Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 1642/2021, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 65/2019 de 03 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA. (SEDE DE SEVILLA)

SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 65/2019

SENTENCIA

Ilma. Sra. Presidenta:

DOÑA MARÍA LUISA ALEJANDRE DURÁN

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON ROBERTO IRIARTE MIGUEL

DON PEDRO LUIS ROÁS MARTÍN

En la ciudad de Sevilla, a tres de diciembre de dos mil veintiuno.

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, ha visto el recurso número 65/2019 interpuesto por la entidad mercantil ENERSOL LAS MORERAS I 18, S.L., representada por la Procuradora Dª. María Teresa Sánchez-Haro Plaza y defendida por el Abogado Dº. Jorge Plaza Baranda, contra la Resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Andalucía (TEARA) de fecha 29 de octubre de 2018, que desestimó la reclamación económico-administrativa nº 41-05504-2018 interpuesta contra el acuerdo de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria (AEAT) sobre rectificación y devolución de ingresos indebidos, con nº de referencia 2018GRT55170062D y nº de certificado 1859027615710, relativo al Impuesto sobre el Valor de Producción de la Energía Eléctrica (VPEE), autoliquidaciones del tercer trimestre y anual de los ejercicios 2014, 2015 y 2016, por importe de 14.345,68 €. Es parte demandada el MINISTERIO DE HACIENDA, representado y asistido por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso se confirió traslado a la parte actora para formalizar la demanda, lo que verificó por escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes terminaba suplicando el dictado de sentencia por la que:

'1º.- Confirme la improcedencia y, por tanto, la anulación de la Resolución de la Reclamación Económico-Administrativa dictada por el TEAR y en consecuencia, confirme la procedencia de la solicitud de devolución presentada por esta entidad en relación a las cuotas soportadas de IVPEE por importe de 14.345,68 Euros durante los ejercicios 2014, 2015 y 2016.

2º.- Condene a la Administración Tributaria al pago de las costas originadas por este recurso contencioso-administrativo'.

SEGUNDO.-La Administración demandada contestó la demanda oponiéndose a la misma. La cuantía del procedimiento se fijó en 14.345,68 €. No fue recibido el recurso a prueba. La Abogacía del Estado presentó escrito de conclusiones, siendo el procedimiento declarado concluso y pendiente de señalamiento para votación y fallo.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo del asunto el día 29 de noviembre de 2021, fecha en que han tenido lugar, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Dº. Roberto Iriarte Miguel.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de la presente revisión jurisdiccional promovida por la entidad mercantil ENERSOL LAS MORERAS I 18, S.L., la Resolución que en fecha 29 de octubre de 2018 dictó el TEARA, desestimando la reclamación económico- administrativa nº 41-05504-2018 interpuesta contra el acuerdo de la AEAT sobre rectificación y devolución de ingresos indebidos, con nº de referencia 2018GRT55170062D y nº de certificado 1859027615710, relativo al Impuesto sobre el VPEE, autoliquidaciones del tercer trimestre y anual de los ejercicios 2014, 2015 y 2016, por importe de 14.345,68 €.

SEGUNDO.-Pide la actora que le sean devueltas las cuotas soportadas de IVPEE en cuantía de 14.345,68 € durante los ejercicios 2014, 2015 y 2016.

También postula la suspensión del presente procedimiento, a la espera de la elevación por parte del Tribunal Supremo de la cuestión prejudicial y su posterior resolución, y que de acuerdo con el artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) se remita una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) respecto a la interpretación del art. 1 de la Directiva 2008/118/CE, del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa al régimen general de los impuestos especiales y por la que se deroga la Directiva 92/12/CEE, relativas a la finalidad específica y al momento del devengo del IVPEE, así como respecto de la posibilidad de que los Estados graven productos ya sujetos a impuestos especiales, pero únicamente con gravámenes indirectos, tal y como exige el apartado 2 del art. 1 de la Directiva 2008/118/CE.

Asimismo, insta con carácter previo la suspensión del procedimiento hasta que el Tribunal Supremo se pronuncie sobre los argumentos por los que no ha planteado cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, así como sobre la inadmisión a trámite de la cuestión de inconstitucionalidad por parte del Tribunal Constitucional mediante Auto de 20 de junio de 2018, pues, según la accionante, el TC no se pronuncia sobre si el doble gravamen (IVPEE/IAE) es contrario a los principios de capacidad económica y de prohibición de no confiscatoriedad.

Y finalmente interesa de esta Sala Territorial que, de acuerdo a lo establecido en el art. 267 del TFUE, plantee cuestión prejudicial al TJUE en los términos que siguen:

1) ¿Debe interpretarse que el IVPEE únicamente puede ser considerado un impuesto de naturaleza indirecta, a la luz de la definición del hecho imponible incluida en el artículo 4 de la LIVPEE, según el cual,' El hecho imponible está constituido por la producción e incorporación al sistema eléctrico de energía eléctrica (...)' y, tomando en consideración que la base imponible está determinada por el ingreso total equivalente al conjunto de las contraprestaciones percibidas por las actividades de producción de energía eléctrica?

2) Y de interpretarse la anterior pregunta en sentido afirmativo:

a) ¿Puede interpretarse que el mismo persigue una 'finalidad específica' conforme a lo exigido en el artículo 1, apartado 2 de la Directiva de Impuestos Especiales, 2008/118/CE y la Doctrina comunitaria (sirva por todas, sentencia C-82/12 ), en tanto, en la exposición de motivos de la LIVPEE, se reconoce que el mismo, además de servir como estímulo para mejorar nuestros niveles de eficiencia energética y seguir avanzando en el nuevo modelo de desarrollo sostenible, favorece también el equilibrio presupuestario, aun cuando no se establecen exenciones, bonificaciones, ni ninguna variable con incidencia medioambiental?

3) En caso de considerar el IVPEE como un impuesto de naturaleza indirecta, ¿se opondría a lo dispuesto en el artículo 1, apartado 2, de la Directiva sobre los impuestos especiales, 2008/118/CE , y, en particular, respecto de la necesidad de respetar las normas impositivas aplicables en relación con los impuestos especiales o el IVA, para la determinación del devengo que, un impuesto indirecto no armonizado (como el IVPEE) se devengue el último día del periodo impositivo (31 de diciembre o cuando se produzca el cese en el ejercicio de la actividad), a diferencia del impuesto armonizado ('Impuesto Especial sobre la Electricidad') que se devenga con su despacho a consumo, o del IVA (que, aun devengándose también en el momento de la venta minorista final, es exigible en cada fase del proceso de producción y distribución), por entender que no respetaría el sistema general de una u otra de las citadas técnicas impositivas, tal como las regula la normativa de la Unión, y que por tanto interfiere en el funcionamiento normal del devengo de los impuestos especiales?

(ii) Por otro lado, y en relación con el Fundamento de Derecho Cuarto del presente escrito de demanda, por el que esta parte entiende que, en caso de considerarse que el IVPEE tiene naturaleza directa, dicho impuesto contravendría lo dispuesto en el artículo 1.2 de la Directiva 2008/118/CEE por cuanto que la misma únicamente admite la posibilidad de gravar productos ya sujetos a impuestos especiales (como ocurre con la electricidad), con nuevos gravámenes indirectos: ¿ Debe interpretarse dicho apartado 2 del artículo 1 de la Directiva 2008/118/CEE en el sentido de que únicamente es posible gravar productos ya objeto de impuestos especiales (tales como la electricidad) con gravámenes de naturaleza indirecta?.

Enuncia la recurrente como motivos de impugnación:

I. El IVPEEcreado por la Ley 15/2012, de 27 de diciembre, de medidas fiscales para la sostenibilidad energética, vulnera los principios constitucionales de capacidad económica y no confiscatoriedadque reconoce el art. 31.1 de la Constitución Española (CE) y plasma el art. 3 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (LGT), por cuanto:

* Grava un hecho imponible que ya tributa por el Impuesto Especial sobre la Electricidad (IEE).

