Sentencia Administrativo Nº 165/2006, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 188/2005 de 04 de Abril de 2006

Encabezamiento

T.S.J.CANTABRIA SALA CON/AD

SANTANDER

SENTENCIA: 00165/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANTABRIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

S E N T E N C I A

Iltma. Sra. Presidenta

Doña Maria Teresa Marijuan Arias

Iltmos. Sres. Magistrados

Doña Josefa Artaza Bilbao

Don Juan Piqueras Valls

^ 72; 472;

En la Ciudad de Santander, a cuatro de abril de 2006. La Sala de lo Contencioso-Administrativo del

Tribunal Superior de Justicia de Cantabria ha visto el recurso de apelación nº 188/05 interpuesto contra el Auto dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº Dos de Santander, de fecha 8 de julio de 2005 por D. Simón, siendo parte apelada el AYUNTAMIENTO DE SANTILLANA DEL MAR. Es ponente el Ilmo. Sr. D. Juan Piqueras Valls, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: El recurso de apelación se interpuso el día 21 de julio de 2005 contra el Auto de 8 de julio de 2005, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Santander , por el que se desestima la pretensión cautelar de la ejecutividad del acto impugnado.

SEGUNDO: Del recurso de apelación se dio traslado a la contraparte que formuló oposición al mismo y solicitó de la Sala desestimar íntegramente el Recurso de Apelación formulado frente al Auto de fecha 8 de julio de 2005 dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Santander .

TERCERO: En fecha 14 de octubre de 2005 se acordó elevar las actuaciones a esta Sala y no habiéndose solicitado la apertura de período probatorio, ni celebración de vista o conclusiones por escrito, se declaró el recurso concluso para sentencia, señalándose para la votación y fallo el día 30 de marzo de 2.006, en que efectivamente, se deliberó, votó y falló.

Fundamentos

Se aceptan los Antecedentes y los Razonamientos Jurídicos de la resolución apelada en lo que no se opongan a los siguientes y

PRIMERO.- D. Simón formula recurso de apelación contra el Auto de fecha 8 de julio de 2005, por el que el Juzgado de lo Contencioso nº 2 de los de Santander desestima la adopción de medidas cautelares y solicita que se dicte sentencia por la que se "acuerde acceder a la suspensión de la ejecución de la resolución municipal objeto del procedimiento de referencia en los términos y condiciones que S. Señoría estime oportuno".

El apelante articula sus pretensiones sobre los motivos siguientes:

1) La resolución apelada incurre en su error de valoración al declarar que "no se ha probado por la parte actora la existencia de Licencia de Apertura"

2) El auto apelado incurre en otro error de valoración al declarar que "no se ha acreditado con pruebas necesarias la situación prejudicial concreta que se alega".

3) El auto apelado interpreta erróneamente las obras realizadas en el local y su incidencia en el ámbito cautelar y

4) Los presuntos ruidos no son incompatibles con las medidas cautelares, pues se pueden condicionar estas a la adopción de las medidas oportunas.

SEGUNDO.- El Ayuntamiento de Santillana del Mar se opone al recurso de apelación y solicita que se dicte sentencia desestimándolo íntegramente.

La Administración apelada articula su oposición al recurso sobre los motivos siguientes:

1) El auto apelado valora correctamente la prueba y aplica debidamente la normativa, pues la carencia de licencia no permite realizar actividad alguna.

2) Las obras han sido correctamente evaluadas y consistían en transformar un "pub" en un local de alterne y

3) La carencia de licencia no permite distinguir entre la primera y la planta baja del local y, por tanto, se debe mantener la clausura hasta que no se obtenga la licencia.

TERCERO.- El presente recurso de apelación se integra en una controversia que, en la primera instancia, quedó planteada y fue resuelta en los siguientes términos:

1) El Sr. Simón solicitó, al amparo de lo dispuesto en los arts. 129 a 135 de la LJCA en relación con el art. 24 de la CE , la suspensión de la ejecución de la Resolución de la Alcaldía de Santillana del Mar, de 1 de junio de 2005, por la que se ordenaba el cese inmediato de la actividad del bar ENULA.

La solicitud de medidas cautelares se basaba en los hechos siguientes:

- El bar ENULA, de categoría B, venía funcionando en Queveda, bajo la licencia municipal nº 126/99, desde el año 1999, siendo su titular D. Jesús Manuel.

