Sentencia Administrativo Nº 164/2015, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 173/2014 de 29 de Mayo de 2015

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA

Plaza de San Agustín 6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 32 50 09

Fax.: 928 32 50 39

Procedimiento: Recurso de apelación

Nº Procedimiento: 0000173/2014

NIG: 3501645320110001827

Materia: Urbanismos y Ordenación del Territorio

Resolución:Sentencia 000164/2015

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000303/2011-00

Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Procurador:

Apelado AYUNTAMIENTO DE TEGUISE MARIA DEL CARMEN SOSA DORESTE

Apelante TELEFONICA MOVILES ESPAÑA S.A. MONICA PADRON FRANQUIZ

SENTENCIA

Ilmos. /as Sres. /as

Presidente

Dª. CRISTINA PÁEZ MARTÍNEZ VIREL

Magistrados

D. FRANCISCO JAVIER VARONA GÓMEZ ACEDO (Ponente)

D.JUAN IGNACIO MORENO LUQUE CASARIEGO

En Las Palmas de Gran Canaria, a 29 de mayo de 2015.

Visto por esta Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda con sede en Las Palmas, integrada por los Sres. Magistrados, anotados al margen, el presente recurso de apelación número 0000173/2014, interpuesto por D. /Dña. TELEFONICA MOVILES ESPAÑA S.A., representado el Procurador de los Tribunales Dña. MONICA PADRON FRANQUIZ y dirigido por la Abogada D. JOSE GERARDO RUIZ PASQUAU, contra AYUNTAMIENTO DE TEGUISE, habiendo comparecido, en su representación D. /Dña. MARIA DEL CARMEN SOSA DORESTE y defendido por D. /Dña. Desconocido, versando sobre Urbanismos y Ordenación del Territorio. Siendo Ponente el/la Ilmo. /a Sr. /a Magistrado/a D. /Dña. FRANCISCO JAVIER VARONA GÓMEZ ACEDO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo contencioso-administrativo numero 4 , de Las Palmas dicto sentencia el 7 de febrero de 2014 en autos de Procedimiento Ordinario número 303/2011, desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por TELEFÓNICA MOVILES ESPAÑA SA, contra el Decreto de 29 de abril de 2011 dictado por el Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Teguise, por el que se acordó el cese inmediato de la actividad y desconexión de la estación base de telefonía móvil sita en la Caleta de Famara.

SEGUNDO.- Interpuso recurso de apelación el demandante en la instancia.

TERCERO.- Se opuso el Ayuntamiento de Teguise.

CUARTO.- Tramitado el recurso sin practica de nueva prueba, se señaló día para votación y fallo del presente recurso en cuyo acto tuvo lugar su realización.

Se han observado las prescripciones legales que regulan la tramitación del recurso.

Es ponente el Ilmo. Sr. Don FRANCISCO JAVIER VARONA GÓMEZ ACEDO, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada luego de realizar un completo relato de las posiciones de las partes, desestima el recurso en base a lo siguiente: 'Pues bien, sentado lo que antecede, no cabe más que desestimar el recurso interpuesto, y es que la resolución ahora recurrida encuentra su amparo en los Arts. 2 y 52 de la Ordenanza Municipal Reguladora de la Instalación y Funcionamiento de Infraestructuras de Telecomunicación de 7 de mayo de 2003, la cual fue objeto ya de recurso contencioso administrativo por la recurrente. Dicho recurso fue estimado parcialmente por Sentencia del TSJ de Canarias de 27 de abril de 2007 , que sólo anuló el último párrafo del art. 63, señalando, respecto de lo que aquí nos ocupa, que 'El artículo 2 exige que para determinadas instalaciones base de telefonía móvil se presenten las siguientes licencias urbanísticas, la licencia de apertura de actividad clasificada de acuerdo con la Ley de Espectáculos Públicos .' El principal motivo de impugnación del recurrente se centra en que la ley estatal no exige licencia de apertura ni de actividad clasificada y que los competentes para la calificación de las actividades son los Cabildos y el de Gran Canaria no ha elaborado documento que denomine la telefonía móvil como actividad clasificada. Consideramos que el artículo lo único que exige es que determinadas instalaciones obtengan licencia de apertura de actividad clasificada pero siempre de acuerdo con la Ley de Espectáculos Públicos y Actividades Clasificadas, Ley 1/1998 que en su artículo 34 establece que es el Gobierno de Canarias quien aprueba el nomenclátor de las actividades clasificadas, que en ningún caso tiene carácter limitativo pudiendo ser calificadas como molestas, insalubres, nocivas o peligrosas otras actividades no comprendidas en él, que respondan a las definiciones del art. 2.1 de esta ley . Consideramos que el Ayuntamiento lo único que hace es remitir al operador al Cabildo quien se pronunciará respecto a si la actividad es o no clasificada, y en este punto, no consideramos contrario al ordenamiento jurídico este precepto, porque el mismo remite expresamente a la propia ley, luego interpretando el precepto en el ámbito de la Ley 1/98 no lo consideramos contrario al ordenamiento jurídico.'

