que cada parte debe probar el supuesto de hecho de la norma cuyas consecuencias jurídicas invoca a su favor, de forma que en este caso la justificación del dies a quo corresponde no a la Administración, sino al administrado, conforme a las reglas sobre la carga probatoria y al criterio de facilidad en virtud del principio de la buena fe procesal.

Además, el transcurso del plazo desde la finalización de las obras debe ser probada de forma indubitada por la parte que la alega.

Cuarto.- En este caso la prueba de la parte actora consiste en dos fotografías aéreas que, sin embargo, no permiten llegar a la convicción de que se trate de las obras controvertidas o bien que se trate de otras obras distintas efectuadas con anterioridad, como además resulta del documento 4 acompañado con la demanda, en el que se refleja por parte de la empresa Aluminios Cresmar S.L. que en la primavera del año 2004 se procedió a sustituir las carpintearíais existentes por unas nuevas, lo que evidencia que cuanto menos, en la primavera del año 2004 se estaban efectuando obras sin licencia, con elementos nuevos y diferenciados de los preexistentes.

Por último las discrepancias con el sistema de autotutela que rige en nuestro ordenamiento, no permiten sustentar la pretensión de nulidad de los acuerdos dirigidos a la ejecución forzosa de la orden de demolición y tampoco se han aportado elementos de juicio que evidencien que el importe de las obras presupuestadas no guarde consonancia con las mediciones o precios que se relacionan en el presupuesto.

En definitiva, la conclusión a la que se llega es que la demanda no puede prosperar, sin efectuar pronunciamiento en cuanto a las costas procesales, por posibles dudas de derecho en la parte actora.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de D.

Gabriel contra la resolución de la Alcaldía del Ayuntamiento de Barcelona, de 20 de enero de 2012. Sin costas.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de apelació n ante este Juzgado en el plazo de QUINCE DÍAS , a contar desde el siguiente al de su notificación.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio,mando, firmo y hago cumplir, S.Sª. Ilma. Dª. EMILIA GIMÉNEZ YUSTE, Magistrada-Juez del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 14 de Barcelona y su provincia.

PUBLICACIÓN La Magistrada Juez ha leido y publicado la sentencia anterior en el día de la fecha en audiencia pública en la Sala de Vistas de este Juzgado Contencioso Administrativo en el día de su fecha, de lo que yo, la Secretaria Judicial, doy fe.