Sentencia Administrativo Nº 1649, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Rec 175 de 11 de Octubre de 2000

Fundamentos

01 /0000175 /1998

SECCION PRIMERA

EN NOMBRE DEL REY

      La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior en Justicia de Galicia, ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A Nº     1649/2000

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

      Ilmos. Sres.

D. GONZALO DE LA HUERGA FIDALGO. PTE.

D. BENIGNO LOPEZ GONZÁLEZ.

D. FERNANDO  SEOANE PESQUEIRA.

En la Ciudad sede de este Tribunal, a once de octubre de dos Mil.

      En  el proceso contencioso-administrativo que con el número 01 /0000175  /1998   pende de resolución de esta Sala, interpuesto por EM...... y otros, representados  por el  procurador D. XULIO LOPEZ VALCARCEL, contra denegación presunta por silencio administrativo de la solicitud formulada en fecha 12 de mayo de 1997 (Delegación de Lugo) sobre reclamación de indemnización en concepto de responsabilidad patrimonial de la Administración. Es parte como demandada EL SERVICIO GALLEGO DE SALUD, representada y dirigida por el LETRADO DEL SERGAS; siendo la cuantia del recurso la de 26.000.000 DE PESETAS.

ANTECEDENTES DE HECHO

 PRIMERO: Admitido  a trámite el recurso contencioso administrativo presentado, se  practicaron las diligencias oportunas y se mandó que por la parte recurrente se dedujera demanda, lo que se realizó a medio de escrito en el que en síntesis contiene los siguientes HECHOS: Los recurrentes interponen el presente recurso por reclamación de indemnización por responsabilidad patrimonial por el fallecimiento de D. Jo..........., esposo y padre de los recurrentes la reclamación se basa por los hechos relatados en la demanda, por intervención quirúrgica. - Invoca los fundamentos de derecho que estima procedentes, y suplica que se dicte sentencia estimando el recurso, condenando a la demandada a abonar a los recurrentes las cantidades que reclaman, con costas.

 SEGUNDO: conferido traslado de la demanda al LETRADO DEL SERGAS, evacuó dicho traslado a medio de escrito de oposición, con los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes y suplicando se dictase sentencia desestimando la demanda.

 TERCERO: Recibido a prueba el recurso, se admitió la practicada con el resultado que obra en autos y finalizado el trámite de conclusiones conferido a las partes, se declaró concluso el debate escrito y se señaló para votación y Fallo del recurso EL DIA CUATRO DE OCTUBRE DE 2000 .

 CUARTO: Que en la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

 VISTO: Siendo Ponente el Iltmo. Sr. DON BENIGNO LOPEZ GONZALEZ.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

 PRIMERO.- Doña Ca..... y sus hijos Don E..., Don M....l, Don J..., Don F.. y Don H........, interponen recurso contencioso administrativo contra la denegación presunta por silencio administrativo por parte del Servicio Gallego de Salud, a solicitud formulada por los actores en fecha 12 de mayo de 1997 ante la Delegación Provincial en Lugo, en reclamación de indemnización por responsabilidad patrimonial de la administración por el fallecimiento de Don José Álvarez Guerra, esposo y padre de los recurrentes.

SEGUNDO.-   Se interpone el presente  recurso contencioso administrativo frente a la resolución tácita dictada por el Servicio Gallego de Salud por la que se desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial interpuesta por los ahora recurrentes en base a los siguientes hechos:

 - En el mes de junio de 1996, el Sr. Á........ fue diagnosticado en el Hospital General Calde de Lugo, de un Adenoma Velloso de Recto, ingresando en el referido Centro en fecha 17 de julio de 1996.

 - Tras los correspondientes tratamientos preoperaterios, fue intervenido quirúrgicamente el día 29 de julio siguiente, siéndole practicada una recesión anterior baja de Recto. Dicha intervención fue realizada sin incidencias y bajo anestesia epidural y general. Dicha operación finalizó a las 17,30 horas del indicado día.

