Sentencia Administrativo Nº 165/2016, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 1076/2012 de 02 de Marzo de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 3

PROCEDIMIENTO ORDINARIO - 001076/2012

N.I.G.: 46250-33-3-2012-0002468

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD

VALENCIANA

SENTENCIA Nº 165/16

En la Ciudad de Valencia, a tres de marzo de dos mil dieciséis.

Visto por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. don Luis Manglano Sada, Presidente, don Rafael Pérez Nieto, y don Antonio López Tomás, Magistrados, el recurso contencioso-administrativo con el número 1076/2012, en el que han sido partes, como recurrente, la mercantil GIROSCOM S.L., representada por la Procuradora doña Lidón Jiménez Tirado y defendida por el Letrado don Vicente E. Tirado Rico y como demandada el Tribunal Económico-Administrativo Regional, que actuó bajo la representación del Sr. Abogado del Estado. La cuantía es de 49.993'56€. Ha sido ponente el Magistrado don Antonio López Tomás.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y formalizada la demanda, la parte actora solicitó se dictase Sentencia por la que se anule el acto recurrido.

SEGUNDO.- La representación de la parte demandada contestó a la demanda, mediante escrito en el que solicitó se dictara sentencia por la que se confirmara la resolución recurrida.

TERCERO.- No habiéndose recibido el proceso a prueba, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.- Se señaló la votación y fallo para el día 16 de febrero de 2016, teniendo así lugar.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones lega¬les.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso contencioso administrativo la Resolución de 21 de diciembre de 2011, dictada por el TEAR (Tribunal Económico-Administrativo Regional) por las que se desestima la reclamación 12/01256/2010 y acumulada 12/02202/2010 sobre impugnación de la liquidación practicada por la Administración de la AEAT por el concepto tributario IVA primer a cuarto trimestre 2007, así como la sanción correspondiente.

SEGUNDO.-La parte actora, en su demanda, cuestiona los indicios en que se basa la administración para la práctica de la liquidación. Así, respecto de los dos primeros (organización mínima y falta de justificación de la forma de transporte), alega que la actividad se desarrolló mediante la compraventa de componentes informáticos utilizando medios telemáticos: recibido el pedido por el cliente, se efectuaba la gestión de compra ante el proveedor, y se le indicaba la mercancía para que, por medio de la compañía de transportes UPS, remitiera aquella al centro de logística. Este centro verificaba la mercancía y el comprador, a la vista del informe, efectuaba el pago y la actora indicaba al centro logístico que liberara la mercancía a fin de que el cliente la retirara. En cuanto a los dos segundos (el proveedor único es una empresa implicada en tramas de fraude y a su vez los proveedores son empresas a las que se ha dado de baja el NIF-IVA por participación en tramas de fraude y que los clientes en otros Estados se encuentran incursos en procedimientos relacionados con las tramas de fraude en el IVA) considera inaceptable fundar la sanción en meros indicios investigados a terceras personas, en los que no ha tenido participación la AEAT y que no han sido traídos a las actuaciones. Señala que la actora actuó de manera diligencia sin que pudiera sospechar que las empresas con las que contrataba podían estar cometiendo algún tipo de defraudación. Por último, al considerar no ajustado a derecho el acuerdo de liquidación, considera improcedente la sanción.

TERCERO.-El Abogado del Estado se opone a la demanda alegando que en el procedimiento indagatorio se adveró que existía una trama de fraude en la que el recurrente participó y de los datos acerca del modus operandi a través de medios dudosos, pagos en efectivo, no conduce a defender la realidad del contenido de lo facturado. Se señala que requerida la empresa, la misma no aportó pruebas suficientes que justificasen la efectiva realización de los servicios facturados. En cuanto a la sanción, reitera lo señalado en la resolución del TEAR.