El apelante fundamenta su recurso en las mismas alegaciones que realizó en la instancia y que ahora reitera.

SEGUNDO.- Conviene advertir que la sentencia recurrida se hace eco que una pluralidad de sentencias dictadas por esta Sala , que sin embargo ha sido matizada por una doctrina tambien cambiante del Tribunal casacional.

En la Sentencia de 28 de septiembre de 2012 , en un supuesto similar dijimos, --- matizando en parte otras anteriores --- lo siguiente: 'El recurso de apelación debe ser estimado y revocado el acto impugnado en cuanto a la retirada de la instalación se refiere'.

La ausencia de licencia -de actividad o de obra- habilita a la Administración a suspender el uso (o la obra) con carácter provisional, pero en ningún caso a acordar la reposición de la realidad física alterada por una obra, reposición -deshacer lo ejecutado- que sólo procede ante la ausencia de licencia de obra y cuando no resulta legalizable la misma al ser incompatible con el planeamiento. Así resulta del artículo 177 en relación con el artículo 178 y 179.1 del Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo , por el que se aprueba el Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias.

En este punto, el artículo 176 del citado Texto Refundido, bajo la rúbrica 'Medida cautelar de suspensión de actos de parcelación, urbanización, construcción, edificación o uso del suelo sin los presupuestos legales legitimantes o contraviniendo sus condiciones', dispone:

'1. Cuando un acto de parcelación, urbanización, construcción, edificación o uso del suelo o del subsuelo que no sea objeto de orden de ejecución y esté sujeto a previa licencia urbanística o cualesquiera otras aprobaciones o autorizaciones se realice, implante o lleve a cabo sin dicha licencia o aprobación y, en su caso, sin la calificación territorial y las demás autorizaciones sectoriales precisas o contraviniendo las condiciones legítimas de unas y otras, el Alcalde o el Director de la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural deberá ordenar, en todo o en la parte que proceda, la inmediata suspensión de las obras o el cese en el acto o uso en curso de ejecución o desarrollo.'

Pero esto es una cosa y otra muy distinta la retirada de la instalación que, de facto y como sostiene la parte recurrente, equivale a la demolición de la misma, reposición de la realidad física alterada, medida que supone la conclusión del procedimiento -bien sancionador bien de disciplina urbanística- y que, como veníamos diciendo, exige la constatación, tras un procedimiento contradictorio con todas las galanías, de que la obra carece de licencia y no resulta legalizable, procedimiento que no se ha seguido.

En el sentido indicado y a propósito de las órdenes inmediatas de retirada de instalaciones de telefonía móvil, pueden verse Sentencias del TSJ Canarias (sede Santa Cruz de Tenerife) Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 1ª, de 31-3-2004 (rec. 129/2003), del TSJ Comunidad Valenciana Sala de lo Contencioso - Administrativo, sec. 3ª, de 25-6-2003 (rec. 222/2003), del TSJ Navarra Sala de lo Contencioso - Administrativo, sec. 1ª, de 18-2-2011 (rec. 311/2010), y del TSJ Cataluña Sala de lo Contencioso - Administrativo, sec. 3ª, de 3-2-2005, (rec. 370/2004 ), entre otras.