 - En la noche del 4 al 5 de agosto de 1996, el paciente tuvo que ser sometido a una nueva intervención debido a su mal estado de salud, en el curso de la cual le fue extirpado el bazo y un riñón, produciéndose su óbito en la mañana del día 5 de agosto de 1996.

 TERCERO.- El articulo 9.3 de la Constitución garantiza la responsabilidad de los poderes públicos, concretándola respecto del poder Ejecutivo en el articulo 106.2 al disponer que "los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos", lo que, con ciertas variaciones ya venía proclamado en el articulo 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, de 26 de julio de 1957, con el precedente del articulo 133 de la Ley de Expropiación Forzosa, de 16 de diciembre de 1954.

 En todos estos preceptos, así como en la regulación actual (articulo 139.1 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común), se recogen los criterios y principios básicos de esta clase de responsabilidad; debe citarse el articulo 139.1 de dicha Ley que establece que: "Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondí entes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos." En cuanto a cuales sean los requisitos para que surja la responsabilidad patrimonial, la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de fecha 4 de Noviembre de 1997 que establece que: "Esta Sala tiene reiteradamente declarado que los presupuestos de la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas, (...) son, como reiteradamente ha expuesto la jurisprudencia, que el particular sufra una lesión en sus bienes o derechos que no tenga obligación de soportar y que sea real, concreta y susceptible de evaluación económica; que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos; y que, por tanto, exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, y no sea ésta consecuencia de un caso de fuerza mayor." Esta Sentencia no hace sino reproducir lo dicho por otras muchas Sentencias precedentes, -entre otras, Sentencias de 5 de diciembre de 1988; 12 de febrero, 21 y 22 de marzo y 9 de mayo de 1991; 2 de febrero y 27 de noviembre de 1993-, citadas a su vez por otras Sentencias de esta misma Sala como la de fecha 29 de Noviembre de 1997 enumerando todas ellas los mismos requisitos para que se produzca el nacimiento de la responsabilidad patrimonial a cargo de la Administración. En el caso presente, concurren, en principio todos los requisitos mencionados: el resultado dañoso es obvio y consiste en el fallecimiento del esposo y padre de los recurrentes; dicho resultado es consecuencia de la actividad de la administración que es autora de la intervención quirúrgica causante del daño, por lo que concurre la adecuada relación de causalidad; para determinar y acreditar la correspondiente relación de causalidad debe atenderse a las siguientes pruebas:

 - En el informe elaborado por el servicio médico del Hospital, que es ratificado por el Médico Forense en las Diligencias Penales tramitadas a instancia de la parte promovente y que concluyeron con el sobreseimiento y archivo de las actuaciones, consta con claridad que la operación realizada estaba perfectamente indicada dada la patología que presentaba el Sr. Alvarez Guerra y que, si bien es cierto que dicha intervención tiene ciertos riesgos, los beneficios eran netamente superiores; igualmente se admite que no es execpcional que pueda producirse la complicación que ocurrió en el período postoperatorio y que motivó la segunda intervención realizada que desembocó en el fallecimiento del enfermo.

 Por tanto, la relación de causalidad entre la intervención quirúrgica y la muerte acaecida no ha sido negada por la Administración, mientras que a instancia de la parte recurrente se confirma dicha relación por haber mediado entre la primera y la segunda operación un evidente estado de deterioro del paciente ante el cual el Hospital mantuvo una cierta situación de pasividad y una mayúscula equivocación del personal auxiliar al suministrar al enfermo por vía intravenosa una anestesia epidural. Cierto es que obra en autos declaración en el sentido de que tal error podría producir alteraciones cardíacas o respiratorias pero no hepáticas o renales, pero no lo es menos que dicho yerro seria ya bastante para introducir un elemento anormal en la cadena de recuperación de la salud del paciente.

