Sentencia Administrativo Nº 165/2013, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4165/2012 de 28 de Febrero de 2013

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2

A CORUÑA

SENTENCIA: 00165/2013

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 4165/2012

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 002 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la

SENTENCIA

Ilmos. Sres. D.

JOSÉ ANTONIO MÉNDEZ BARRERA

JOSÉ MARÍA ARROJO MARTÍNEZ

MARIA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ

A Coruña, veintiocho de febrero de dos mil trece.

En el recurso contencioso-administrativo 4165/2012 que pende de resolución en esta Sala, interpuesto por Rías Altas, S.A., representada por D. Xulio Xabier López Valcárcel y dirigida por Dña. Carmen Carballedo Fernández, contra Resolución de 11-5-11, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto por la que se prorrogan las autorizaciones de transporte público regular de uso especial para el año 2010. Es parte como demandada la Consellería de Medio Ambiente, Territorio e Infraestructuras, representada y dirigida por el Letrado de la Xunta de Galicia.

Antecedentes

PRIMERO.-Mediante auto del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de A Coruña, de 9 de diciembre de 2011 , se declaró la competencia de esta Sala para conocer del presente recurso, en la cual se dicta decreto de 20 de marzo de 2012 en que se admitió a trámite el recurso, requiriéndose a la Administración demandada para que remitiera el expediente.

SEGUNDO.-Con fecha 30 de abril de 2012 se dicta diligencia de ordenación en que se acuerda su entrega a la parte demandante para que formulara la demanda en el plazo de 20 días, efectuándolo e interesando en el suplico que se tenga por formalizada y se dicte Sentencia por la que se declare la no conformidad parcial a Derecho de la resolución recurrida al no incluírse en las autorizaciones todos los vehículos solicitados en régimen de colaboración, de empresas vinculadas y con tarjeta VTC, declarando que es pertinente la inclusión de todos los vehículos de terceros en régimen de colaboración solicitados para su prórroga de autorización para transporte escolar en la provincia de A Coruña para el año 2009, los de empresas vinculadas y con tarjeta VTC y con condena en costas a la demandada.

TERCERO.-Por auto de 13 de junio de 2012 se tuvo por presentada la demanda y se dio traslado a la demandada para que contestara a la misma en el plazo de 20 días, lo cual efectuó interesando en el suplico que se desestimara el recurso, confirmando la resolución impugnada.

CUARTO.-Por auto de 30 de julio de 2012 se fijó la cuantía del recurso en indeterminada y se acordó el recibimiento del pleito a prueba, declarándose la pertinencia de la prueba propuesta mediante providencia de 14 de septiembre de 2012, consistente en documental, y dándose traslado a la parte demandante para que presentara escrito de conclusiones mediante providencia de 13 de noviembre de 2012, y a la demandada por providencia de 10 de diciembre de 2012, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo mediante providencia de 11 de enero de 2013, y señalándose el día 21 de febrero de 2013 para votación y fallo, mediante providencia de 14 de febrero de 2013.

QUINTO.-En la substanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Es Ponente la Magistrada Dª MARIA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ.

Fundamentos

PRIMERO.-El objeto del recurso lo constituye la resolución del Director General de Movilidad, actuando por delegación de competencias del Conselleiro de Medio ambiente, Territorio e Infraestructuras, de 12 de mayo de 2012, que estima parcialmente los recursos de alzada nº DX 68/10 y DX 75/10, contra las resoluciones del Servicio de Movilidad de A Coruña de 7 de junio de 2010 y 15 de octubre de 2010, por las que se prorrogan las autorizaciones de transporte regular de uso especial (escolar) correspondientes a varios centros educativos de la provincia para el año 2010, en el sentido expuesto en el fundamento séptimo de esta resolución.

Conviene comenzar precisando, con relación a la incongruencia que se aprecia por la defensa de la parte demandada en el suplico de la demanda, por cuanto mientras que en la vía administrativa se refería la recurrente a la prórroga de las autorizaciones para el año 2010, y no para el año 2009; que aun siendo ello cierto, se evidencia de la lectura de toda la demanda, así como derivado del propio carácter revisor de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, que en este caso se traduce en que se trata de determinar la conformidad o no a Derecho de la resolución recurrida, que se refiere igualmente al año 2010; que ha de entenderse que se trata de un mero error material, y que no pueden hacerse interpretaciones excesivamente rigoristas que limiten el derecho a la tutela judicial efectiva, partiendo en todo caso de que la parte demandada hace bien en advertir el error, a fin de que pueda ser corregido. En todo caso, la parte demandante reconoce el error en su escrito de conclusiones, al poner de manifiesto que, efectivamente, el acto recurrido se refiere a la prórroga de 2010.

