Sentencia Administrativo Nº 1643/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1131/2007 de 31 de Octubre de 2008

Encabezamiento

ROLLO DE APELACIÓN /1131/07

SENTENCIA Nº 1643

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Presidente

D. Edilberto José Narbón Lainez

Magistrados:

D. Luis Lorente Almiñana

D. Carlos Altarriba Cano

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En la ciudad de Valencia a 31 de octubre del año 2008.

Visto el recurso de apelación nº 1131/07 interpuesto por el procurador de los tribunales D. Miguel Ángel Vives Blas, en nombre y representación de D. Benedicto , contra la Sentencia estimatoria nº 381 de 2006, de 11 de octubre, dictada en el Recurso Contencioso-Administrativo nº 481/2005, tramitado por el juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Valencia, sobre el cierre de una cafetería-bar; en la que ha comparecido como apelada la administración demandada, el ayuntamiento de Onteniente, representado por el procurador Don Julio Just Vilaplana.

La comunidad de Propietarios del Edificio en DIRECCION000 NUM000 , representada por la procuradora Dª María Elisa Pascual Casanova, se ha adherido a la apelación, en los términos que después se verá.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de lo contencioso citado se remitió a esta Sala el Recurso contencioso-administrativo arriba citado seguido a instancia de la actora, procedimiento que concluyó por sentencia del Juzgado de fecha, cuyo fallo estimaba la pretensión del actor.

SEGUNDO.- Notificada la anterior resolución a las partes intervinientes , se interpuso recurso de apelación por la representación del apelante, alegando substancialmente que procedía la revocación de la Sentencia dictada. Se ha adherido a la apelación la comunidad de propietarios comparecida en autos.

TERCERO.- La administración apelada, por su parte, no formalizó escrito de oposición el Recurso de Apelación, aunque ha comparecido en esta alzada.

CUARTO.- Elevadas las actuaciones a la Sala se formó el presente Rollo de Apelación por Diligencia de Ordenación, en la que se acordó admitir a trámite el recurso, quedando señalado para su votación y fallo el día 28 de los corrientes, teniendo así lugar.

En la tramitación del presente Rollo se han observado todas las formalidades legales.

Ha sido el ponente para este trámite el Ilmo. magistrado DON Carlos Altarriba Cano , quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El acto administrativo que constituye la causa original de esta apelación no es otro que la denuncia de la inactividad de la Administración en el expediente sobre solicitud de licencia de apertura interesada por el apelante

En relación con esta cuestión la Sentencia dictada se pronuncia en el siguiente sentido, en su Fundamento 3º in fine:

"Se constata ciertamente que pese a los distintos Decretos dictados por parte de la Corporación demandada ha existido una clara inactividad por parte de esta al no haber ejecutado dichos Decretos y permitir con ello el continuado funcionamiento de la actividad sin las correspondientes licencias, máxime cuando la propia Administración, a través de los técnicos municipales había constatado las deficiencias y las molestias que el ejercicio de dicha actividad ocasionaba a los vecinos, sin que en definitiva, se hubiera materializado la clausura de la citada actividad, pese a que el contenido de los Decretos, si que era el de conseguir el cierre de la misma"

SEGUNDO.- Efectivamente de la prueba practicada se desprende clarísimamente que:

a). Por Decreto de 16 de octubre de 2003, la actora obtuvo licencia para el ejercicio de la actividad de cafetería-bocatería.

b).- El 5 de julio de 2004 , se extendió por la Administración municipal acta de comprobación desfavorable, que se ratificó por Decreto de 22 de septiembre siguiente.

c).- Por no haberse subsanado las deficiencias constatadas en el acta de comprobación, el 23 de febrero de 2005, se decreta el cierre de la actividad.

d).- Tras nuevas diligencias en las que se constata que no se han subsanado los defectos del acta de comprobación, se produce un nuevo Decreto de cierre el 9 de junio de 2005 .

e).- El recurso por inactividad se articula el 19 de septiembre siguiente

TERCERO.- Esta Sala en relación con la naturaleza de las actas de comprobación ha tenido ocasión de pronunciarse en Sentencia de 31 de octubre de 2001, y en la que reiterando doctrinas anteriores, pone de manifiesto que:

QUINTO.-.Hay un punto de la contestación del Ayuntamiento de Alicante que preocupa a la Sala y es, el hecho de calificar el acta de comprobación como un "...MERO REQUISITO FORMAL...", muy al contrario de lo que afirma el Ayuntamiento de Alicante el acta de comprobación del art. 6 de la ley 3/1989 , de actividades calificadas E.D.L. 1989/13029 , es el elemento esencial y pieza clave en el funcionamiento de una actividad calificada.