 Oficialmente se ha dictaminado que la muerte se produjo por peritonitis fecaloidea por pequeña dehiscencia a nivel de anastomosis, lo que no está en contradicción con la consideración de que el óbito es debido a peritonitis por unión incompleta de los tejidos, ya sea por reacción natural del propio tejido ya por deficiente cosido por parte del cirujano.

 CUARTO.- El Letrado del SERGAS plantea su escrito de contestación a la demanda sobre la base de que no ha existido error ni imprudencia de ningún tipo y que, además, la Administración sanitaria no tiene obligación de obtener un resultado favorable para todos los pacientes que excluya todo tipo de lesión o incluso la muerte. Olvida la Administración demandada que la responsabilidad patrimonial de la Administración se caracteriza, básicamente, por ser una responsabilidad directa y objetiva.

 El fundamento de la responsabilidad patrimonial de la Administración se encontraba inicialmente en el ejercicio ilegal de sus potestades o en la actuación culposa de sus funcionarios, por lo que se configuraba con carácter subsidiario, pero actualmente, y sin perjuicio de admitir en algunos supuestos otro fundamento, se considera que si la actuación administrativa tiene por objeto beneficiar, con mayor o menor intensidad a todos los ciudadanos, lo justo es que si con ello se causa algún perjuicio, éste se distribuya también entre todos, de forma que el dato objetivo de la causación de una lesión antijurídica por la actuación de la Administración constituye ahora el fundamento de la responsabilidad de la misma. La responsabilidad por tanto, surge con el perjuicio que se causa, independientemente de que éste se haya debido a una actuación licita o ilícita de los poderes públicos y de quién haya sido concretamente su causante.

 De esta forma, la responsabilidad de las Administraciones Públicas aparece caracterizada por dos importantes notas: es de tipo directo y objetivo. Siendo esta última la característica en que ahora nos interesa incidir a la vista de los términos en que se ha planteado el proceso.

 Al afirmar que la responsabilidad es objetiva se entiende que no se requiere culpa o ilegalidad en el autor del daño, a diferencia de la tradicional responsabilidad subjetiva propia del Derecho Civil. Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 1991, se trata de una responsabilidad que surge "al margen de cuál sea el grado de voluntariedad y previsión del agente, incluso cuando la acción originaria es ejercida legalmente".

 De ahí la referencia al funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos contenida en el artículo 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado y también recogida en el artículo 139 de la Ley 30/1992 citada, ya que, según la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de enero de 1986, lo que se pretende es que "la colectividad representada por el Estado asuma la reparación de los daños individualizados que produzca el funcionamiento de los servicios públicos por constituir cargas imputables al coste del mismo en justa correspondencia a los beneficios generales que dichos servicios reportan a la comunidad", o, de otra forma, como señala la Sentencia del mismo alto Tribunal de 2 de junio de 1994, "configurada legal y jurisprudencialmente la responsabilidad patrimonial del Estado con la naturaleza de objetiva, de manera que cualquier consecuencia dañosa derivada del funcionamiento de los servicios públicos debe ser, en principio, indemnizada, porque de otro modo se produciría un sacrificio individual en favor de una actividad de interés público que debe ser soportada por la comunidad".

 Precisamente el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial de la Administración hace que sólo se excluya en los supuestos de fuerza mayor y no en los de caso fortuito, lo que implica, como se recuerda en la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 1989, que "el carácter fortuito del hecho causante de una lesión no excluye la responsabilidad patrimonial".

 La más reciente jurisprudencia ha mantenido el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial de la administración, así cabe citar la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 4 de noviembre de 1997 que dice: "La responsabilidad patrimonial se funda en postulados objetivos, los cuales excluyen a priori las nociones subjetivas de culpa o negligencia. Es cierto, sin embargo, que subsiste el requisito de que el daño causado sea antijurídico y, en consecuencia, constituye un perjuicio o sacrificio patrimonial que no deba soportar el perjudicado".