* La configuración de su base imponible y tipo impositivo propicia situaciones de doble imposición respecto de los Impuestos de Actividades Económicas (IAE) y sobre Sociedades.

II. Infracción del principio constitucional de reserva de ley en materia tributariaque establecen los arts. 31.1 y 133 de la CE así como el art. 8 de la LGT, habida cuenta la ambigua e imprecisa delimitación del hecho imponible y de la base imponible del IVPEE en la Ley 15/2012.

III. Vulneración de la normativa comunitaria.

* El IVPEE, al margen de la calificación formal que la legislación nacional ha pretendido darle, como impuesto directo, dada su estructura y objeto resulta indudable que es la propia de un impuesto indirecto, por lo que su introducción y regulación debe ser conforme con el considerando (4) y el apartado 2 del art. 1 de la Directiva 2008/118/CE. En otro caso supondría una vulneración flagrante de las reglas de armonización establecidas.

* Con carácter general, en la imposición indirecta existe la obligación legal de repercutir la cuota del impuesto, frente a la directa en la que no cabe exigir tal obligación. En relación con el IVPEE, jurídicamente, no existe obligación legal de repercutir el mismo al contribuyente pero, de facto, el mismo se viene repercutiendo en la práctica desde la perspectiva económica. Resalta que el IVPEE ha hecho que el coste de la electricidad en España haya aumentado en los últimos años, en la medida en que es repercutido a los consumidores, que son quienes deciden cuánta energía eléctrica consumir.

* La regulación recogida en la LIVPEE es contraria a la normativa comunitaria en cuanto a la determinación del devengo del Impuesto y su mecanismo de repercusión. El IVPEE vulnera la legislación comunitaria al desvincularse de la estructura impositiva armonizada y exigir la cuota tributaria al margen del suministro eléctrico y sin repercusión expresa.

* El IVPEE no cumple una 'finalidad específica'extra fiscal de preservar el medioambiente. Antes bien, se limita a generar recursos financieros con una finalidad estrictamente recaudatoria no permitida por la normativa aplicable, tanto nacional como comunitaria.

* Incumplimiento de las normas impositivas relativas a impuestos especiales y el IVA. El devengo del IVPEE no tiene lugar en el momento en el que la electricidad 'se despacha a consumo', sino, art. 7.2, el último día del periodo impositivo, por lo que incumple lo establecido en el art. 1.2 de la Directiva 2008/118/CEE.

IV. Naturaleza del IVPEE. Inadecuación al Derecho Comunitario.

De conceptuarse al IVPEE como un impuesto directo se contravendría lo dispuesto en el art. 1 de la Directiva 2008/118/CEE, que solo impone gravámenes indirectos sobre los productos sujetos a impuestos especiales.

TERCERO.-Destacamos que esta Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Sevilla se ha pronunciado sobre las cuestiones debatidas. Reproducimos por su especial interés (siendo nuestros los énfasis tipográficos) la sentencia de esta misma Sección de fecha 8 de septiembre de 2021, recurso 304/2019:

'(...)PRIMERO.-Se interpone recurso contencioso administrativo contra la resolución del TEARA de 23 de enero de 2019, desestimatoria de la reclamación económico administrativa formulada contra el acuerdo denegatorio de rectificación de autoliquidación por el Impuesto sobre el Valor de la Producción de Energía Eléctrica (en adelante IVPEE) y devolución de lo indebidamente ingresado.

SEGUNDO.-La Sección Segunda de esta misma Sala ha dictado sentencia de 8 de julio del presente año en el recurso 331/2019 que resuelve todas las cuestiones aquí planteadas y que damos por reproducidas en los siguientes fundamentos:

'Suspensión del procesohasta que el Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea resuelva la cuestión prejudicial planteada por parte del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana en el PO 1491/2017 así como hasta que el Tribunal Supremo se pronuncie sobre la inadmisión a trámite de la cuestión de inconstitucionalidad del Tribunal Constitucional.

Vulneración de los principios constitucionales de capacidad económica y no confiscatoriedad. Por lo que se refiere al principio de capacidad económica, se indica que tal y como se configura en el art. 31.1 de la Constitución , constituye una exigencia ineludible del principio de igualdad tributaria. Este principio obliga al legislador a modular la carga del contribuyente en razón o función de su capacidad económica, por lo que puede verse vulnerado si se tratan de forma igual manifestaciones de capacidad económica que son distintas sin que exista una justificación objetiva y razonable. Se trata, según pretende reconocer la ley, de un impuesto con fines extrafiscales de naturaleza medioambiental y social, lo que permitiría, en principio, gravar la producción de energía eléctrica en los términos expuestos. El hecho imponible no sólo debe configurarse en función de la capacidad de contaminación real de las actividades gravadas, sino que es necesario que se estructure de tal manera que permita que la finalidad perseguida con la realización de la actividad potencialmente contaminante pueda ser llevada a cabo mediante una actividad más beneficiosa para el medio ambiente, exenta de tributación o cuya tributación sea mucho menor como consecuencia de la configuración del impuesto.

Se invoca por la parte actora que el IVPEE es contrario al Derecho de la Unión Europea y a la Constitución. Fueron precisamente las fundamentadas dudas sobre la infracción por parte de la Ley 15/2012, configuradora del IVPEE, tanto de las normas reguladoras del derecho comunitario como de la Constitución, las que dieron fundamento a la cuestión de inconstitucionalidad planteada por el Tribunal Supremo, en fecha 16 de junio de 2016, cuyo fondo jurídico material se encuentra asimismo pendiente de resolución , y han dado lugar a la reciente cuestión prejudicial planteada el pasado 22 de febrero de 2019 por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

Se menciona en la demanda la vulneración de la normativa comunitaria y se argumenta en que parece difícil de entender que el IVPEE pueda tener su encaje dentro de la imposición directa, pues al margen de la calificación formal que la legislación nacional ha pretendido darle, como impuesto directo, dada su estructura y objeto resulta indudable que la naturaleza del IVPEE es la propia de un impuesto indirecto, por lo que su introducción y regulación debe ser conforme con el considerando (4) y el apartado 2 del artículo 1 de la Directiva 2008/118/CE , pues en otro caso supondría una vulneración flagrante de las reglas de armonización establecidas. La introducción de un nuevo impuesto indirecto que grave los mismos productos a los que se refiere el apartado 1 de la Directiva, requiere la exigencia de una finalidad especificareferida al hecho de que la existencia de un gravamen adicional sobre la electricidad debe pretender objetivos extrafiscales, no recaudatorios o presupuestarios, tales como preservar el medioambientemediante el encarecimiento del precio final para evitar los daños sociales que provoca o la financiación de políticas de gasto público que pretendan compensar o disminuir esos perjuicios sociales. Asimismo no se respetan las normas impositivas aplicables en relación con los impuestos especiales o el IVApara la determinación de la base imponible, la liquidación, el devengo y el control del impuesto.

Sólo puede concluirse que el IVPEE es un impuesto al consumo, que se añade al Impuesto Especial de la Electricidad e incompatible con ésteporque su finalidad es puramente recaudatoria y no extra fiscal.

Por último la demanda en apoyo de su alegación de vulneración de principios constitucionales cita el auto del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2018 , en que el que admite como cuestión que presenta interés casacional objetivo:'determinar si los art. 1 , 4.1 , 6.1 y 8 de la Ley 15/2012, de 27 de diciembre , son contrarios al principio de capacidad económica y en el extremo a la prohibición de no confiscatoriedad que proclama el art. 31.1 de la Constitución , habida cuenta de que ese impuesto puede estar sometiendo a tributación la misma capacidad económica por la que los productores de energía eléctrica abonan el impuesto sobre actividades económicas, por la mera realización de la actividad económica y el impuesto sobre sociedades, por las rentas obtenidas de la misma, sin responder nitidamente a la finalidad medioambiental que teóricamente lo justifica'.