La Sala ya tuvo ocasión de pronunciarse en el Recurso 186/1986 (Auto de 6 de noviembre de 1997 ) en el sentido que la Licencia de Actividad no es mero documento que adorna las paredes de los establecimientos públicos o sirva para recaudar tributos municipales, se trata de un documento que acredita a la sociedad que la ha existido un proyecto contrastado por técnicos municipales y unas obras también constatadas por técnicos municipales. Hasta el momento del ACTA DE COMPROBACIÓN lo que ha hecho el Ayuntamiento ha sido verificar un proyecto sobre papel, el acta de comprobación se verifica in situ, es decir, es el momento de examinar que la realidad del local coincide con el Proyecto Técnico previamente calificado, por ello la Ley Valenciana EDL 1989/13029 habla de " comprobar.." que significa verificar, constatar una realidad; esa función de verificar y constatar que aprobaron las Cortes Valencianas en modo alguno puede calificarse de requisito formal , su incumplimiento puede dar lugar a responsabilidad de los técnicos municipales (funcionarial, administrativa e incluso penal) y a responsabilidad por parte de la Administración, sí esa comprobación no se ha llevado a cabo o se ha hecho superficial o deficientemente, con independencia de la responsabilidad del Técnico del Proyecto o de la del titular de la Actividad

Es evidente que, caso de extenderse acta de comprobación desfavorable , por supuesto el titular de la licencia puede recurrirla o, consentirla, en este segundo caso llevará a cabo las rectificaciones o adiciones que el técnico municipal haya establecido de acuerdo con el proyecto presentado y la normativa vigente. En todo caso, y hasta que haya obtenido acta de comprobación favorable , no puede poner en funcionamiento la actividad.

En nuestro caso, el acta de comprobación no se recurrió, y tampoco se recurrieron los dos Decretos posteriores de cierre, `con lo que la Administración, tiene la obligación de ejecutar sus propios actos, de manera que la conducta de la Administración recurrida, consintiendo el ejercicio del negocio, es una clara muestra de su inactividad, que no tiene justificación , por la obligación que tiene el ayuntamiento de velar por el cumplimiento de la normativa ambiental , en defensa de los intereses generales y, que queda en entredicho con actuaciones derivadas de la pasividad como la que ahora enjuiciamos , consintiendo la ilegalidad, y el incumplimiento de sus propias resoluciones firmes.

CUARTO.- En cuanto a la adhesión a la apelación formalizada por la comunidad de propietarios comparecida, hay que hacer constar que, en la demanda del presente procedimiento se establece como objeto del mismo la determinación de la existencia de inactividad de la administración en el expediente sobre solicitud de licencia de apertura interesada por D. Benedicto de l'Ajuntament d'Ontenient.

En el Suplico de la misma se pide "dicte sentencia por la que se declaren ajustados a derecho los acuerdos de l'Ajuntament d'Ontenient de fecha de 2 de junio de 2004, 8 de noviembre de 2004 , 23 de febrero de 2005 y 9 de junio de 2005, condenándose a dicha Administración a la ejecución de dichos acuerdos, debiendo así acreditarlo ante el juzgado, todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandante.

Por tanto, en ningún momento se ha articulado una pretensión indemnizatoria de hipotéticos daños y perjuicios; no pudiendo introducirse a través del mecanismo de la adhesión al recurso de apelación, cuestiones que no hayan sido suscitadas en los escritos de demanda y contestación, y por tanto discutidas y probadas en el acto de juicio.

La parte adherida, hace una interpretación errónea del articulo 65.3 de la L.J.C.A., según el cual "en el acto de la vista , o en el escrito de conclusiones, el demandante podrá solicitar que la Sentencia formule pronunciamiento concreto sobre la existencia y cuantía de los daños y perjuicios de cuyo resarcimiento se trate, si constasen ya probados en autos".

El contenido del articulo es claro, y se refiere al "pronunciamiento concreto" en cuanto a la existencia y cuantía definitiva de los daños que se hubiesen podido probar durante el procedimiento y solicitados desde la demanda, lo cual no sucede en el presente caso, en el que de estimarse esta solicitud, implicaría indefensión para el resto de las partes comparecidas , y clarísima vulneración del articulo 24 de nuestro texto constitucional .

QUINTO.- Todo lo anterior determina la íntegra estimación desestimación del recurso en sus dos vertientes, tanto la directa como la adherida, sin hacer expresa imposición de las costas causadas, dado el contenido del párrafo 2º del articulo 139 de la vigente Ley Jurisdiccional , en la medida en que se han desestimado los recursos de ambas partes, y el Ayuntamiento no ha formalizado oposición.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR COMO INTEGRAMENTE DESESTIMAMOS el Recurso de Apelación nº 1131/07 interpuesto por el procurador de los tribunales D. Miguel Ángel Vives Blas, en nombre y representación de D. Benedicto ; al que se ha adherido la comunidad de Propietarios del Edificio en DIRECCION000 NUM000, representada por la Procuradora Dª María Elisa Pascual Casanova; contra la Sentencia estimatoria nº 381 de 2006, de 11 de octubre, dictada en el Recurso Contencioso- administrativo nº 481/2005, tramitado por el juzgado de lo contencioso-administrativo nº 3 de Valencia, sobre el cierre de una cafetería-bar, a que se refieren los presentes autos, que expresamente confirmamos; sin hacer expresa imposición de las costas causadas.

Y , para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto , devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia con testimonio de la misma para su ejecución.

Así por nuestra sentencia definitivamente juzgando, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretario de la misma certifico.