 Por todo lo dicho hasta ahora, resulta con claridad que en el caso del presente recurso contencioso existe responsabilidad de la Administración debiendo rechazarse los argumentos de la parte demandada pues, si bien es cierto que la Administración sanitaria no está obligada a obtener un resultado favorable total y sin lesión en las intervenciones quirúrgicas que practique, lo que no admite justificación, es que se produzcan consecuencias que una correcta realización de la intervención quirúrgica o una atención adecuada en fase de postoperatorio debían haber evitado.

 QUINTO.- Una vez fijada en los anteriores fundamentos la concurrencia de los requisitos exigidos para que nazca la responsabilidad patrimonial de la Administración, es necesario concretar la obligación reparadora que surge como consecuencia de la misma.

 La extensión de la obligación de indemnizar responde, según se deduce de lo dispuesto en los artículos 106.2 de la Constitución Española y 139.1 de la Ley 30/1992 citada, al principio de la reparación "integral". De ahí que la reparación afecte a todos los daños alegados y probados por los perjudicados, esto es, no sólo a los posibles intereses económicos o directamente valuables, como el daño emergente o el lucro cesante -articulo 1106 del Código Civil-, aunque excluyendo las meras expectativas o ganancias dudosas o contingentes, sino comprendiendo también perjuicios de otra índole, como, por ejemplo, las secuelas o el daño moral o, con carácter más general, el denominado pretium doloris (Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de julio de 1984; 7 de octubre o 1 de diciembre de 1989), concepto éste que reviste una categoría propia e independiente de las demás, y comprende tanto el daño moral como los sufrimientos físicos y psíquicos padecidos por los perjudicados (Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 1988).

 A  la hora  de efectuar la valoración, la Jurisprudencia     (Sentencias del Tribunal   Supremo de 20 de octubre de  1987; 15 de  abril de 1988 o 5 de abril  y 1 de diciembre de 1989) ha optado por efectuar una valoración global que, a tenor de la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de enero de 1990, derive de una "apreciación racional aunque no matemática" pues, como refiere la Sentencia del mismo Alto Tribunal de 27 de noviembre de 1993, se "carece de parámetros o módulos objetivos", debiendo ponderarse todas las circunstancias concurrentes en el caso, incluyendo en ocasiones en dicha suma total el conjunto de perjuicios de toda índole causados, aun reconociendo, como hace la Sentencia de 23 de febrero de 1988, "las dificultades que comporta la conversión de circunstancias complejas y subjetivas" en una suma dineraria. La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19 de Julio de 1997 habla de la existencia de un innegable "componente subjetivo en la determinación de los daños morales".

 En el caso presente, la parte recurrente no ha aportado a la Sala cuales eran las circunstancias personales del fallecido y de su familia para justificar la indemnización que se solicita; en el escrito de demanda se limita a solicitar una indemnización de dieciséis millones de pesetas para la viuda y de dos millones de pesetas para cada uno de los hijos, pero sin justificar las razones que le llevan a la determinación de dicha cantidad: no se sabe si han tenido perjuicios materiales, gastos que han debido soportar, falta de percepción de retribuciones, etc.

 No obstante, es evidente que la muerte del esposo y padre de los recurrentes supone un perjuicio que debe ser indemnizado; no obstante, la parte recurrente no ha aportado a la Sala los elementos de prueba necesarios para valorar esos perjuicios y, ni siquiera ha enumerado ó detallado en que consistan los mismos.

 Ciertamente, en otros ámbitos distintos existen baremos que permiten una concreción puramente objetiva, pero la aplicación de estos baremos a los casos de responsabilidad patrimonial de la Administración puede resultar discutible, pues aunque se funde en criterios objetivos, debe recordarse que según el artículo 141.2 de la citada Ley 30/1992, la valoración debe efectuarse atendiendo a los criterios establecidos en la legislación de expropiación forzosa, a los de la legislación fiscal y demás normas aplicables y a la ponderación de valor en mercado.

