Sentencia Administrativo Nº 165/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 207/2006 de 05 de Febrero de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.6

MADRID

SENTENCIA: 00165/2009

Recurso núm.: 207/06.

Ponente: Sr. Jesús Cudero Blas.

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección Sexta

S E N T E N C I A núm.165

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Jesús Cudero Blas

Magistrados:

Dª Teresa Delgado Velasco

Dª Cristina Cadenas Cortina

Dª Amparo Guilló Sánchez Galiano

Dª Eva Isabel Gallardo Martín de Blas

D. Francisco de la Peña Elías

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En la villa de Madrid, a cinco de febrero de dos mil nueve.

VISTO por la Sala el presente recurso contencioso administrativo núm. 207/06, interpuesto por D. Pedro , que actúa en su propio nombre, contra la resolución del Coronel primer jefe de la Unidad de Protección y Seguridad de la Guardia Civil de fecha 17 de enero de 2006, que denegó la solicitud del interesado encaminada al abono de ciertas indemnizaciones por razón del servicio de protección estática en el domicilio de un miembro de la Carrera Judicial sito en la localidad de Pozuelo de Alarcón, habiendo sido parte en autos la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

Primero.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley de la Jurisdicción, se emplazó al demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dicte Sentencia por la que estimando la pretensión que se deduce, se anule la resolución recurrida y se reconozca el derecho del recurrente a percibir el abono de las dietas de manutención en la cuantía a la que tenga derecho, y al abono de los gastos de locomoción por la prestación del servicio en la localidad de Pozuelo de Alarcón, así como al abono de los intereses legales de las cantidades correspondientes.

Segundo.- El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicaba se dicte Sentencia por la que, desestimando el recurso, se confirme la resolución impugnada en todos sus extremos.

Tercero.- Para la votación y fallo del presente proceso se señaló la audiencia del día 4 de febrero de 2009 , teniendo así lugar.

VISTO siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Jesús Cudero Blas, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

Primero.- El objeto del presente recurso contencioso administrativo se centra en determinar la conformidad o disconformidad a derecho de la resolución del Coronel primer jefe de la Unidad de Protección y Seguridad de la Guardia Civil de fecha 17 de enero de 2006, que denegó la solicitud del interesado encaminada al abono de ciertas indemnizaciones por razón del servicio de protección estática en el domicilio de un miembro de la Carrera Judicial sito en la localidad de Pozuelo de Alarcón.

El actor es miembro de la Guardia civil con destino en la unidad de Escoltas de la UPROSE en Madrid capital, y desde el mes de enero de 2001 ha prestado servicios en la calle Aquilón (Prado de Somosaguas), perteneciente al término municipal de Pozuelo de Alarcón (Madrid) en concepto de vigilancia estática del domicilio de un miembro de la Carrera Judicial. Tales servicios de vigilancia se prestaron en distintos turnos (mañana, tarde y noche) en los términos que constan en la certificación emitida por el Capitán Jefe de la Unidad de Escoltas de la UPROSE con fecha 30 de enero de 2008 (aportada a los autos en período probatorio). En dicha certificación se acredita que los turnos de mañana comprendían desde las 7,00 a las 14,00 horas o desde las 8,00 a las 15,00 horas, los de tarde desde las 14,00 a las 22,00 horas o desde las 15,00 a las 23,00 horas y los de noche desde las 22,00 a las 7,00 horas o desde las 22,00 a las 8,00 horas y que el demandante prestó, efectivamente, los siguientes servicios: a) Uno en el mes de febrero de 2001 en horario de 22,00 a 7.00 horas en la calle Aquilón de Pozuelo; b) Dos en el año 2006 (meses de mayo y diciembre) en horarios de 15,00 a 23,00 horas y 23,00 a 8,00 horas también en la calle Aquilón de Pozuelo de Alarcón. En dicha certificación se hace también constar que prestó servicio de esa clase en la localidad de Alcobendas en los años 2003 y 2006.