En la resolución recurrida, por tanto, se siguen excluyendo los vehículos de las empresas vinculadas, y se incluyen tan sólo 8 vehículos de terceros en régimen de colaboración en la autorización de la entidad recurrente, habida cuenta de que era titular de 16 contratos en la provincia.

En primer lugar se defiende en la demanda que no procede la asimilación de tráficos con vehículos, que es la interpretación que efectúa la Administración demandada. Al respecto ya se ha pronunciado esta Sala en sentencias, entre otras, de 7 de febrero de 2013, dictada en recurso de apelación nº 4606/2012 , y en la que se decía lo siguiente: 'En el recurso de apelación, en primer lugar, se sostiene que ha de realizarse una interpretación finalista del artículo 5 de la Orden de 15 de diciembre de 1989, conforme al cual, cuando el titular del servicio regular de uso especial carezca de los vehículos propios suficientes, podrá utilizar otros arrendados o cedidos con conductor a través de cualquier fórmula jurídica válida, por otros transportistas, siempre que los tráficos que se realicen con ellos no excedan del 50% del total contratado. El fin es evitar la utilización masiva de vehículos ajenos por cuanto vaciaría de contenido una autorización de transporte de uso especial, que se emite a título individual por reunir determinadas características el autorizado. Y con este fin, no se incluyen en la prórroga de autorización un número de vehículos en colaboración que exceda a los que serían necesarios para prestar el 50% de los servicios de uso especial que tenga contratados, puesto que con ello se consigue el control de la seguridad, y ese porcentaje del 50% no se respetaría si se diera una autorización ilimitada de vehículos en régimen de colaboración.

La resolución recurrida hace aplicación de lo dispuesto en el artículo 89 de la Ley 16/1987 y 107.2 del RD 1211/1990 . El artículo 89 de la Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres , dispone lo siguiente: '1. Los transportes regulares de viajeros de uso especial únicamente podrán prestarse cuando se cuente con la correspondiente autorización especial para los mismos otorgada por la Administración. Reglamentariamente se determinará para cada tipo de estos servicios el sistema de otorgamiento, duración y extinción de las correspondientes autorizaciones, pudiendo preverse la participación de los usuarios en el procedimiento de otorgamiento de las mismas, para el cual podrá exigirse la previa contratación de aquéllos o sus representantes con el transportista solicitante de la autorización. La Administración podrá, en su caso, establecer reglas sobre dicha contratación. Las referidas autorizaciones especiales establecerán las condiciones específicas de explotación, así como su plazo de duración, que podrá ser renovado.

..........

3. Los servicios a los que se refiere este artículo podrán realizarse, cuando resulten insuficientes los vehículos propios, utilizando vehículos de otros transportistas que cuenten con la necesaria autorización de transporte discrecional, de conformidad con el régimen que reglamentariamente se establezca'.

Y en el artículo 107 del Real Decreto 1211/1990, de 28 de septiembre , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres se dice lo siguiente: '1. La autorización de transporte regular de uso especial determinará las condiciones de prestación del servicio según lo previsto en el correspondiente contrato, estableciendo en especial la ruta o rutas a seguir, con expresión de los tráficos a realizar, los puntos de origen y destino y paradas, así como los vehículos amparados por autorizaciones de transporte discrecional a nombre de la misma persona titular de la autorización de transporte especial con los que vaya a prestarse el servicio.

2. Para la prestación del servicio podrán utilizarse, además de los vehículos expresados en la correspondiente autorización de uso especial a los que se refiere el párrafo anterior, otros amparados asimismo por autorizaciones de transporte discrecional, siempre que los tráficos que se realicen con los mismos no excedan anualmente del 50% del total, salvo que en la correspondiente autorización se establezca, en atención al elevado volumen de la demanda que haya de atenderse u otras circunstancias especiales, un porcentaje diferente. Serán por lo demás aplicables al efecto las mismas reglas establecidas en el artículo 85, excepto lo previsto en el segundo párrafo del punto 1 del mismo....'.