TERCERO.-El Sr. Abogado del Estadopresentó escrito de contestación a la demanda y solicitó la desestimación del recurso por falta de contenido material impugnatorio de la demandaa resultas de la inadmisión por el Tribunal Constitucional de la cuestión de inconstitucionalidad por auto de 20 de junio de 2018 y del previo pronunciamiento del Tribunal Supremo de la falta de indicios de contravención de la normativa comunitaria mediante auto de 10 de enero de 2018 .

El rechazo por el Tribunal Supremo de la procedencia de planteamiento de cuestión prejudicial respecto de la norma reguladora del IVPEE priva definitivamente de todo fundamento material a la demanda, debido al juicio de relevancia realizado por el Tribunal Supremo en el que llegó a la convicción de que, en lo que se refiere al IVPEE, la Ley 15/2012, no presenta problemas de ajuste con el ordenamiento jurídico de la Unión Europea.

En cuanto a las cuestiones de fondo se sostiene que toda la argumentación de la demanda se apoya en la tesis de que a pesar que el legislador ha calificado al IVPEE, como un impuesto de carácter directo, en realidad nos encontramos ante un impuesto indirecto sometido a la Directiva 2008/118/CE. Sin embargo, no cualquier impuesto que grave la electricidad está sometido a la Directiva 2008/118/CE, sino única y exclusivamente aquellos que deban ser calificados como impuestos indirectos por gravar el consumo de la misma. Debe señalarse que uno de los elementos diferenciadores de la imposición directa respecto de la indirecta es que en la primera es irrelevante el destino final o uso del hecho imponible que se grave mientras que en la segunda si que se tiene en cuenta de tal forma que en la imposición indirecta no se exigirá gravamen alguno siempre y cuando el destino final de los elementos objeto del impuesto sea la exportación o entrega intracomunitaria y sí se gravará cuando los elementos son importados o se adquieren a través de una entrega intracomunitaria.El IVPEE no grava las importaciones o adquisiciones intracomunitarias y no tiene en cuenta el destino final de la energía producida.

Considera que no existe ruptura de la unidad del mercado eléctrico con Portugal pues la normativa comunitaria insta a los estados miembros a una cooperación para integrar paulatinamente sus mercados eléctricos , pero sin que ello suponga una unificación legislativa y sin imponer ni tan siquiera criterios y pautas concretas con las que llevar a cabo esa colaboración, ni tampoco establecer un ritmo al que deba llevarse a cabo esa progresiva integración, dejando a los Estados articular de forma voluntaria las formas de cooperación bilaterales o multilaterales pertinentes sin limitación de competencias legislativas.

CUARTO.-En la demanda se plantea como cuestión previa la suspensión del proceso,hasta que el Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea resuelva la cuestión prejudicial planteada por parte del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana en el PO 1491/2017 , así como hasta que el Tribunal Supremo se pronuncie sobre la inadmisión a trámite de la cuestión de inconstitucionalidad del Tribunal Constitucional.

No es procedente el aplazamiento del enjuiciamiento de la pretensión de la demanda,debido a que las dudas sobre la constitucionalidad del IVPEE fueron disipadas por el Tribunal Constitucional mediante auto 69/2018, de 20 de junio , por el que se procedió a la inadmisión a trámite de la cuestión de inconstitucionalidad 503/2018, planteada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, en relación con diversos artículos de la Ley 15/2012, de 27 de diciembre.

Asimismo el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala Décima, dictó sentencia de 3 de marzo de 2021, en el asunto C-220/2019 ,que tenía por objeto una petición de decisión prejudicial planteada, de acuerdo con el art. 267 del TFUE, por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, mediante auto de 22 de febrero de 2019 . La indicada sentencia del TJUE, despejó las dudas expuestas por la Sala de Valencia, sobre la compatibilidad del Impuesto sobre el valor de la producción de la energía eléctrica con el ordenamiento europeo, entre otras su designio o finalidad ambiental.

La sentencia del Tribunal Supremo de 8 de junio de 2021, desestima el recurso de casación nº. 2554/2021 , interpuesto por la entidad mercantil Iberdrola Generación S.A.U., contra la sentencia desestimatoria de 2 de junio de 2014, dictada por la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso nº. 297/2013 , formulado contra la Orden HAP/703/2013, de 29 de abril, por la que se aprueba el modelo 583 'Impuesto sobre el valor de la producción de la energia eléctrica. Autoliquidación y Pagos Fraccionados', y se establece la forma y procedimiento para su presentación (BOE de 30 de abril de 2013). La sentencia del Tribunal Supremo asume como después se expondrá, tanto la doctrina del auto referido del Tribunal Constitucional, como de la indicada sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, por lo que al haberse pronunciado ambos Tribunales, sobre la conformidad del IVPEE con el orden constitucional y comunitario, ha de reiterarse la improcedencia de la suspensión solicitada.

Además la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de junio de 2021, desestimatoria del recurso de casación nº. 2955/2014 , interpuesto por la Asociación Española de la Industria Eléctrica (UNESA), contra la sentencia desestimatoria de 30 de junio de 2014, de la Sección Séptima de la Audiencia Nacional, del recurso nº. 216/2013 de idéntico objeto, remite en cuanto a la constitucionalidad del impuesto al contenido de la sentencia de 8 de junio de 2021 (rec. de casación 2554/2019), por lo que las citas de la presente sentencia irán referidas a esta última sentencia mencionada del Tribunal Supremo.

QUINTO.-Por lo que se refiere a la alegación de vulneración del impuesto de los principios constitucionales de capacidad económica y no confiscatoriedad, debido a que no persigue fines extrafiscales de naturaleza medioambiental y se produce una inadecuación entre el gravamen y los fines medioambientales;debe indicarse que la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de junio de 2021 (recurso de casación 2554/2014 )acepta el contenido del auto del Tribunal Constitucional de 20 de junio de 2018 , que como se dijo inamitió a trámite la cuestión de inconstitucionalidad y consideró que el IVPEE no infringía los indicados principios constitucionales.

Así la sentencia referida del Tribunal Supremo en su fundamento de derecho quinto expresa lo siguiente:

'En efecto, en auto de 14 de junio de 2016 esta Sección Segunda de la Sala Tercera del Tribunal Supremo resolvió dirigirse al Tribunal Constitucional para plantearle cuestión de inconstitucionalidad respecto de los artículos 1 , 4.1 , 6.1 y 8 de la Ley 15/2012 , por su eventual oposición al principio de capacidad económica que proclama el artículo 31.1 CE . En dicha resolución (FJ 4º.1) precisamos que 'el contraste que provoca este reenvío al Tribunal Constitucional lo es entre la Ley 15/2012 y la Constitución, en particular su artículo 31.1. No interviene para nada como elemento de enjuiciamiento en este momento el Derecho de la Unión Europea, extremo sobre el que insiste Iberdrola Generación en su escrito de alegaciones. La eventual contradicción entre la mencionada Ley y dicho ordenamiento jurídico transnacional, así como las perplejidades interpretativas que tal enjuiciamiento pudiera provocar, disponen de otro marco procesal para su solución, sobre el que se pronunciará esta Sala en el momento oportuno, si resulta menester, una vez cuente con la respuesta del Tribunal Constitucional'.

Teniendo en cuenta tales precisiones, el Tribunal Constitucional, en auto 202/2016, de 13 de diciembre (ES:TC:2016:202 A), dictado en la cuestión de inconstitucionalidad 4177/2016, resolvió inadmitir la cuestión por incumplimiento del requisito de aplicabilidad, conforme a la doctrina sentada en el ATC 168/2016, de 4 de octubre, sobre la preferencia del planteamiento de la cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea frente a la cuestión de inconstitucionalidad.