Con fecha 10 de enero de 2006 el Sr. Pedro solicitó del Coronel Jefe de la UPROSE "de conformidad con lo establecido en el R.D. 236/88, de 4 de marzo se le indemnice como gastos efectuados por comisión de servicio en los diferentes turnos en la cuantía del 100% y del 50%".

El 17 de enero de 2006 se dicta resolución en la que se desestima la indicada petición.

Segundo.- Debe delimitarse, con carácter previo, el objeto del litigio. Por propia decisión del recurrente (v. escrito dirigido a la Administración con fecha 10 de enero de 2006, suplico de la demanda y suplico del escrito de conclusiones) la pretensión actora ha quedado circunscrita a "los servicios realizados en la localidad de Pozuelo de Alarcón". Debe excluirse, por tanto, la actividad de vigilancia estática realizada en la localidad de Alcobendas (Madrid) que consta también en la certificación que obra en autos por cuanto, como se ha dicho, el actor no ha formulado petición alguna al respecto.

Por otra parte, formulada la petición administrativa en enero de 2006, no concurre la prescripción alegada habida cuenta que el primer servicio realizado que consta en autos en Pozuelo de Alarcón tuvo lugar en febrero de 2001.

Presupuesto lo anterior, el Real Decreto 236/88, de 4 de marzo , sobre indemnizaciones por razón del servicio (aplicable al servicio desempeñado por el recurrente en el año 2001), dispone en su artículo 9.1 , relativo a las clases de indemnización, que "dieta" es la cantidad que se devenga diariamente para satisfacer los gastos que origina la estancia fuera de la residencia oficial, indicando que tal devengo recibirá el nombre de "plus" si la comisión de servicio se desempeña por personal de la Guardia Civil formando unidad. Por su parte, el artículo 10.4 establece que en las comisiones cuya duración sea igual o inferior a un día natural no se percibirán gastos de manutención, salvo cuando la salida sea anterior a las catorce horas, en que se percibirá el 50 por 100 de tales gastos, añadiendo el apartado 5º del mismo artículo que en las comisiones cuya duración sea menor de veinticuatro horas, pero comprendan parte de dos días naturales, podrán percibirse gastos de manutención en las mismas condiciones fijadas en el siguiente apartado, relativo a las comisiones de duración superior a veinticuatro horas (50% ó 100%, según las horas de salida y de regreso). Finalmente, en lo que aquí interesa, el artículo 12.1 .a) proclama que cuando por la existencia de establecimientos o cantinas o, en general, acuartelamiento para las unidades organizadas, el personal en comisión de servicio formando unidad realice comida en los mismos, se graduará la cuantía del plus por gastos de manutención dentro de un límite del 40% de las cuantías establecidas en general.

Por su parte, el artículo 12 del Real Decreto 462/2002 de 24 de mayo (aplicable a los dos servicios realizados por el actor en Pozuelo en el año 2006) dispone que "en las comisiones cuya duración sea igual o inferior a un día natural, en general no se percibirán indemnizaciones por gastos de alojamiento ni de manutención salvo cuando, teniendo la comisión una duración mínima de cinco horas, ésta se inicie antes de las catorce horas y finalice después de las dieciséis horas, supuesto en que se percibirá el 50 por 100 del importe de la dieta por manutención", añadiendo que "en las comisiones cuya duración sea igual o menor a veinticuatro horas, pero comprendan parte de dos días naturales, podrán percibirse indemnizaciones por gastos de alojamiento correspondiente a un solo día y los gastos de manutención en las mismas condiciones fijadas en el siguiente apartado para los días de salida y regreso"

Como ha declarado esta Sección en anteriores ocasiones, el tenor de los mencionados preceptos, así como su encuadramiento en el Capítulo denominado "comisiones de servicio con derecho a indemnización", ponen de manifiesto que el derecho postulado sólo puede ser reconocido en los supuestos de comisiones de servicio, que son los cometidos que circunstancialmente se ordenan al personal y que deben desempeñarse fuera del término municipal donde radique la residencia oficial del funcionario (artículo 3.1 ).