Atendiendo a la interpretación que realiza la Administración demandada, habría que considerar que, puesto que cuando presenta la solicitud tenía 14 servicios de transporte regular de uso especial de escolares autorizados, que podían serle autorizados como máximo 7 vehículos ajenos en régimen de colaboración, ello partiendo de que la regla general es prestar el servicio con vehículos propios, y la excepción hacerlo con vehículos de otras empresas, que es una posibilidad admitida legalmente, pero sin exceder del 50% del total contratado, para evitar subcontrataciones o cesiones de contrato encubiertas que no cumplan los requisitos contractuales.

La cuestión aquí suscitada fue resuelta en sentencia de esta misma Sala y Sección, de 27 de Septiembre de 2012, recurso 4342/2012 , y en que se dice que 'La Administración apelante insiste en su recurso en que la observancia de la limitación que establece el artículo 5 de la Orden de 15 de diciembre de 1989, en relación con la utilización por el concesionario, en el supuesto de carencia de vehículos propios suficientes, de otros arrendados o cedidos con conductor a través de cualquier fórmula jurídica válida por otros transportistas, y que consiste en que los tráficos que se realicen con esos vehículos no excedan del 50% del total contratado, puede lograrse con el control previo que supone la limitación del número de esos vehículos al 50% de los que disponga el concesionario. En la contestación a la demanda alegaba también que ese control previo mediante la limitación del número de vehículos era la única manera de garantizar la limitación de tráficos que impone la Orden, si bien en el recurso de apelación parece abandonarse lo afirmado al respecto, pues en él se dice que el hecho de que la Administración pueda establecer los mecanismos de control a posteriori a los que se refiere la sentencia, y alegaba la parte actora, no impide que también pueda hacerlo a priori mediante la limitación del número de vehículos. Para que esta argumentación pudiese ser acogida tendría que acreditarse, o resultar patente, la total equivalencia entre la limitación de tráficos y la limitación del número de vehículos, y no se da por la Administración ninguna explicación de por qué se da esa equivalencia, que tampoco resulta evidente, ante lo que hay que atenerse al texto literal del citado artículo de la Orden, al que no se ajusta lo decidido por la Administración. Por ello su recurso de apelación tiene que ser desestimado'.

Aplicando la doctrina expuesta procede la estimación del recurso en este concreto extremo.

SEGUNDO.-En segundo lugar se defiende en la demanda, con relación a la no inclusión de vehículos con tarjeta VTC y menos de 9 plazas, así como con relación a aquéllos que tienen solicitadas las mismas, que son aptos para realizar tales servicios, según consta en sus fichas técnicas, además de que el artículo 3 del Decreto 160/1988, de 9 de junio , por el que se regula la prestación de los servicios de transporte escolar y de obreros de competencia exclusiva de la Xunta de Galicia, permite que tales servicios puedan realizarse con vehículos de menos de 10 plazas incluído el conductor. Y que en el Acuerdo marco del transporte escolar, de 12 de diciembre de 2000, se admite esta posibilidad. Y que igualmente se admite en el pliego de clausulas administrativas por las que se han de regir los contratos de transporte escolar de la Xunta de Galicia, al referirse a vehículos de entre 12 y 4 plazas, e incluso entre 3 y 1. Que también lo permite la Orden de 15 de diciembre de 1989. Y que no se había estipulado, en los contratos suscritos con la Consellería de Educación y Ordenación Universitaria, que todos los vehículos hubieran de disponer de autorización administrativa VD, que es lo que se afirma en la resolución recurrida, pero entiende que sin aportar prueba al respecto. Por ello interesa que se ha de estimar su pretensión de que se incluyan estos vehículos en la prórroga de la autorización de transporte regular de uso especial-escolar para el año 2010.