 La misma jurisprudencia contencioso-administrativa se muestra vacilante en cuanto a la asunción de este tipo de baremos, por cuanto así como el Tribunal Supremo ha apelado en alguna ocasión a los módulos valorativos referidos o a otros - así, Sentencias de 26 de septiembre de 1977, 18 de enero de 1980 o 16 de diciembre de 1994-, en otras ha negado su aplicación por entender que "el principio de responsabilidad directa patrimonial del Estado con motivo del funcionamiento de sus servicios está establecido en una Ley general y con la técnica de la cláusula general .. por lo  que no cabe .. seguir otros sistemas especiales reguladores de reparaciones debidas por la Administración por otros conceptos concretos y distintos especialmente establecidos para reparaciones específicas" -Sentencias de 21 de abril y 26 de septiembre de 1977, 2 de abril y 3 de diciembre de 1979 o 18 de febrero de 1980-.

 En todo caso, cabe convenir que la utilización de algún baremo objetivo puede ser admisible, pero siempre y cuando se utilice con carácter orientativo y no vinculante, ya que debe precisarse y modularse al caso concreto en el que surge la responsabilidad patrimonial, de forma que si el interesado acredita que con la suma establecida mediante su utilización, la reparación es insuficiente, la Administración primero y los Tribunales después pueden corregir esa concreción hasta que se produzca una efectiva reparación integral del perjuicio y, al contrario, si resulta excesiva, reducirla a Sus justos términos.

 Así las cosas, para determinar de la forma más ajustada a Derecho la indemnización que por responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado debe corresponder a los hoy demandantes, que son el esposo y los hijos del fallecido, hay que atender, en el caso, y fundamentalmente, a los siguientes criterios:

 a) En primer lugar, al principio general inspirador de la materia y constantemente proclamado por el Tribunal Supremo y por la misma doctrina legal administrativa, de reparación "integral" de los perjuicios sufridos.

 b) En segundo lugar, a los efectivos perjuicios sufridos por los interesados, determinados en la forma expuesta en el apartado anterior, para lo que hay que tener en cuenta la circunstancias personales, familiares y sociales del mismo en relación con el funcionamiento de la Administración que ha ocasionado el daño.

 c) En tercer lugar, el reconocimiento en base a los mismos hechos que de otras sumas y al amparo de otras vías de resarcimiento ha podido tener lugar.

 d) Finalmente, que en ningún modo puede lograrse un enriquecimiento injusto del particular.

 En este contexto, se estima que la suma de ocho millones de pesetas para la viuda y de un millón de pesetas para cada uno de los hijos, es la más ponderada para cubrir el perjuicio causado, en los términos reflejados con anterioridad, rebajando a dichas sumas las indemnizaciones pretendidas en la demanda rectora.

 En consecuencia, procede estimar parcialmente la demanda promovida.

 SEXTO.- Al estimarse el recurso y no apreciarse temeridad o mala fe en la oposición al mismo planteada, no procede hacer expresa condena en costas, de conformidad a las previsiones del articulo 131.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

 VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

 FALLAMOS que estimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por Doña Ca....... y sus hijos ......... contra la denegación presunta por silencio administrativo por parte del Servicio Gallego de Salud, a solicitud formulada por los actores en fecha 12 de mayo de 1997 ante la Delegación Provincial en Lugo, en reclamación de indemnización por responsabilidad patrimonial de la administración por el fallecimiento de Don Jo......, esposo y padre de los recurrentes, debemos anular y anulamos el acto administrativo impugnado por ser contrario al ordenamiento jurídico y, en consecuencia, acogiendo en parte la demanda formulada, declaramos que la Administración viene obligada a satisfacer a los actores la cantidad de ocho millones de pesetas para la Sra. D...... y de un millón de pesetas a cada uno de sus cinco hijos; todo ello sin hacer imposición de costas.

 Notifíquese esta sentencia a las partes con la advertencia de que no es firme por caber contra ella recurso de casación que podrá prepararse ante esta Sala en el plazo de diez días contados a partir del siguiente a su notificación.

 Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.