A ello añadimos ahora que ni el artº 52.2 de la Ley 1/1998 de actividades clasificadas, que cita la sentencia apelada, ni el 29 de la misma Ley, que más propiamente regula las medidas cautelares, no contradice lo expuesto, en la medida que autorizan decretar el cese de la actividad , pero no la retirada de las instalaciones.

Procede estimar el recurso de apelación, revocar la Sentencia apelada y, con estimación parcial del recurso contencioso- administrativo, anular y dejar sin efecto la resolución impugnada en lo que se refiere a la retirada de la instalación.

En relación con la inclusión de esta actividad como clasificada, es necesario remitirnos a lo dicho en nuestra sentencia de fecha 27-4-2012, nº 69/2012, rec. 415/2003 , que recoge la última doctrina jurisprudencial en la materia. Decíamos allí: 'Se impugnan estos preceptos en tanto consideran la instalación de las estaciones base de telefonía móvil como actividades clasificadas sujetas a la licencia correspondiente de acuerdo con la Ley Canaria 1/1998 entonces vigente.

En relación esta cuestión, como se afirma, entre otras, en la Sentencia de esa Sala y Sección de 19 de febrero 2010 (rec. 9/2008 ) '... esta Sala, salvo alguna sentencia aislada inicial, ha proclamado en sentencias de 24 noviembre 2006 y 27 de abril de 2007 en relación con Ordenanzas con el mismo contenido, que lo que se impone es que determinadas instalaciones obtengan licencia de apertura de actividad clasificada pero siempre de acuerdo con la Ley de Espectáculos Públicos y Actividades Clasificadas Ley 1/1998 que en su artículo 34 establece que es el Gobierno de Canarias quien aprueba el nomenclátor de las actividades clasificadas, que en ningún caso tiene carácter limitativo pudiendo ser calificadas como molestas, insalubres, nocivas o peligrosas otras actividades no comprendidas en él, que respondan a las definiciones del art. 2.1 de esta ley .

El Ayuntamiento, en estos artículos, expone que, según su criterio, estamos ante una actividad clasificada y, por ello, procederá conforme al procedimiento previsto al respecto en la ley autonómica, remitiendo la documentación al Cabildo a quien corresponderá calificar la actividad, y remitir la documentación al Ayuntamiento para que resuelva sobre el otorgamiento de la licencia. Por eso, los artículos así interpretados de esta manera no invaden competencias autonómicas, ya que los artículos 15 y siguientes de la Ley 1/1998 prevén la intervención de los Ayuntamientos en el inicio de la tramitación de estas actividades clasificadas, y en la fase final, tras el informe del Cabildo sobre la calificación.

En esta línea, el Tribunal Superior de Justicia de Canarias en su sede de Tenerife en sentencia de 28 de diciembre de 2007 ha señalado que '... el sometimiento de las infraestructuras radioeléctricas incluidas en el ámbito de la Ordenanza a la obtención de licencia de obra, actividad y funcionamiento (artículo 10), es conforme a derecho. No cabe duda del impacto que una instalación de esas características supone, y sobre la necesidad de someterla a la autorización previa de la Administración para comprobar el cumplimiento de la normativa urbanística y ordenanzas dictadas sobre las mismas en ejercicio de la competencia municipal en estas materias, instalaciones de nueva planta que requieren la obtención previa de licencia urbanística, como la Sala ha ratificado en innumerables casos, así como también requieren de licencia de actividad clasificada.'