Se dice en la sentencia de esta misma Sala de 7 de febrero de 2013 , a que antes se hizo referencia, que 'En segundo lugar, y con relación a la no inclusión de vehículos con tarjeta VTC que defiende la parte apelante y que es un extremo estimado en la sentencia recurrida, por considerar, en ésta última, que la no inclusión de vehículos con tarjeta VTC y menos de 9 plazas no es conforme a Derecho partiendo de lo dispuesto en el artículo 3 del Decreto 160/1988 , que entiende que lo admite porque precisa la existencia de vehículos de servicio público prestados de menos de 10 plazas. Al respecto la parte apelante defiende que se trata de un transporte especial, y se parte del contrato que vincula a la empresa transportista con el demandante del servicio, donde se especifican las condiciones -itinerario, horarios, calendario- y características del vehículo-. La contratante del servicio es la Consellería de Educación y Ordenación Universitaria, que fija en los contratos los requisitos de los vehículos destinados al transporte de escolares, y en concreto hace referencia al certificado del Servicio de recursos educativos complementarios, programación y contratación, según el cual en los contratos firmados con la empresa recurrente todos los vehículos están adscritos a una autorización VD, sin que exista ningún contrato con vehículos de menos de 9 plazas, y por ello deniega la autorización, porque los vehículos respecto de los que se interesa la autorización no pueden serlo porque no reúnen los requisitos exigidos en el contrato.

Al respecto cabe decir que es cierto que el artículo 3 del Decreto 160/1988 admite la posibilidad de que el transporte público regular interurbano especial escolar pueda ser prestado bajo dos modalidades: regular de uso especial, con transporte discrecional, y público con vehículos de menos de 10 plazas incluído el conductor, sin especificar más.

Y el artículo 9 de la Orden de 15 de diciembre de 1989 dispone que para otorgar las autorizaciones debe aportarse el contrato suscrito con el centro escolar, especificando el itinerario, paradas, calendario, horario y número de usuarios y relación nominal de los mismos de ser posible, permitiendo por excepción la renovación o prórroga de los contratos aportando únicamente certificado del centro contratante del servicio, sin perjuicio de la aportación posterior del contrato. Esta presentación posterior es a efectos del otorgamiento de la autorización, pero la aportación en el expediente administrativo y en el procedimiento judicial del certificado y no del contrato no puede interpretarse en la forma interesada por la parte apelada, cuando no hay razones para dudar de la veracidad de su contenido, y en todo caso también ha de obrar en su poder una copia del contrato, que pudo haber aportado. Por consecuencia, los vehículos para los que se interesa la autorización no pueden ser autorizados porque no reúnen los requisitos exigidos en el contrato, y en este concreto extremo ha de estimarse el recurso de apelación, con revocación de la sentencia de instancia'.

En el presente supuesto ocurre lo mismo, tal y como se refiere en la resolución recurrida: la Consellería de Educación y Ordenación Universitaria es la contratante del servicio, y que todos los vehículos están adscritos a una autorización de la clase VD, sin que exista ningún contrato con vehículos de menos de nueve plazas, por lo que, al ser vehículos que no reúnen los requisitos exigidos en el contrato, no pueden ser autorizados. Ello no puede ser desvirtuado con la documentación aportada por la parte demandante: el documento nº 1 se refiere a 1999-2000 y no se refiere a tarjeta VTC; y el documento nº 2 no contiene el año a que se refiere, a fin de determinar si es el mismo a que se refiere el objeto del presente recurso, y no se trata de tarjeta VTC; por lo que procede la desestimación de su pretensión a tal respecto.

TERCERO.-Finalmente, y en lo que se refiere a la denegación de incluír los vehículos de las empresas vinculadas Empresa Monforte, S.A.; Vigo Barcelona, S.A.; Aguas do Incio, S.A.; y Castromil, S.A.; por no considerarlas como tal, se defiende en la demanda que hay en el expediente documentación acreditativa de que se cumplen entre las mismas y la recurrente los requisitos de vinculación del artículo 83.4 del RD 1211/1990, de 28 de septiembre , en los folios 12 a 23.

En la misma sentencia antes referida se decía lo siguiente: 'Finalmente, y sobre la denegación de incluir los vehículos de las empresas vinculadas con Autobuses Urbanos de Lugo, S.A., la sentencia apelada estima en este concreto aspecto, por considerar que el artículo 83.4 del RD 1211/1998 , se aplica al transporte regular de uso especial, y que se cumplen los requisitos, puesto que resulta de los folios 18 a 24 del expediente administrativo que el 100% del capital social de la recurrente y de Autobuses de Lugo, S.A., pertenece a Transmonbús.