Así, de acuerdo con reiterada jurisprudencia, la comisión de servicio con derecho a indemnización se caracteriza por los siguientes requisitos: a) Es una misión o cometido de carácter circunstancial que el funcionario está obligado a realizar; b) Su desempeño exige el traslado forzoso de aquél, aunque temporalmente, a un lugar fuera del término municipal donde radique su residencia oficial; c) La comisión de servicio no afecta al destino del funcionario, ya que presupone que su residencia oficial permanece invariable.

Presupuesto lo anterior, en el presente caso se dan todos los requisitos, "ab initio", que permiten el pago de la indemnización. Y es que es la dualidad estancia- residencia oficial la que justifica el percibo de dietas, es decir, es una estancia en lugar distinto de aquél en que el interesado tiene su destino oficial, exigencia que concurre en el supuesto enjuiciado toda vez que la localidad de destino del funcionario es Madrid capital, mientras que los servicios indemnizables los realiza en el término municipal de Pozuelo de Alarcón, extremos éstos sobre los que no se suscita controversia entre las partes.

Tercero.- Presupuesto lo anterior, y a la hora de cuantificar el importe de la indemnización, el actor reclama el abono del 100% ó del 50% de la dieta entera con carácter de residencia eventual y en los términos descritos en el Real Decreto 236/88 . Como ya indicó esta Sección en un supuesto idéntico al que aquí se discute (Sentencia de 4 de mayo de 2000 ), es lo cierto que la indemnización procedente tiene por exclusiva finalidad remunerar el gasto efectivo que el empleado público debe realizar como consecuencia de la comisión. De esta suerte, sólo si se produce efectivamente un cambio de residencia (esto es, un traslado del domicilio a Pozuelo de Alarcón) cabría percibir la indemnización por "residencia eventual", circunstancia que no concurre en el caso de autos por cuanto, como el mismo actor señala, ha continuado residiendo en Madrid desde donde se desplazaba puntualmente a Pozuelo para realizar los servicios de vigilancia encomendados.

De esta forma, y en cuanto al servicio realizado en febrero de 2001, el artículo 10.4 del Real Decreto 236/1988, de 4 de marzo , establece que en las comisiones cuya duración sea igual o inferior a un día natural no se percibirán gastos de manutención, salvo cuando la salida sea anterior a las catorce horas, en que se percibirá el 50 por 100 de tales gastos, añadiendo el apartado 5º del mismo artículo que en las comisiones cuya duración sea menor de veinticuatro horas, pero comprendan parte de dos días naturales, podrán percibirse gastos de manutención en las mismas condiciones fijadas en el siguiente apartado, relativo a las comisiones de duración superior a veinticuatro horas (50% ó 100%, según las horas de salida y de regreso).

El servicio desarrollado en el mes de febrero de 2001 (a tenor de la certificación que obra en autos) tuvo lugar entre las 22,00 horas y las 7,00 horas. El precepto que resulta de aplicación es el apartado 5º del artículo 10 del Real Decreto de 1988 , según el cual en las comisiones cuya duración sea menor de veinticuatro horas, pero comprendan parte de dos días naturales (como es el caso), los gastos de manutención se percibirán en las mismas condiciones fijadas en el siguiente apartado, relativo a las comisiones de duración superior a veinticuatro horas y que, en el presente caso, ascienden al 50% habida cuenta de las horas de salida y de regreso. Procede, pues, reconocer al actor el derecho al abono del 50% de los gastos de manutención respecto del servicio indicado (febrero de 2001 en Pozuelo de Alarcón).