Este criterio fue reiterado por la Sala en sentencia de 1 de junio de 2009 (RCA núm. 274/2006 ). En definitiva, lo que hace el Ayuntamiento es dejar claro que va a tramitación la licencia de actividad clasificada, y lo hace porque considera que puede ser una actividad clasificada, lo que conllevará la remisión al Cabildo de la documentación que será quien califique dicha actividad, pero sin que sea posible excluir la competencia municipal para que se tramite la licencia por esta vía pues el Ayuntamiento no es el que va a decidir la calificación.

Esos mismos razonamientos son reproducidos por las Sentencias de 1 de junio de 2009 (rec. 274/2006 ) y 1 de octubre de 2009, (rec. 248/2007 ).

Ahora bien, en relación con el último de los pronunciamientos citados -que versaba sobre la Ordenanza reguladora de las Normas Urbanísticas y Medioambientales de Tuineje- se ha pronunciado la reciente Sentencia de la Sala Tercera, Sección Cuarta, del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2012 (rec. 3830/2010 . Pte.: Martí García, Antonio) que ha rechazado la doctrina anterior, lo que nos obliga ahora a revisar tales pronunciamientos.

Esta reciente Sentencia del Tribunal Supremo razona lo que sigue:

'...la sentencia, tras demostrar conocer nuestra doctrina, declara conformes en Derecho, no por la declaración que dicho régimen regulatorio se ampare en el ámbito objetivo de lo que la Ley canaria define como actividad clasificada, como por la expresión de un juicio de hipótesis, esto es que pueda ser o no que se incluya la instalación de estaciones base de telefonía móvil como actividad clasificada en la Ley autonómica, incógnita que no despeja y que deja a la suerte de lo que decida aplicativamente en cada supuesto el órgano encargado de la calificación y tramitación del expediente de actividad, como, en su consecuencia, la sentencia avala la legalidad de los preceptos de la Ordenanza en cuanto no resulta de presente la ilegalidad denunciada, en verdad no resuelta.

Llegados a este punto, son de sobra conocidas las limitaciones que a esta Sala afectan a la hora de revisar una controversia que requiere efectuar la interpretación del Derecho autonómico, cuestión en principio vedada al conocimiento de esta Sala de casación, mas sucede que aquí la Sala territorial encargada de la interpretación del derecho autonómico no declara por sí que la actividad sujeta a la Ordenanza constituya una actividad calificada a tenor de la Ley autonómica 1/1998, siendo de esta manera que, a falta de la explícita declaración jurisdiccional por la Sala que ello sea así, es procedente la declaración de nulidad de los preceptos de la Ordenanza que sujetan la actividad a un régimen de protección ambiental no amparado por la ordenación legal autonómica.'

Concluye esta Sentencia declarando la ilegalidad del precepto de la Ordenanza que incluye la instalación de Estaciones Base de Telefonía Móvil como actividad clasificada .

De acuerdo con lo anterior, es cierto que las estaciones base de telefonía móvil no estaban expresamente incluidas en la relación de actividades que, en todo caso, habrían de comprenderse en el nomenclátor a aprobar por el Gobierno de Canarias, relación contenida en el artículo 34.2 de Ley 1/1998, de 8 de enero, de Régimen Jurídico de los Espectáculos Públicos y Actividades Clasificadas . Este precepto se refería a 'establecimientos dedicados a la radio-comunicación y servicios en general', enunciado en el que no parecen comprendidas las estaciones de telefonía móvil, dada la utilización de la expresión 'establecimientos' y 'servicios' que más bien hacen referencia a lugares de prestación a terceros de servicios de radio- comunicación, como viene a afirmar el perito en la página 18 de su informe -siguiera excediéndose en su cometido técnico y no jurídico-. En este mismo sentido, en la Sentencia de esta Sala y Sección de 9 de noviembre de 2007 (rec. 109/2007 ) dijimos que no compartimos que la actividad -instalación de una estación base de telefonía móvil- es susceptible de entenderse incluida en el nomenclátor bajo la rúbrica de 'Establecimientos dedicados a la radio-comunicación y servicios en general'.