La Administración demandada considera que no está acreditada la vinculación entre esas dos empresas en los términos del artículo 83.4 del RD 1211/1990 y en la Instrucción Circular de la Dirección General de Transportes nº 2/2003, y que por eso no se pueden incluír los vehículos de esa empresa como empresa vinculada. Y así, defiende en el recurso de apelación que no está acreditada la vinculación entre Empresa Monforte, S.A., y Autobuses Urbano de Lugo, S.A., en los términos del artículo 83.4. Reconoce que figuran en los folios 18 a 23 del expediente administrativo actas notariales conforme a las cuales se justifica la titularidad por la empresa Transmonbus, S.L., del 100% del capital social de las otras dos empresas, por lo que sería de aplicación el supuesto tercero del artículo 83.4. Si se tratara de una prestación de servicios concesionales.

Lo que dispone el referido artículo 83 es que '1. En el título concesional se determinará el número mínimo y la capacidad de los vehículos que deben estar adscritos a la prestación del servicio concesional, o el número mínimo de plazas ofrecidas y las condiciones técnicas y de seguridad que han de reunir dichos vehículos, así como su antigüedad máxima y otras características exigibles, de acuerdo con las circunstancias propias del tráfico a atender............

4. Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, ni de la adscripción de unos vehículos concretos, cuando su titular así lo comunique a la Administración y ésta no lo prohíba o establezca limitaciones al respecto, una concesión podrá ser atendida utilizando indistintamente cualquiera de los vehículos de que sea titular el concesionario, siempre que cumplan las condiciones establecidas en el título concesional. Dicho uso indistinto podrá hacerse extensivo, en su caso, a la flota de vehículos de otras empresas cuando se cumpla alguna de las tres condiciones siguientes:

a. Que tales empresas sean titulares de más del 50 % del capital social de la empresa concesionaria.

b. Que la empresa concesionaria sea titular de más del 50 % del capital social de tales empresas.

c. Que tanto el capital social de tales empresas como el de la empresa concesionaria sean de la titularidad de una misma persona, física o jurídica, en más de un 50 %.............'.

Al respecto cabe decir que, tal y como refiere la parte apelante, se está refiriendo este precepto a la prestación de servicios concesionales (transporte regular de uso general de viajeros por carretera), cuando en este caso se trata de servicios de transporte regular de uso especial, escolar, regulado en un capítulo distinto del ROTT. Por consecuencia, procede igualmente la estimación del recurso de apelación en este concreto aspecto, puesto que tal posibilidad no aparece contemplada en el caso de este tipo concreto de transporte, regular de uso especial escolar'.

En el supuesto ahora analizado, del examen de los documentos 12 a 23 del expediente administrativo cabe deducir la misma conclusión: se trata de autorizaciones de transporte recular de uso especial escolar al que no le es de aplicación la normativa referente a las concesiones, por lo que procede la desestimación de esta concreta pretensión.

Por consecuencia de lo expuesto, procede la estimación del recurso de forma parcial, concretando además que el hecho de que la Administración pueda haber dictado resoluciones en otro sentido, no quiere decir que ése sea el criterio conforme a derecho.

CUARTO.-No procede hacer expresa condena en las costas del recurso de conformidad a las previsiones del artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

VISTOSlos artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que debemos ESTIMAR PARCIALMENTEel recurso Contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador D. Xulio Xabier López Valcárcel, en nombre y representación de la entidad Rías Altas, S.A., contra la resolución del Director General de Movilidad, actuando por delegación de competencias del Conselleiro de medio ambiente, Territorio e Infraestructuras, de 12 de mayo de 2012, que estima parcialmente los recursos de alzada nº DX 68/10 y DX 75/10, contra las resoluciones del Servicio de Movilidad de A Coruña de 7 de junio de 2010 y 15 de octubre de 2010, por las que se prorrogan las autorizaciones de transporte regular de uso especial (escolar) correspondientes a varios centros educativos de la provincia para el año 2010, en el sentido de que procede anular parcialmente la resolución recurrida y estimar la pretensión de que se incluyan en la prórroga de las autorizaciones de transporte para el año 2010 los vehículos en régimen de colaboración, de acuerdo con la interpretación efectuada en el fundamento jurídico primero de la presente resolución; y con desestimación del resto de sus pretensiones.

Sin expresa condena en costas.

Esta sentencia es susceptible del recurso ordinario de casación del artículo 86 de la L.J.C.A. de 1998 , que habrá de prepararse por escrito a presentar en esta Sala en el plazo de diez días.

Firme que sea la presente, devuélvase el expediente administrativo a la oficina de su procedencia, junto con certificación y comunicación.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente DÑA. MARIA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ al estar celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo de este Tribunal Superior de Justicia, de lo que yo, Secretaria, certifico.