- El solicitante tomó en arrendamiento el establecimiento al cesar en el negocio el Sr. Jesús Manuel y comunicó, inmediatamente, al Ayuntamiento el cambio de titularidad a su favor.

- El demandante solicitó autorización para obras interiores de tabicación y, pese a haber sido autorizadas verbalmente, al iniciarlas se acordó su paralización y se ordenó el cese de la actividad por considerarla clandestina.

- El cese de la actividad origina importantes perjuicios al solicitante, ya que de la misma dependen cuatro personas, y se produce al inicio de la actividad y en temporada alta.

- Existe licencia de apertura y no concurre hecho alguno que impida el funcionamiento de la actividad con todas garantías y seguridad.

2) El Ayuntamiento de Santillana del Mar se opuso a la suspensión de la ejecución del acto administrativo, aduciendo que:

- Según el PGOU el cambio de titularidad y la modificación de la actividad y/o de la superficie requiere una nueva licencia.

- El local carecía de licencia y, además y en todo caso, su titular sería el Sr. Jesús Manuel y en fecha 27-I-05 ASTUR CONTABRA DE CONTRATAS, S.L. solicitó, en su favor, el cambio de titularidad.

- El solicitante ha realizado obras sin licencia, con la intención de modificar la actividad de "Pub" en "local de alterne" y

- El solicitante no ha aportado el certificado técnico correspondiente y, tras serle notificado el cierre, continuó su actividad lo que motivó diversas denuncias por ruidos y

3) El Juzgado de Instancia denegó la suspensión cautelar del acto impugnado por entender que:

- Tras la ponderación de los intereses generales y particulares en conflicto no se ha acreditado un riesgo de la mora procesal prevalente que justifique la suspensión y

- Además, tampoco se han acreditado, prima facie, los presupuestos invocados para solicitar la suspensión.

CUARTO.- De todo lo expuesto se infiere que, a través del presente recurso, se someten al Tribunal todas y cada una de las cuestiones debatidas en la instancia. La Sala debe, por tanto, determinar si el recurrente ha acreditado los hechos que integran la mora procesal y la apariencia de buen derecho invocadas.

La Sala debe recordar, como cuestión previa, la doctrina que viene manteniendo en esta materia, plasmada entre otras en su sentencia de 1-XII-04 al declarar que: "S. 1-XII-04 APELACION 144/2004 Ciertamente, como advirtiera el Tribunal Constitucional en su Sentencia de 17 de diciembre de 1992 , "la prerrogativa de la ejecutoriedad no puede desplegarse libre de todo control jurisdiccional, pues se opondría a ello "el mandato de plena justiciabilidad del actuar administrativo presente en el artículo 106.1 de la Constitución " y del que se desprende la necesidad misma de las medidas cautelares como cauce de control judicial de la ejecutoriedad y también, por tanto, como presupuesto de la efectividad del fundamental derecho a la tutela judicial, proclamado en el artículo 24 de la Constitución , del que inexorablemente forma parte la tutela judicial cautelar (como en reiteradas ocasiones ha señalado el citado Tribunal -Sentencias de 12 de diciembre de 1991, 10 de febrero de 1992 y 17 de diciembre de 1992 - y recuerda la Exposición de motivos de la vigente Ley Jurisdiccional). Pero esto no significa en modo alguno que la medida cautelar solicitada deba concederse en todo caso, por el mero hechos de solicitarse, como parece deducir el recurrente, sino que quien impugna un acto administrativo tiene derecho a que la ejecutoriedad del mismo sea sometida a la decisión de un juez o tribunal para que, con la información y contradicción que resulte menester, resuelva sobre su mantenimiento o suspensión (así, Sentencias del Tribunal Constitucional de 6 de junio de 1984 y 29 de abril de 1993 ); esto es, tiene derecho a una tutela judicial cautelar o preventiva cuya finalidad no es otra que la de asegurar la eficacia real del pronunciamiento futuro que pueda recaer en el proceso dirigido contra el referido acto, suspendiendo si es preciso su ejecutoriedad cuando ésta pueda suponer la desaparición o pérdida irremediable de los derechos o intereses para cuya defensa, precisamente, se solicita la revisión o anulación judicial del acto administrativo que los conculca.