Posteriormente, la Sala en auto de 10 de enero de 2018 , una vez alcanzada la 'convicción de que, en lo que se refiere al IVPEE, la Ley 15/2012 no presenta problemas de ajuste con el ordenamiento jurídico de la Unión Europea' (FJ 1º), resolvió dirigirse nuevamente al Tribunal Constitucional al persistir 'en su ánimo las dudas sobre la constitucionalidad de los artículos 1 , 4.1 , 6.1 y 8 de la Ley 15/2012 ', por su eventual oposición al principio de capacidad económica que proclama el artículo 31.1 CE .

4. El Tribunal Constitucional, en auto 69/2018, de 20 de junio , dictado en la cuestión de inconstitucionalidad 503/2018, resolvió nuevamente inadmitir la cuestión por considerar que 'las dudas de constitucionalidad planteadas resultan infundadas', afirmación que, compartamos o no -en especial en lo que afecta al carácter infundado de nuestras dudas-, comporta la conformidad a la Constitución de los arts. 1 , 4.1 , 6.1 y 8 de la Ley 15/2012, de 27 de diciembre , de medidas fiscales para la sostenibilidad energética, reguladora del IVPEE, por su ajuste al principio de capacidad económica que proclama el art. 31.1 CE .

En efecto, el Tribunal Constitucional en el referido auto 69/2018 , con carácter previo a analizar las dudas suscitadas por esta Sala, trae a colación la doctrina constitucional acerca de los principios en juego, en concreto:

a) la doctrina sobre la capacidad económica como principio rector de tributación, que se encuentra resumida en la STC 26/2017, de 16 de febrero , en cuyo pronunciamiento ha recordado que 'en ningún caso podrá el legislador establecer un tributo tomando en consideración actos o hechos que no sean exponentes de una riqueza real o potencial, o, lo que es lo mismo, en aquellos supuestos en los que la capacidad económica gravada por el tributo sea, no ya potencial, sino inexistente, virtual o ficticia [entre las ultimas, SSTC 19/2012, de 15 de febrero, FJ 7 ; 53/2014, de 10 de abril, FJ 6 b ), y 26/2015, de 19 de febrero , FJ4 a)] toda vez que 'el tributo tiene que gravar un presupuesto de hecho revelador de capacidad económica' [ SSTC 276/2000, de 16 de noviembre, FJ 4 , y 62/2015, de 13 de abril , FJ 3 c)], por lo que 'tiene que constituir una manifestación de riqueza' ( SSTC 37/1987, de 26 de marzo, FJ 13 , y 276/2000, de 16 de noviembre , FJ 4), de modo que la 'prestación tributaria no puede hacerse depender de situaciones que no son expresivas de capacidad económica' ( SSTC 194/2000, de 19 de julio, FJ 4 , y 193/2004, de 4 de noviembre , FJ 5).'

b) la doble imposición que, tras la cita de la STC 60/2013 , FJ 4, pone de manifiesto que no todo fenómeno de doble imposición está constitucionalmente prohibido, reconociendo el Tribunal que hay casos de doble imposición 'permitida', añadiendo en la STC 242/2004, de 16 de diciembre , FJ 6, que 'en nuestro ordenamiento solo esta proscrita la doble imposición producida por tributos autonómicos en relación con los estatales o locales. El resto de casos, entre ellos el que se plantea entre el IVPEE (estatal) y el IAE (local), deben enjuiciarse desde el canon de la capacidad de pago y la no confiscatoriedad'.

c) el principio de no confiscatoriedad que 'obliga a no agotar la riqueza imponible -sustrato, base o exigencia de toda imposición- so pretexto del deber de contribuir, lo que tendría lugar si mediante la aplicación de las diversas figuras tributarias vigentes se llegara a privar al sujeto pasivo de sus rentas y propiedades, con lo que además se estaría desconociendo, por la vía fiscal indirecta, la garantía prevista en el art. 33.1 de la Constitución [el derecho a la propiedad privada]', añadiendo que acerca de este principio también ha aclarado recientemente que 'aunque el art. 31.1 CE haya referido el límite de la confiscatoriedad al 'sistema tributario', no hay que descuidar que también exige que dicho efecto no se produzca 'en ningún caso', lo que permite considerar que todo tributo que agotase la riqueza imponible so pretexto del deber de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos (en sentido parecido, STC 15011990, de 4 de octubre, FJ 9) o que sometiese a gravamen una riqueza inexistente en contra del principio de capacidad económica, estaría incurriendo en un resultado obviamente confiscatorio que incidiría negativamente en aquella prohibición constitucional ( art. 31.1 CE )' [ STC 26/2017 , FJ 2].

d) Y la función extrafiscal de los tributos, que se ha examinado por 'el Tribunal Constitucional fundamentalmente en el ámbito de los tributos propios de las Comunidades Autónomas y en el contexto de la prohibición de doble imposición del art. 6 LOFCA. En concreto, para valorar la coincidencia entre hechos imponibles, que es lo vedado por dicho art. 6 LOFCA, tanto en su apartado 2 como en el 3, hemos considerado muy relevante la posible finalidad extrafiscal de los tributos en liza, siempre que la misma encuentre reflejo en 'La estructura' del tributo (por todas, STC 289/2000, de 30 de noviembre , FJ 5)'. A tal efecto -añade- 'hemos calificado como extrafiscales aquellos tributos que persigan, bien disuadir o desincentivar actividades que se consideren nocivas (por ejemplo, para el medio ambiente), bien, en sentido positivo, estimular actuaciones protectoras de determinada finalidad, todo ella sin perjuicio de que la citada finalidad extrafiscal no sea incompatible con un propósito recaudatorio, aunque sea secundario, lo que es consustancial al propio concepto de tributo' [ STC 53/2014, de 10 de abril , FJ 6 c)]. Así las cosas,la naturaleza extrafiscal de un tributo es una cuestión de grado, sin que existan casos puros, por lo que en cada situación se debe ponderar si los elementos extrafiscales predominan o no sobre la finalidad recaudatoria'.

Seguidamente, y entrando ya a responder la duda planteada por esta Sala, consistente en que, 'a su entender, dicho tributo carece de una autentica finalidad extrafiscal, por lo que resulta muy próximo al IAE, teniendo ambos un hecho imponible 'idéntico o prácticamente igual', lo que sí podría ser contrario al art. 31.1 CE , al gravar ambos la misma manifestación de capacidad económica, en este caso la renta presunta derivada del ejercicio de una actividad económica, en concreto, la producción eléctrica', declara:

'a) que el impuesto sobre el valor de la producción de la energía eléctrica es de titularidad estatal, mientras que elIAEes local, por lo que, al no entrar en liza ningún tributo autonómico, no resulta de aplicación el art. 6 LOFCAque - como indica la citada STC 242/2004 , FJ 6- es el único precepto del bloque de la constitucionalidad que establece una prohibición de doble imposición. Fuera de los tributos propios autonómicos, para los que está expresamente prohibida, la situación en que un mismo sujeto pasivo debe tributar por similares manifestaciones de su capacidad de pago tiene lugar en distintos supuestos, especialmente (aunque no solo) entre el sistema tributario estatal y local.

Así sucede, a título de ejemplo: i) entre el IAE y los impuestos personales sobre la renta (IRPF, impuesto sobre sociedades, impuesto sobre la renta de no residentes); ii) entre tales impuestos personales sobre la renta y el impuesto sobre el incremento del valor de los terrenos de naturaleza urbana; y iii) entre el impuesto sobre el patrimonio, que gravita sobre el conjunto de bienes y derechos de las personas físicas, y los tributos locales que recaen sobre determinadas titularidades ya gravadas por aquel, como el impuesto sobre bienes inmuebles (lBI) y el impuesto sobre vehículos de tracción mecánica.

Los supuestos anteriores no se diferencian sustancialmente de la concurrencia entre el impuesto sobre el valor de la producción de la energía eléctrica y el IAE que motiva las dudas de constitucionalidad de la Sala, constituyendo todos ellos casos de doble imposición permitida, lo que puede justificarse por el margen de configuración del legislador (STC 18312014, FJ 3), movido tanto por la existencia de distintos poderes tributarios en un Estado descentralizado, como por la dificultad de obtener toda la recaudación fiscal a través de una sola figura tributaria.