En lo relativo al año 2006, hay que distinguir (también a tenor de dicha certificación) dos supuestos:

En los servicios prestados desde las 15,00 horas a las 23,00 horas (diciembre de 2006), hay que estar al artículo 12 del Real Decreto 462/2002 de 24 de mayo , precepto que supedita el percibo de dietas a dos requisitos: que la comisión tenga una duración mínima de cinco horas y que "se inicie antes de las catorce horas y finalice después de las dieciséis horas", supuesto en que se percibirá el 50 por 100 del importe de la dieta por manutención. En el caso de autos, no concurre esta doble exigencia, pues el servicio se inicia después de las 14 horas.

En cuanto al servicio realizado en mayo de 2006 (entre las 23,00 horas y las 8,00 a tenor de la repetida certificación), ha de aplicarse también el artículo 12 del Real Decreto de 2002 en cuanto señala que se percibirá el 50 por 100 toda vez que la comisión es igual o menor de veinticuatro horas pero "comprende parte de dos días naturales". Ha de reconocerse, pues, el derecho reclamado respecto de este servicio.

Por último, y respecto de los gastos de locomoción, consta en autos que la Administración ha autorizado el abono de los derivados de la utilización de vehículos particulares (v. certificación de 30 de enero de 2008), circunstancia no combatida por el demandante.

Cuarto.- Se reclaman, por último, los intereses legales de las cantidades correspondientes. Los intereses de demora tienen por finalidad la reparación integral de los perjuicios sufridos, evitando que el retraso en el pago de la cantidad adeudada deteriore la justa indemnización. Por ello, siguiendo la doctrina sentada por la Sala Tercera del Tribunal Supremo en Sentencias de 20 de febrero y 29 de marzo de 1999 , entre otras, y en armonía con lo dispuesto en el artículo 1100 del Código Civil , el demandante tiene derecho a percibir el interés legal de las cantidades debidas desde que éstas debieron serle satisfechas.

La tesis expuesta no se ve alterada por el hecho de que en esta Sentencia no se exprese el importe exacto de la deuda, ya que esa circunstancia no afecta a la liquidez de la misma, toda vez que para su determinación bastan simples operaciones aritméticas a partir de los importes señalados legal o reglamentariamente para la dieta de manutención; debe traerse a colación, en este punto, la reiterada doctrina jurisprudencial que proclama que "la deuda no pierde liquidez cuando para averiguar el montante basta con simples operaciones aritméticas" (S.T.S de 13 de abril de 1987 ) y que no cabe generalizar el principio de la necesaria liquidez de la deuda cuando los parámetros de fijación de la cantidad responden a pautas fijas, como es el caso.

Quinto.- Las razones expuestas determinan la estimación parcial del recurso en los términos vistos (derecho al abono del 50 por 100 de la dieta respecto del servicio prestado en el año 2001 y en relación con el efectuado en mayo de 2006) sin que, a la vista del artículo 139 de la Ley Jurisdiccional , se aprecien motivos que justifiquen una expresa imposición de las costas procesales causadas.

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Pedro contra la resolución del Coronel primer jefe de la Unidad de Protección y Seguridad de la Guardia Civil de fecha 17 de enero de 2006, que denegó la solicitud del interesado encaminada al abono de ciertas indemnizaciones por razón del servicio de protección estática en el domicilio de un miembro de la Carrera Judicial sito en la localidad de Pozuelo de Alarcón, debemos declarar y declaramos la mencionada resolución disconforme con el Ordenamiento Jurídico, anulándola.

En consecuencia, declaramos el derecho del actor al abono del 50% de los gastos de manutención por los servicios prestados en febrero de 2001 (turno de noche) y mayo de 2006 (turno de noche), condenando a la Administración demandada a estar y pasar por tal declaración y a abonar al demandante la cantidad resultante más los intereses legales correspondientes.

Asimismo, desestimamos la pretensión relativa al abono del 100% del importe de la dieta entera y gastos de locomoción, así como de la encaminada a la retribución del resto de servicios prestados; sin hacer expresa imposición de costas.

Notifíquese esta Resolución conforme previene el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , expresando que contra la misma no cabe recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.