Bien es verdad que el particular de la Ordenanza municipal que seria contrario a la doctrina que dejamos expuesta no ha sido impugnado, ni directa ni indirectamente razón por la cual no podemos hacer un pronunciamiento sobre el mismo. Pero si como veremos al acto municipal recurrido en el sentido que exponemos.

TERCERO.- El recurso de apelación debe ser estimado y revocado el acto impugnado en cuanto a la retirada de la instalación se refiere.

La ausencia de licencia -de actividad o de obra- habilita a la Administración a suspender el uso (o la obra) con carácter provisional, pero en ningún caso a acordar la reposición de la realidad física alterada por una obra, reposición -deshacer lo ejecutado- que sólo procede ante la ausencia de licencia de obra y cuando no resulta legalizable la misma al ser incompatible con el planeamiento. Así resulta del artículo 177 en relación con el artículo 178 y 179.1 del Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo , por el que se aprueba el Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias.

En este punto, el artículo 176 del citado Texto Refundido, bajo la rúbrica 'Medida cautelar de suspensión de actos de parcelación, urbanización, construcción, edificación o uso del suelo sin los presupuestos legales legitimantes o contraviniendo sus condiciones', dispone:

'1. Cuando un acto de parcelación, urbanización, construcción, edificación o uso del suelo o del subsuelo que no sea objeto de orden de ejecución y esté sujeto a previa licencia urbanística o cualesquiera otras aprobaciones o autorizaciones se realice, implante o lleve a cabo sin dicha licencia o aprobación y, en su caso, sin la calificación territorial y las demás autorizaciones sectoriales precisas o contraviniendo las condiciones legítimas de unas y otras, el Alcalde o el Director de la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural deberá ordenar, en todo o en la parte que proceda, la inmediata suspensión de las obras o el cese en el acto o uso en curso de ejecución o desarrollo.'.

Pero esto es una cosa y otra muy distinta la retirada de la instalación que, de facto y como sostiene la parte recurrente, equivale la demolición de la misma, reposición de la realidad física alterada, medida que supone la conclusión del procedimiento -bien sancionador bien de disciplina urbanística- y que, como veníamos diciendo, exige la constatación, tras un procedimiento contradictorio con todas las galanías, de que la obra carece de licencia y no resulta legalizable, procedimiento que no se ha seguido.

En el sentido indicado y a propósito de las ordenes inmediatas de retirada de instalaciones de telefonía móvil, pueden verse Sentencias del TSJ Canarias (sede Santa Cruz de Tenerife) Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 1ª, de 31-3-2004 (rec. 129/2003), del TSJ Comunidad Valenciana Sala de lo Contencioso - Administrativo, sec. 3ª, de 25-6-2003 (rec. 222/2003), del TSJ Navarra Sala de lo Contencioso - Administrativo, sec. 1ª, de 18-2-2011(rec. rec. 311/2010), y del TSJ Cataluña Sala de lo Contencioso - Administrativo, sec. 3ª, de 3-2-2005, (rec. 370/2004 ), entre otras.

Procede estimar el recurso de apelación, revocar la Sentencia apelada y, con estimación parcial del recurso contencioso-administrativo, anular y dejar sin efecto la resolución impugnada en lo que se refiere a la retirada de la instalación.

CUARTO.- Por todo ello el recurso debe ser estimado sin imposición de las costas causadas en ninguna de las instancias. Artº 139 LJ .

Por ello, vistos los artículos citados y demás de general aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución decidimos

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por TELEFÓNICA MÓVILES DE ESPAÑA, S.A. contra la sentencia antes identificada que revocamos, y estimamos parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución antes identificada, que anulamos en el particular referido a la retirada de la instalación. Todo ello, sin condena en las costas procesales de la instancia ni de ésta.

Así, por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitida en su momento Juzgado correspondiente, junto con el expediente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la Sentencia anterior en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente don FRANCISCO JAVIER VARONA GÓMEZ ACEDO en audiencia pública de lo que yo, el Secretario de la Sala, certifico.