El Tribunal Constitucional ya se ha pronunciado sobre varias de las situaciones reseñadas. Así, la superposición entre el IBI y el impuesto sobre el patrimonio fue estudiada en la STC 233/1999, de 16 de diciembre , FJ 23, negando el Tribunal que el IBI, al 'incurrir en duplicidad con el impuesto estatal sobre el patrimonio -de manera que 'un mismo bien estaría doblemente sometido a un impuesto'-, result[e] contrario a los principios de capacidad económica y no confiscatoriedad recogidos en el art. 31.1 CE '.

Razona el Tribunal que 'la doble imposición entre el impuesto sobre el valor de la producción de la energía eléctrica y el IAE no vulnera per se ningún precepto constitucional. Para alcanzar esta conclusión no es preciso abordar en qué grado aquel presenta una finalidad extrafiscal y si esta predomina o no sobre su función recaudatoria, lo que solo cobraría sentido desde la premisa de una prohibición de doble imposición que, según se ha indicado, solo existe como regla de coordinación entre los tributos propios de las Comunidades Autónomas y los estatales y locales y no de estos últimos entre sí, como sucede en el presente caso. Prueba de lo cual, según reflejan los pronunciamientos recién extractados, es que al abordar casos de concurrencia entre impuestos estatales y locales este Tribunal no ha tenido en cuenta el factor de la extrafiscalidad, sino que ha admitido el solapamiento aun tratándose de tributos con una finalidad principalmente fiscal'.

Sobre el supuesto alcance confiscatorio, señala que fuera del caso de los tributos autonómicos,'la existencia de un doble gravamen por una misma manifestación de riqueza sólo debería analizarse desde el punto de vista del principio de capacidad económica y de la prohibición de no confiscatoriedad a que hace referencia el art. 31.1 CE ', añadiendo que 'el principio de no confiscatoriedad se erige como un límite que obliga a no agotar la riqueza imponible -sustrato, base o exigencia de toda imposición- so pretexto del deber de contribuir, lo que tendría lugar si mediante la aplicación de las diversas figuras tributarias vigentes se llegara a privar al sujeto pasivo de sus rentas y propiedades'(por todas, STC 150/1990, de 4 de octubre , FJ 9). Al respecto, no solo debe tenerse en cuenta'la dificultad técnica que supone determinar, en abstracto, si del régimen legal de un tributo pueden derivarse efectos confiscatorios, sobre todo cuando la interpretación que haya de darse a este principio de no confiscación en materia fiscal dista de ser una cuestión doctrinalmente pacífica'[ STC 14/1998, de 22 de enero , FJ 11 B)], sino que en los casos en que el Tribunal ha debido analizar esta tacha siempre ha exigido a quien la denuncia la aportación de los correspondientes datos o argumentos que la sustenten. En el presente caso ni en el Auto por el que se promueve la cuestión ni, lo que es mas revelador, en el recurso de 'Iberdrola Generación S.A.U.' que da lugar a la misma se aporta dato o argumento alguno dirigido a fundamentar que el IVPEE tenga alcance confiscatorio, lo que nos conduce a descartar esta imputación'.

Finalmente concluye que'no se encuentran razones para sostener que la regulación del impuesto sobre el valor de la producción de la energía eléctrica vulnere el art. 31.1 CE , pudiendo reiterarse la afirmación de la STC 183/2014 , que analizó esta figura desde la óptica de los arts. 14 y 9.3 CE , de que la creación y diseño de este tributo 'responde a una opción del legislador' que 'cuenta con un amplio margen para el establecimiento y configuración del tributo' (FJ 3), siempre que respete los principios constitucionales, sin que ninguno de los invocados pueda considerarse quebrantado'.

Del pronunciamiento reproducido se desprende, como puede comprobarse, el ajuste del impuesto examinado al principio de capacidad económica proclamado en el art. 31.1 CE .

En definitiva, dada la doctrina establecida en el referido auto, resulta innecesario volver a plantear nueva cuestión ante el Tribunal Constitucional sobre el mismo objeto, aunque sustentada en otros enfoques distintos de los que fundamentaron las cuestiones ya planteadas, pues la adecuación del IVPEE, que la Ley 15/2012, de 27 de diciembre, de medidas fiscales para la sostenibilidad energética, establece y regula, ya ha sido examinada por el Tribunal Constitucional al analizar la segunda cuestión de inconstitucionalidad que en su día planteamos y que fue nuevamente inadmitida'.

SEXTO.-A su vez la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de junio de 2021 , en relación con la supuesta ausencia de finalidad extrafiscal y su relación con los principios alegados como vulnerados,recalca la constitucionalidad del IVPEE y en el fundamento de derecho quinto, afirma lo que sigue:

En relación a la 'ausencia' de finalidad extrafiscal que, a juicio de la recurrente, determina la concurrencia de múltiples vicios de inconstitucionalidad del tributo que nos ocupa, ya ha expuesto esta Sala en anteriores ocasiones, entre otras en la reciente sentencia 513/2021, de 15 de abril -recurso contencioso-administrativo nº 517/2015 -, que la finalidad ambiental y la recaudatoria no son antagónicas o incompatibles per se, vistas desde el ángulo de su presencia común en una misma regulación. Tal duplicidad, al menos aparente, de fines, ya está reconocida en el art. 2.1 LGT , segundo párrafo, así como en la doctrina constitucional que lo interpreta ( STC 37/1987, de 26 de marzo ). En todo tributo está, en esencia, el objetivo recaudatorio, que no es incompatible con la persecución de fines económicos o sociales amparados en la Constitución. En este esquema clásico, además, interfieren nuevos principios medioambientales que aportan una nueva visión, en la medida en que no se trata tanto de disuadir de determinadas prácticas o conductas (como sucede, en particular, en los impuestos especiales), como de hacer recaer las consecuencias de la actividad potencialmente lesiva del medio ambiente a quienes crean el daño o el peligro para éste mediante el ejercicio de una actividad empresarial de la que se obtienen beneficios. Así, los principios de recuperación de costes, de internalización o el de que 'quien contamina paga'.

5.2.Procede recordar, tal y como se ha recogido en esta resolución, que la creación y diseño de este impuesto responde, como ha declarado el Tribunal Constitucional, a una 'opción del legislador' que cuenta con 'un amplio margen para el establecimiento y configuración el tributo', siempre que respete los principios constitucionales, en particular el art. 31.1 CE de capacidad económica.

El IVPEE es un tributo de carácter directo, naturaleza real y devengo periódico (anual), que grava a las personas físicas y jurídicas, así como a las entidades a las que alude el artículo 35.4 LGT , que produzcan e incorporen energía eléctrica al sistema, siendo la base imponible el importe total que tales contribuyentes perciban por esa energía producida e incorporada, a los que se grava con un tipo fijo.

Como revelan los apartados I y II del preámbulo de la Ley 15/2012, el legislador ha proclamado la doble finalidad medioambiental y recaudatoria del IVPEE. La finalidad extrafiscal, de protección del medio ambiente, resulta proclamada en el preámbulo del texto legal, al señalar que '[U]no de los ejes de esta reforma tributaria será la internalización de los costes medioambientales derivados de la producción de la energía eléctrica', añadiendo que 'Se trata de gravar a los productores de energía eléctrica cuyas instalaciones originan importantes inversiones en las redes de transporte y distribución de energía eléctrica para poder evacuar la energía que vierten en las mismas, que comportan indudables efectos medioambientales' (apartado II del preámbulo). La finalidad fiscal, obtener ingresos con los que financiar las cargas públicas, se refleja, a su vez, en el articulado de la Ley.