Por consiguiente, el recurrente sólo tiene derecho a la medida cautelar que sea necesaria, indispensable y adecuado para evitar que se perjudiquen de manera irreversible o irreparable los derechos o intereses legítimos afectados o amenazados por el acto administrativo recurrido y garantizar, así, la efectividad de la tutela judicial solicitada frente al mismo. Y por ello mismo, como recuerda el auto apelado, el artículo 130 de la Ley Jurisdiccional advierte, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional anotada, que "la medida cautelar podrá acordarse únicamente anotada, que "la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso". Y con el mismo criterio, pero en relación con la ejecutoriedad de las sentencias recurridas, el art. 84.3 de la Ley Jurisdiccional previene que no se acuerde la ejecución provisional "cuando la misma sea susceptible de producir situaciones irreversibles o perjuicios de imposible reparación". CUARTO: De acuerdo con lo anteriormente señalado, el derecho del recurrente a las suspensión solicitada depende, en primer lugar, de la irreversibilidad o irreparabilidad de los inconvenientes o perjuicios derivados de la ejecutoriedad del acto impugnado (esto es, del cumplimiento o ejecución de la orden de clausura y cese de la actividad dictada por la autoridad municipal).

Criterio o doctrina del perjuicio irreparable que cuenta con larga tradición en nuestro ordenamiento jurídico (pues con diferente fórmula ya aparecía enunciado en el art. 122 de la Ley Jurisdiccional de 1956 ) y sobre el que la jurisprudencia viene reiterando que, para otorgar la suspensión, deben estar suficientemente acreditados los perjuicios y la dificultad o imposibilidad de su reparación (así, por ejemplo, Autos del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 1988 (Arz. 1441), 19 de septiembre de 1990 (Arz.6880) y 4 de junio de 1991 (Arz. 4608) y sus Sentencias de 20 de julio de 1998 (Arz. 5761) y 2 de diciembre de 2002 (Arz. 2463), descartándose que pueda darse ésta cuando los eventuales efectos dañosos de la ejecutoriedad son meramente económicos y del todo cuantificables y pueden ser, por ello, fácil, rápida e íntegramente reparados mediante una compensación pecuniaria (entre otros muchos, Autos del Tribunal Supremo de 23 de enero de 1989 (Arz. 226), 17 de junio de 1991 (Arz. 5016) y 30 de noviembre de 1992 (Arz. 9391) y su Sentencia de 22 de abril de 2002 (Arz. 4690)".

QUINTA.- La Sala estima, tras examinar las diligencias en función de los anteriores pronunciamientos, que el Juez de Instancia ha efectuado una valoración de la prueba y una aplicación normativa correctas, ya que:

1) Los intereses procesales objeto de protección específica ejercitados, en función de las facultades y obligaciones del Ayuntamiento, afectan:

- Al derecho de los ciudadanos a la integridad física y psíquica frente a las agresiones acústicas, plasmadas en las denuncias por ruido formuladas contra el Ayuntamiento y

- A la seguridad de los trabajadores y usuarios.

2) El propio apelante reconoce, en su recurso, que los perjuicios que le produce el cese de la actividad son, exclusivamente, de índole económico y, además, ni alega ni, por supuesto, prueba que los mismos tuvieran una incidencia concreta, esencial e irreparable sobre bienes personales y

3) Finalmente, y a tenor de lo dispuesto en el art. 7.3.40 del PGOU de Santillana del Mar , el establecimiento requería licencia de actividad tanto para el cambio de titularidad, como para el cambio de actividad de "Pub" a "local de alterne" y, además, el apelante no presentó la del establecimiento documentación necesaria para ello, pues el Proyecto acompañado a la apelación es de fecha Abril 1999 y, manifiestamente, tiene un objeto distinto al de la solicitud de 30-XI-2004.

Procede, por todo lo expuesto, desestimar el recurso y confirmar íntegramente el auto apelado.

SEXTO.- Se imponen al apelante las costas procesales devengadas en la apelación, ya que las costas se rigen por el principio del vencimiento objetivo ( art. 139.2 LJCA ) y el recurso ha sido desestimado.

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY

Fallo

Se desestima el recurso de apelación formulado por D. Simón frente al Auto dictado el 8-VII-2005 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de los de Santander , con expresa imposición de las costas procesales causadas a dicha parte recurrente.

Así, por esta nuestra sentencia, que se notificará a las partes con expresión de los recursos que en su caso procedan frente a ella, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Intégrese esta Resolución en el Libro correspondiente. Una vez firme la sentencia, devuélvanse las actuaciones recibidas y el expediente administrativo al órgano judicial de procedencia, junto con un testimonio de esta sentencia.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.