Sentencia Administrativo Nº 164/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 425/2014 de 28 de Enero de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 164/2016

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA

RECURSO Nº 425/14

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

PRESIDENTE

Dª. MARIA DEL ROSARIO CARDENAL GOMEZ

MAGISTRADOS

D. SANTIAGO CRUZ GOMEZ

D. CARLOS GARCIA DE LA ROSA

Sección funcional 3ª

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En la Ciudad de Málaga, a veintinueve de enero de dos mil dieciséis.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, el Recurso Contencioso- Administrativo número 425/14, interpuesto por Maximino , representado por el Procurador de los Tribunales Dª. Consuelo Tapia Quintana, contra La resolución de la Dirección General de la Policía de 8 de julio de 2014 desestimatoria del recurso de reposición formulado contra la resolución denegatoria del permiso de lactancia acumulado de fecha 12 de mayo de 2014, en el que figura como parte demandada la DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICIA -MINISTERIO DEL INTERIOR- representada y asistida por el Sr. Abogado del Estado, se procede a dictar la presente resolución.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. CARLOS GARCIA DE LA ROSA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Procurador de los Tribunales Dª. Consuelo Tapias Quintana, en nombre y representación de Maximino , se presentó escrito de fecha 1 de septiembre de 2014 por el que se interponía recurso contencioso administrativo contra la resolución de la Dirección General de la Policía de 8 de julio de 2014 desestimatoria del recurso de reposición formulado contra la resolución denegatoria del permiso de lactancia acumulado de fecha 12 de mayo de 2014.

SEGUNDO.-Admitido a trámite, anunciada su incoación y recibido el expediente administrativo, se dio traslado a la parte actora para deducir demanda, lo que efectuó en tiempo y forma mediante escrito de fecha 22 de abril de 2015, que en lo sustancial se da aquí por reproducido, y en el que se suplicaba se dictase sentencia por la que se estimen sus pretensiones.

TERCERO.-Dado traslado al demandado para contestar la demanda, lo efectuó mediante escrito de fecha 15 de junio de 2015, que en lo sustancial se da por reproducido, en el que suplicaba se dictase sentencia por la que se desestime la demanda.

CUARTO.-Fijada la cuantía del procedimiento, evacuaron las partes sus conclusiones se señaló seguidamente día para votación y fallo por medio de providencia de fecha 25 de enero de 2016.

QUINTO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las exigencias legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso contencioso administrativo se promueve frente a resolución de la Dirección General de la Policía de 8 de julio de 2014 desestimatoria del recurso de reposición formulado contra la resolución denegatoria del permiso de lactancia acumulado de fecha 12 de mayo de 2014.

Alega la recurrente que no es posible denegar el disfrute del permiso de lactancia solicitado por el recurrente en base a la pretendida existencia de un plazo preclusivo para su solicitud, que no está previsto en la norma.

La Administración demandada se opone al recurso planteado y defiende la corrección de la resolución impugnada que considera ajustada a derecho en base a sus propios fundamentos y hace hincapié en la omisión por parte del recurrente de cualquier referencia a uno de los motivos de denegación del permiso de lactancia que es la falta de constatación de la ocupación laboral de la madre que es condición necesaria para acceder al permiso.

SEGUNDO.-Para un análisis de esta cuestión hay que partir de que el permiso de lactancia regulado por lo que aquí interesa en el art. 48.1.f de la Ley 7/2007, de 12 de abril , que aprueba el Estatuto Básico del Empleado Público, de aplicación al caso por razones cronológicas, se configura como un tiempo de la jornada laboral en la que se autoriza la ausencia del funcionario con objeto de poder atender al hijo menor en los primeros meses de vida. Por otra parte la jurisprudencia examinada en el ordinal quinto de los hechos de la demanda interpuesta por el recurrente, pone el acento en evitar conductas que pueden suponer una desigualdad entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, de tal manera que la concesión o no del permiso de lactancia pueda influir negativamente para la mujer en el ámbito laboral o profesional. Partiendo de estos dos extremos, se deduce que la jurisprudencia europea y constitucional lo que persiguen es garantizar la igualdad entre hombre y mujer en el ámbito laboral y profesional. Estos pronunciamientos judiciales examinados amparan la concesión del permiso de lactancia a favor del padre u otro progenitor para proteger el derecho de que madre realice, bien una actividad laboral o profesional efectivamente, o bien, cualquier actividad destinada al acceso al empleo o la promoción profesional. Y en este sentido la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2010 del STUE fundamenta su decisión en el artículo 2, apartado 4 de la Directiva 76/2007 que, según el Tribunal, permite adoptar medidas 'en el ámbito del acceso al empleo, incluida la promoción, que, favoreciendo especialmente a las mujeres, están destinadas a mejorar su capacidad de competir en el mercado de trabajo y desarrollar una carrera profesional en pie de igualdad con los hombres.' Si bien esta jurisprudencia señalada hace especial hincapié en el protección del derecho de la madre a no verse perjudicada en su promoción profesional, recabado el oportuno informe de la Abogacía del Estado de la Secretaría de Administrativa Pública, ésta considera que la jurisprudencia comunitaria no se refiere sólo a la igualdad en el ámbito laboral sino a la igualdad en el sentido amplio. Y ello en este sentido, la titularidad del permiso de lactancia recaería tanto sobre el funcionario como sobre la funcionaria para garantizar tal igualdad. Por ello, el permiso de lactancia será de disfrute indistinto, quedando limitando el disfrute a uno sólo de los progenitores cuando ambos trabajen.