Y, si bien es cierto que el designio recaudatorio está presente de manera notable en el impuesto examinado, lo que hizo que esta Sala albergara dudas sobre su finalidad medioambiental que se reflejan en el auto de planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad, sin embargo también admitió que el hecho de que el Estado apruebe ejerciendo su potestad tributaria un impuesto que, pese a atribuirle una finalidad de tutela del medio ambiente, tenga en realidad un designio principalmente fiscal, ello no lo convierte sin más en inconstitucional, puesto que no lo será si respeta los principios a los que el artículo 31.1 CE somete el ejercicio del poder tributario, en particular, el de capacidad económica, principio que, como se ha reiterado en esta resolución, no hay razones para entender vulnerado, máxime teniendo en cuenta que la naturaleza extrafiscal de un tributo es una cuestión de grado, sin que existan casos puros.

5.3.El designio medioambiental que se refiere en la creación de este impuesto y su exigencia a determinados agentes económicos guarda relación directa con la afectación, daño, consunción o reparación del dominio público, sin que quepa prueba de lo contrario frente a la configuración legal.

En efecto, la finalidad medioambiental del impuesto se refleja en que tiene por objeto gravar la capacidad económica de los productores de energía eléctrica cuyas instalaciones originan importantes inversiones en las redes de transporte y distribución de energía eléctrica para poder evacuar la energía que vierten a las mismas, y comportan, por sí o como resultas de la propia existencia y desarrollo de tales redes, indudables efectos medioambientales.

5.4.En último término, resulta oportuno recordar que la STC 183/2014 resolvió un recurso de inconstitucionalidad interpuesto por la Letrada de la Junta de Andalucía, entre otras normas, contra los artículos 4 y 8 de la Ley 15/2002 , en el que se analizó este impuesto desde la óptica de los artículos 14 y 9.3 de la CE , desestimando la pretensión por las siguientes razones:

'En primer lugar, porque la misma remite a una denuncia de inconstitucionalidad por indiferenciación, cuando es doctrina de este Tribunal, que el art. 14 CE se limita a prohibir la distinción infundada o discriminatoria, pero no consagra un derecho a la desigualdad de trato, ni ampara la falta de distinción entre supuestos desiguales, no existiendo un derecho subjetivo al trato normativo desigual (STC 3812014, de 11 de marzo, FJ 6, con cita de la STC 19812012, de 6 de noviembre, FJ 13). En segundo lugar, los preceptos impugnados no rebasan la libertad de configuración del legislador, al que nada le impide el uso de los tributos como un instrumento de política económica sobre un determinado sector (STC 712010, de 27 de abril, F.J 5 EDJ 2010/61766), esto es, con fines de ordenación o extrafiscales [STC 5312014, de 10 de abril, FJ 6 c)]. La aplicación generalizada del impuesto en cuestión responde a una opción del legislador, que, respetando los principios constitucionales, cuenta con un amplio margen para el establecimiento y configuración del tributo. Margen que no puede verse constreñido por la exigencia de una diferenciación que no resulta constitucionalmente obligada, por más que al recurrente le parezca conveniente u oportuna, ni tampoco por las expectativas de mantenimiento del régimen fiscal preexistente -lo que, de por sí, impediría toda innovación legislativa-, de manera que 'la observancia estricta de esta línea argumental abocaría a la petrificación del ordenamiento desde el momento en que una norma promulgada hubiese generado en un sector de la ciudadanía o entre algunos poderes públicos la confianza en su vigencia más o menos duradera ... y no sería coherente con el carácter dinámico del ordenamiento jurídico y con nuestra doctrina constante acerca de que la realización del principio de seguridad jurídica, aquí en su vertiente de protección de la confianza legítima, no puede dar lugar a la congelación o petrificación de ese mismo ordenamiento (STC 33212005, de 15 de diciembre, FJ 17 y las resoluciones allí citadas)'. [STC 23712012, de 13 de diciembre, FJ 9 c)]'.

En suma, la Sala considera que la respuesta ofrecida por el Tribunal Constitucional agota la cuestión y despeja las dudas de constitucionalidad del impuesto examinado, sin que quepa encadenar sucesivas cuestiones interpretativas sobre temas ya zanjados, debiendo concluirse la conformidad a la CE del Impuesto sobre el valor de la producción de la energía eléctrica, de la Orden ministerial impugnada y de los artículos 1 a 11 de la Ley 15/2012, de 27 de diciembre , de medidas fiscales para la sostenibilidad energética que le presta cobertura.

SÉPTIMO.-En la demanda se aduce que el impuesto sobre el valor de la producción de energía eléctrica y el impuesto especial sobre la electricidad, gravan un mismo hecho imponible, es decir, la fabricación de energía eléctrica por las distintas instalaciones o fábricas, lo que puede producir una situación confiscatoria que conculcaría lo dispuesto en el art. 31 de la Constitución .

No es estimable el argumento, pues la Ley 15/2012, de 27 de diciembre, en cuanto al impuesto sobre el valor de la producción de la energía eléctrica, configura su naturaleza en su art. 1 , como un tributo de carácter directo y naturaleza real que grava la realización de actividades de producción e incorporación al sistema de energía eléctrica, medida en barras de central, a través de cada una de las instalaciones indicadas en el artículo 4 de la Ley. Por su parte, la Ley 38/1992, de 28 de diciembre de Impuestos Especiales , en su art. 89, define el impuesto especial sobre la electricidad, como un tributo de naturaleza indirecta que recae sobre el consumo de electricidad y grava, en fase única, el suministro de energía eléctrica para consumo, así como el consumo por los productores de aquella electricidad generada por ellos mismos.

No sólo no cabe hablar de duplicidad impositiva, vulneración del principio de capacidad económica y de no confiscatoriedadpor la doctrina del Tribunal Constitucional expuesta más arriba, sino porque la distinta naturaleza de ambos impuestos, directa en el impuesto sobre el valor de producción de energía eléctrica, en la medida en que grava directamente la capacidad económica del obligado tributario que se manifiesta por la obtención de renta e indirecta en el impuesto especial sobre la electricidad, debido a que grava la capacidad económica del obligado tributario de forma indirecta a través del consumo, supone que los mentados impuestos graven capacidades económicas disímiles y, por ende, son compatibles.

Este es el sentir del Tribunal Supremo pues en el auto de 10 de enero de 2018 , por el que se acordaba plantear la cuestión de inconstitucionalidad respecto de determinados artículos de la Ley 15/2012, de 27 de diciembre, en su razonamiento cuarto, apartado octavo, el Alto Tribunal afirmaba que: 'La Sala no alberga dudas sobre la compatibilidad entre el impuesto sobre el valor de la producción de energía eléctrica y el impuesto sobre la electricidad, toda vez que " el primero es un impuesto directo y el segundo indirecto de repercusión legal obligatoria, lo que implica que la capacidad económica sometida a gravamen en uno y otro sea distinta, aunque en ambos el sujeto pasivo contribuyente sea el productor de energia eléctrica".'

En lo atinente a la insistencia de la demanda sobre la incompatiblidad del impuesto sobre el valor de la producción de energia eléctrica y el impuesto de actividades económicas, simplemente ha de reiterarse la duplicidad permitida y la compatibilidad de ambos impuestos, de conformidad con la doctrina del auto del Tribunal Constitucional de 20 de junio de 2018 y de la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de junio de 2021 .

Otro tanto, cabe decir sobre la supuesta doble imposición del impuesto sobre el valor de la producción de energia eléctrica y el impuesto de sociedadesy recordar que el auto del Tribunal Constitucional de 20 de junio de 2018 indicaba:'Fuera de los tributos propios autonómicos, para los que está expresamente prohibida, la situación en que un mismo sujeto pasivo debe tributar por similares manifestaciones de su capacidad de pago tiene lugar en distintos supuestos, especialmente(aunque no solo) entre el sistema tributario estatal y local.

Así sucede, a título de ejemplo: i) entre el IAE y los impuestos personales sobre la renta (lRPF, impuesto sobre sociedades, impuesto sobre la renta de no residentes); ii) entre tales impuestos personales sobre la renta y el impuesto sobre el incremento del valor de los terrenos de naturaleza urbana; y iii) entre el impuesto sobre el patrimonio, que gravita sobre el conjunto de bienes y derechos de las personas físicas, y los tributos locales que recaen sobre determinadas titularidades ya gravadas por aquel, como el impuesto sobre bienes inmuebles (lBI) y el impuesto sobre vehículos de tracción mecánica.

Los supuestos anteriores no se diferencian sustancialmente de la concurrencia entre el impuesto sobre el valor de la producción de la energía eléctrica y el IAE que motiva las dudas de constitucionalidad de la Sala, constituyendo todos ellos casos de doble imposición permitida, lo que puede justificarse por el margen de configuración del legislador (STC 18312014, FJ 3), movido tanto por la existencia de distintos poderes tributarios en un Estado descentralizado, como por la dificultad de obtener toda la recaudación fiscal a través de una sola figura tributaria'.

A mayor abundamiento el Tribunal Constitucional en el mentado auto de 20 de junio de 2018 , exige en los supuestos en que se alega confiscatoriedad, relevancia de datos y argumentos que en el caso que se enjuicia brillan por su ausencia. Debe atenderse a que el auto en su inciso final expresa:'Según hemos recordado en el fundamento tercero de este auto, el principio de no confiscatoriedad se erige como un límite que obliga a no agotar la riqueza imponible ... Al respecto, no solo debe tenerse en cuenta la dificultad técnica que supone determinar, en abstracto, si del régimen legal de un tributo pueden derivarse efectos confiscatorios, sobre todo cuando la interpretación que haya de darse a este principio de no confiscación en materia fiscal dista de ser una cuestión doctrinalmente pacífica ( STC 14/1998, de 22 de enero ), sino que en los casos en que el tribunal ha debido analizar esta tacha siempre ha exigido a quien la denuncia la denuncia la aportación de los corrrespondientes datos o argumentos que la sustenten'.

Como colofón de la compatibilidad del impuesto sobre el valor de la producción de energía eléctrica y el impuesto sobre sociedades, ha de citarse la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de junio de 2021, dictada en el recurso de casación nº. 5525/2017 , por la que se declara no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la entidad mercantil Smurfit Kappa Nervión, S.A. contra la sentencia nº 319/2017, de 24 de julio, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en el recurso nº 100/2016 , desestimatoria del recurso contencioso-administrativo por el que se impugnaba la resolución del Tribunal Económico- Administrativo Foral de Bizkaia, de 15 de noviembre de 2015, desestimatoria de la reclamación n. 307/2015, promovida contra acuerdo de la jefa del servicio de tributos indirectos, desestimatorio de su solicitud de devolución de cuotas ingresadas (pagos fraccionados del ejercicio 2013, 1º, 2º, 3º y 4º trimestres), en concepto de impuesto sobre el valor de la producción de energía eléctrica (en adelante IVPEE), por un importe total de 1.061.616,19 euros. La sentencia mencionada del Tribunal Supremo de 10 de junio de 2021 , despeja las dudas sobre la cuestión y sienta la siguiente doctrina:'El grado de semejanza del hecho imponible del IVPEE con el previsto para el IAEno es motivo de inconstitucionalidad, según el ATC referido más arriba, pues el doble gravamen de la misma manifestación de capacidad económica no es contrario per se a la Constitución. Así, en razón de lo señalado en la STC 242/2004 , FJ 6, fuera del caso de los tributos autonómicos, la existencia de un doble gravamen por una misma manifestación de riqueza sólo debería analizarse desde el punto de vista del principio de capacidad económica y de la prohibición de no confiscatoriedad a que hace referencia el art. 31.1 CE , pues no existe interferencia o duplicidad prohibida del impuesto debatido, habida cuenta de que ese impuesto puede estar sometiendo a tributación la misma capacidad económica por la que los productores de energía eléctrica abonan el impuesto sobre actividades económicas, por la mera realización de la actividad económica, y el impuesto sobre sociedades, por las rentas obtenidas de la misma,sin responder nítidamente a la finalidad medioambientalque teóricamente lo justifica'.

OCTAVO.-Por lo que se refiere a las manifestaciones de la demanda referentes a la vulneración de la normativa comunitaria. A la inadecuación del impuesto al derecho comunitario y al planteamiento de cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea.Esta Sala ha de remitirse a lo enjuiciado al respecto por la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de junio de 2021 (recurso de casación 2554/2014 ), en su fundamento de derecho quinto que expresa:

'2. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala Décima, en su reciente sentencia de 3 de marzo de 2021, recaída en el asunto C-220/19 , que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE , por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, mediante auto de 22 de febrero de 2019 , en el procedimiento entre Promociones Oliva Park, S.L., y el Tribunal Económico-Administrativo Regional (TEAR) de la Comunidad Valenciana, ha despejado las dudas expuestas por la Sala de Valencia de este orden jurisdiccional, en relación con la compatibilidad del Impuesto sobre el valor de la producción de la energía eléctrica -IVPEE- con el ordenamiento europeo, entre otras, su designio o finalidad medioambiental.

La petición de decisión prejudicial tenía por objeto la interpretación del artículo 1, apartado 2, de la Directiva 2008/118/CE del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , relativa al régimen general de los impuestos especiales, y por la que se deroga la Directiva 92/12/CEE (DO 2009, L 9, p. 12), de los artículos 1 , 2, letra k ), y 3, apartados 1 y 2, así como apartado 3, letra a), de la Directiva 2009/28/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2009 , relativa al fomento del uso de energía procedente de fuentes renovables y por la que se modifican y se derogan las Directivas 2001/77/CE y 2003/30/CE (DO 2009, L 140, p. 16), y de los artículos 32 a 34 de la Directiva 2009/72/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009 , sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad y por la que se deroga la Directiva 2003/54/CE (DO 2009, L 211, p. 55).

Las cuestiones prejudiciales planteadas fueron las siguientes:

'1) Si el artículo 1.2 de la Directiva (2008/118 ) debe interpretarse en el sentido de que se opone y contradice un impuesto nominalmente directo como el IVPEE que, atendiendo a su verdadera naturaleza, resulta ser un impuesto indirecto sin finalidad específica, con exclusiva voluntad recaudatoria, sin que la calificación que le atribuya el Derecho nacional pueda primar sobre la interpretación del Derecho de la UE, que se rige por los objetivos propios de ese ordenamiento jurídico y en función de las características objetivas del gravamen.

2) Si pese a la calificación del IVPEE como impuesto medioambiental, este tributo persigue una esencial finalidad recaudatoria, gravando de la misma forma actividades de producción y de incorporación al sistema eléctrico de energía eléctrica con independencia de su intensidad e incidencia sobre el medioambiente, con infracción de los artículos 1 , 3, apartados 1 , 2 y 3.a), en relación este último con el artículo 2.k) de la Directiva (2009/28 ).

3) Si debe interpretarse que el principio de libre competencia y del fomento de la energía de fuentes renovables se opone al IVPEE, en la medida [en] que concede el mismo tratamiento fiscal a la energía procedente de fuentes no renovables que a la que procede de fuentes renovables, con discriminación de estas y con vulneración del sistema de apoyo previsto en el artículo 2.k) y concordantes de la Directiva (2009/28 ).

4) Por último, si el citado principio de libre competencia y los artículos 32 a 34 (...) de la Directiva [2009/72 ] se oponen al IVPEE, por considerar que permite una discriminación positiva a los productores no nacionales de energía eléctrica, en perjuicio de los productores españoles, con distorsión del mercado interior de la energía eléctrica y del acceso a la red'.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea responde a las cuestiones prejudiciales planteadas en los siguientes términos, que se reproducen literal, pero extractadamente:

'60. En atención a lo expuesto anteriormente, procede responder a la primera cuestión prejudicial que el artículo 1, apartado 2, de la Directiva 2008/118 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que establece un impuesto que grava la producción e incorporación al sistema eléctrico de energía eléctrica en el territorio nacional y cuya base imponible está constituida por el importe total de los ingresos del sujeto pasivo obtenidos por la realización de estas actividades, sin tener en cuenta la cantidad de electricidad efectivamente producida e incorporada a ese sistema. [...].