Efectivamente como propone la recurrente el permiso de lactancia tiene una duración acotada entre la conclusión del permiso de maternidad y el cumplimiento de los 12 meses de edad del hijo, nada se dice no obstante del momento en el que haya de cursarse la solicitud para su disfrute, sin que pueda imponerse a este respecto un plazo preclusivo que la Ley no contempla. La solicitud puede realizarse siempre dentro de este rango temporal, eso si, por obvias razones, el momento en el que se formule la solicitud condicionara la duración del permiso, pues lo que si constituye un límite taxativo es el término final de los 12 meses de edad del menor.

En ese sentido cabe mencionar la sentencia de la Sala de lo Contencioso administrativo del TSJ del Pais Vasco de 10 de noviembre de 2010 (rec. 504/2008 ), que se expresa en los siguientes términos 'En primer lugar, porque la mera lectura del precepto evidencia que el reconocimiento o la concreción del derecho al disfrute del permiso no se subordina por la Ley a desarrollo reglamentario alguno en orden a compatibilizar el mismo con la potestad de autoorganización de la Administración, sino que deriva directamente de su propio imperio. Por tanto, no puede validarse en esta sede el propósito de la parte demandada de condicionar el efectivo ejercicio del derecho ¿en su modalidad acumulada- a que la solicitud se formule en un plazo perentorio, introduciendo por vía de informe un plazo de caducidad no contemplado en la norma legal, pues ello atenta a elementales derivaciones de los principios de seguridad jurídica y publicidad de las normas ( art. 9.3 de la Constitución española )'.

Igualmente la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Galicia de fecha 26 de noviembre de 2014 (rec. 280/14 ), afirma que 'es cierto que no existe un plazo expresamente establecido para ejercer tal derecho al crédito horario, siempre que se ejercite antes del cumplimiento de los doce meses del menor. Pero no se trata de determinar o fijar un plazo mayor o menor para el ejercicio del derecho sino de determinar las consecuencias de su ejercicio en un o en otro momento. No se cuestiona la adquisición del derecho sino su eficacia y extensión, ahora bien, el momento de su ejercicio condiciona el alcance de su disfrute de manera que sería equivalente a lo que correspondería si hubiese optado por reducir una hora de jornada, caso en que las horas anteriores a la solicitud se pierden'.

TERCERO.-Lo anteriormente expuesto abonaría, exento de cualquier otra valoración, el éxito de la pretensión actora al menos en parte, sin embargo, no podemos obviar tal y como postula la Administración demandada que existe otro motivo de denegación del permiso solicitado cual es la condición de desempleada demandante de empleo de la madre, por lo que no se agota el requisito necesario de que ambos progenitores trabajen para que se pueda ejercitar la opción de ejercicio del permiso por parte del padre.

Son trascendentes en este punto las aportaciones de la Sentencia de fecha 30 de septiembre de 2010 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), el caso Roca Álvarez , y más tarde por la Sentencia 75/2011, de 19 mayo, del Tribunal Constitucional.