70. En consecuencia, procede responder a las cuestiones prejudiciales segunda y tercera que los artículos 1 y 3, apartados 1 y 2, así como apartado 3, letra a), de la Directiva 2009/28 , este último punto en relación con el artículo 2, párrafo segundo, letra k), de la misma Directiva, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional que establece un impuesto que grava con un tipo único la producción de electricidad y su incorporación al sistema eléctrico, también cuando la electricidad se produce a partir de fuentes renovables, y cuyo objetivo no es proteger el medio ambiente, sino aumentar el volumen de los ingresos presupuestarios. [...].

79. A la luz de estas consideraciones, procede responder a la cuarta cuestión prejudicial que el artículo 107 TFUE, apartado 1, y los artículos 32 a 34 de la Directiva 2009/72 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional que establece un impuesto nacional que grava la producción e incorporación al sistema eléctrico de electricidad en el territorio de un Estado miembro, en el supuesto de que este impuesto no sea aplicable a la incorporación, en ese sistema, de la electricidad producida en los demás Estados miembros'.

3.De la respuesta dada por el Tribunal de Justicia resulta que:

(i)El Tribunal de Justicia declara que la Directiva 2008/118/CE, relativa al régimen general de los impuestos especiales, no se opone a una normativa nacional que establece un impuesto que grava la producción e incorporación al sistema eléctrico de energía eléctrica en el territorio nacional y cuya base imponible está constituida por el importe total de los ingresos del sujeto pasivo obtenidos por la realización de estas actividades, sin tener en cuenta la cantidad de electricidad efectivamente producida e incorporada a ese sistema.

(ii)El Tribunal de Justicia considera(apartados 49 a 59) que el IVPEE no constituye un impuesto indirecto que grave directa o indirectamente el consumo de electricidad. Señala que el hecho imponible del IVPEEes la producción e incorporación al sistema eléctrico de electricidad, es decir, la producción neta de energía, y que el impuesto no se percibe directamente de los consumidores de electricidad, sino de los operadores económicos que la producen y la incorporan al sistema.

(iii)Además, estima (apartado 54) que la carga fiscal del IVPEE no se repercute en los consumidores, en primer lugar, porque no hay un mecanismo formal de repercusión del impuesto. El hecho de que la aplicación del IVPEE entrañe un incremento del precio de la energía y, por tanto, de la factura eléctrica para todos los consumidores finales no basta por sí solo para concluir que ese impuesto se repercuta íntegramente sobre estos. De otro modo, todo impuesto soportado por los productores de electricidad que tuviese una incidencia, aun mínima, en el precio final de la electricidad pagado por los consumidores debería considerarse un impuesto indirecto en el sentido de la Directiva 2008/118, aunque no hubiese un vínculo directo e indisociable entre dicho impuesto y el consumo de electricidad. En segundo lugar, el IVPEE se calcula exclusivamente en función de la condición de productor de electricidad, sobre la base de los ingresos de los sujetos pasivos parcialmente fijados y, por tanto, con independencia de la cantidad de electricidad efectivamente producida e incorporada al sistema eléctrico. Así pues, no hay un vínculo directo e indisociable entre este impuesto y el consumo de electricidad.

(iv)En lo que respecta a la posibilidad prevista en la Directiva 2009/28de que los Estados miembros establezcan sistemas de apoyo para promover la utilización de la energía procedente de fuentes renovables, en su caso en forma de exenciones o desgravaciones fiscales, el Tribunal de Justicia señala (apartados 68 y 69) que no implica en absoluto que estos no puedan gravar a las empresas que desarrollan esas fuentes de energía. En efecto, los Estados miembros disponen de un margen de apreciación respecto a las medidas que consideren adecuadas para alcanzar los objetivos globales nacionales obligatorios fijados en la citada Directiva.

(v)Asimismo, el Tribunal de Justicia declara (apartado 70) que la Directiva 2009/28/CE, relativa al fomento del uso de energía procedente de fuentes renovables no se opone a una normativa nacional que establece un impuesto que grava con un tipo único la producción de electricidad y su incorporación al sistema eléctrico, también cuando la electricidad se produzca a partir de fuentes renovables, y cuyo objetivo no es proteger el medio ambiente, sino aumentar el volumen de los ingresos presupuestarios.

(vi)Afirma también el Tribunal de Justicia (apartado 79) que el artículo 107 del TFUE , y la Directiva 2009/72/CE, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad, no se oponen a una normativa nacional que establece un impuesto nacional que grava la producción e incorporación al sistema eléctrico de electricidad en el territorio de un Estado miembro, en el supuesto de que este impuesto no sea aplicable a la incorporación, en ese sistema, de la electricidad producida en los demás Estados miembros.

(vii)Por lo que se refiere, en primer lugar, al artículo 107, apartado 1, del TFUE , apartado1, el Tribunal de Justicia recuerda que los impuestos no entran en el ámbito de aplicación de las disposiciones del TFUE relativas a las ayudas estatales a menos que constituyan el modo de financiación de una medida de ayuda, de modo que formen parte integrante de dicha ayuda. En este caso, no resulta que los ingresos procedentes de la percepción del IVPEE constituyan el modo de financiación de una medida de ayuda estatal, por lo que no puede considerarse que este impuesto esté comprendido en las normas del TFUE relativas a las ayudas estatales.

(viii)En segundo lugar, el Tribunal de Justicia señala (apartado 78) que, dado que la Directiva 2009/72 no constituye una medida relativa a la aproximación de las disposiciones fiscales de los Estados miembros, el principio de no discriminación que contiene no se aplica a una normativa nacional que establece un impuesto que grava la producción e incorporación al sistema eléctrico de electricidad en el territorio de un Estado miembro.

4.En definitiva, el Tribunal de Justicia declara que el Derecho de la Unión no se opone a una normativa nacional que establece un impuesto que grava la producción e incorporación al sistema eléctrico de energía eléctrica en el territorio nacional y cuya base imponible está constituida por el importe total de los ingresos del sujeto pasivo obtenidos por la realización de estas actividades, sin tener en cuenta la cantidad de electricidad efectivamente producida e incorporada a ese sistema.

La doctrina establecida en la sentencia de 3 de marzo de 2021 mencionada, despeja las dudas suscitadas y confirma la adecuación del impuesto que la Ley 15/2012 establece y que ha sido examinada, con extensión y plenitud, por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea'.

Por lo expuesto procede la desestimación del recurso (...)''.

La precedente exposición responde a todas las cuestiones planteadas en el enjuiciamiento.

En consecuencia, la observancia del principio de unidad de criterio de este Tribunal Superior de Justicia impone que debamos desestimar el presente Recurso Contencioso-administrativo, sin haber lugar al planteamiento en los términos que interesa la parte actora de una cuestión prejudicial ante el TJUE.

CUARTO.-No es procedente imposición de costas, debido a las dudas de derecho planteadas en el proceso y acreditadas con el planteamiento de cuestiones de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional y prejudiciales ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso Contencioso administrativo interpuesto por la entidad mercantil ENERSOL LAS MORERAS I 18, S.L., representada por la Procuradora Dª. María Teresa Sánchez-Haro Plaza, frente a la referenciada actuación administrativa, cuya conformidad a derecho declaramos.

No ha lugar al planteamiento en los términos que interesa la parte actora de una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Sin costas del procedimiento.

Notifíquese a las partes la presente resolución indicándoles que será susceptible de recurso de casación cuando concurran las exigencias contenidas en el art. 86 y ss. LJCA, que se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días.

Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevará testimonio a las actuaciones, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.