En la sentencia del 30 de septiembre de 2010 el TJUE resuelve una cuestión prejudicial en la que se planteaba si la regulación del permiso de lactancia establecida por la legislación española, en la que se preveía el permiso de lactancia como un derecho únicamente de las trabajadoras por cuenta ajena, estaba amparada por la directiva 76/207/CEE del Consejo del 9 de febrero de 1976, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo. En esta sentencia interpreta que el permiso de lactancia se ha desvinculado del hecho biológico de la lactancia natural y se considera como un mero tiempo de cuidado a favor del hijo y una medida conciliadora de la vida familiar y laboral. Y por ello denegar el disfrute del permiso porque la madre no sea trabajadora por cuenta ajena, sino trabajadora por cuenta propia, supone una limitación de su actividad profesional además de implicar que la madre ha de soportar sola la carga derivada del nacimiento de su hijo, sin poder recibir ayuda del padre. Por todo ello el TJUE resolvió que la legislación española no es acorde a la mencionada Directiva y entiende que procede reconocer el permiso de lactancia a favor del padre incluso en los supuestos en los que la madre sea trabajadora por cuenta propia, y no trabajadora por cuenta ajena, ya que lo contrario supondría una discriminación no amparada por el ordenamiento europeo.

Posteriormente el Tribunal Constitucional ( TC), en su sentencia del 19 de mayo de 75/2011 , donde se reitera su doctrina respecto de la constitucionalidad de las acciones positivas a favor de las mujeres tendentes a evitar cualquier tipo de discriminación de las mujeres de carácter positivo en el ámbito de las relaciones laborales, entiende que el Estatuto de los Trabajadores ampara el derecho del padre, trabajador por cuenta ajena, al disfrute permiso de lactancia siempre que su esposa desempeñe una actividad profesional, aunque esta última actividad no dé lugar a la inclusión obligatoria en ningún de los Regímenes de la Seguridad Social (profesional liberal). Al amparo de los pronunciamientos judiciales expuestos, se modificó parcialmente la interpretación que venía realizándose del permiso de lactancia, aunque la madre realizase una actividad regulada por un régimen jurídico en el que no previera el permiso de lactancia.

De ello se desprende que la interpretación restrictiva respecto al derecho de igualdad y de no discriminación por razón de sexo aplicada por la empresa y ratificada por la sentencia de instancia va contra la doctrina del Tribunal Constitucional en relación con la aplicación al mismo tiempo del derecho a de las mujeres a evitar discriminaciones en el ámbito de las relaciones laborales, ya que no habría justificación objetiva y razonada para conceder el derecho al permiso de lactancia al padre cuando la madre desarrolle una actividad que no da lugar a la inclusión obligatoria en ningún régimen de la Seguridad Social.

Así concluimos que el presupuesto para que el padre pueda disfrutar del permiso de lactancia es que ambos estén desarrollando una actividad laboral tal y como exige el art. 48.1.f) de EBEP , no es preciso que ésta esté incardinada dentro del régimen general de la seguridad social de manera que genere a favor de la madre como trabajadora por cuenta ajena el derecho al permiso que se cede al padre, pues como se ha avanzado se trata de una medida desvinculada del hecho natural de la lactancia orientada a un doble fin de fomento de la conciliación de la vida familiar y laboral y de favorecimiento de la integración profesional de la mujer. Desde este prisma es indiferente según la jurisprudencia consultada que la mujer desempeñe una actividad laboral por cuanta ajena o como profesional autónoma, pues de entenderlo de otro modo se produciría una injustificable distinción, ahora bien, esto no obsta para que sea exigible la constatación objetiva, mediante la aportación del acervo probatorio necesario, de la realidad del desempeño de una actividad laboral por parte de la madre, circunstancia que aquí no se da y que motivó la denegación del permiso por parte de la Administración al comprobarse por las propias declaraciones del solicitante que la madre figuraba inscrita como demandante de empleo, por lo que debe desestimarse el recurso planteado y confirmarse la resolución denegatoria del permiso de lactancia solicitado.

CUARTO.-En cuanto al pago de las costas procesales de conformidad con lo dispuesto en el art. 139.1 de LJCA , conforme a la redacción dada por la Ley 37/2011 de Medidas de Agilización Procesal, se han de imponer a la parte recurrente.

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad emanada del pueblo

Fallo

Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales Dª. Consuelo Tapia Quintana, actuando en nombre y representación de Maximino , contra la resolución de la Dirección General de la Policía de 8 de julio de 2014 desestimatoria del recurso de reposición formulado contra la resolución denegatoria del permiso de lactancia acumulado de fecha 12 de mayo de 2014, que se declara conforme a derecho, con expresa imposición de las costas procesales causadas a cargo de la recurrente.

Notifíquese la presente sentencia a las partes.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.-