CUARTO.-Pues bien, así planteada la cuestión, el derecho a deducir en el IVA encuentra su fundamento en la existencia de cuotas soportadas cuando la adquisición de bienes o recepción de servicios destinados a operaciones también gravadas, justificándose tal mecánica en la característica neutralidad del impuesto. El art. 88 de la Ley 37/1992 nos ilustra sobre cómo la factura sirve formalmente al mecanismo de repercusión. El art. 97 por su lado considera a la factura el 'único' documento justificativo del derecho a la deducción, si bien, como es sabido, esta previsión legal se ha flexibilizado por la jurisprudencia comunitaria y la española. Es significativo que el art. 97 califique la presentación de la factura como 'requisito formal' de la deducción; el IVA soportado -el que da derecho a la deducción a favor del sujeto pasivo- obviamente ha de serlo con relación a entregas y servicios que se hayan recibido por el sujeto pasivo de forma efectiva.

La factura es el medio ordinario para acreditar el IVA soportado por el sujeto pasivo y que este pretenda deducirse en las autoliquidaciones. En tal sentido, el sujeto pasivo del IVA, al momento de la autoliquidación, no precisa apuntalar su declaración con otros documentos justificativos distintos a la factura. Lo que no significa que la Administración esté obligada a ajustar las liquidaciones a los datos consignados en las autoliquidaciones del sujeto pasivo, si bien -como razonan con carácter general para las declaraciones tributarias las SSTS de 18-6-2009 o 7-10-2010 - 'la Administración no puede eliminar sin más los datos declarados, debiendo realizar los actos de comprobación o investigación necesarios en aquellos casos en que no estime ciertas las declaraciones'.

Llegado el momento -decimos nosotros- de la comprobación o investigación de la realidad de las entregas o servicios documentados en las facturas del IVA, éstas no se pueden rechazar sin más oponiendo la Administración una simple negación o meras conjeturas. Antes bien, a ella incumbe aportar indicios suficientes y serios que expliquen razonablemente su duda o su negación; sólo entonces cabrá esperar del sujeto pasivo justificaciones adicionales a las facturas, en especial si se encuentra en disponibilidad y facilidad para aportar nuevos datos sobre la controversia y también porque la deducción de las cuotas del IVA se configura legalmente como un derecho subjetivo cuyos hechos constitutivos han de ser probados por quien los alega.

En el caso analizado, en el Informe de disconformidad se hace constar lo siguiente:

De acuerdo con lo expuesto parece evidente que GIRSONCOM S.L. ha participado en una trama de fraude de IVA intracomunitario, denomina fraude carrusel, solicitando unas cantidades a compensar de IVA, en los meses de noviembre a diciembre de 2004, a través de las entregas intracomunitarias de la mercancía por la que previamente, (en la primera venta de la misma efectuada en España) no se ha satisfecho el impuesto y ello en base a los siguientes indicios:

PRIMERO.- GIROSCOM, S.L., sin apenas estructura (un despacho, que es del Grupo Repol, un portátil y un empleado, que es el Administrador), a finales del mes de agosto de 2004 irrumpe en el sector de la informática y comienza a realizar desde el primer momento cuantiosas operaciones de compra de una mercancía (2.338.314'68€ desde Agosto hasta Diciembre de 2004).

SEGUNDO.- Ni CHOOSE & BUY S.L. ni SARCO INFORMÁTICA S.L. han aportado documento alguno que acredite el medio de transporte utilizado para que la mercancía comprada a sus proveedores y vendida a GIRSONCOM S.L. llegue a los almacenes de UPS de Madrid.

La mercancía comprada por GIRSONCOM S.L. en ningún momento ha estado en almacén alguno de Giroscom S.L. El representante autorizado del obligado tributario manifestó que su representado autorizaba a sus proveedores para el envío de la mercancía por medio de UPS al Centro Logístico.

Toda la mercancía vendida por GIROSCOM S.L. es enviada, según Cartas de porte, por medio de UPS desde los almacenes de éste en Madrid al centro logístico de Holanda.

Ni Giroscom S.L. ni ninguno de sus clientes han aportado documento alguno que acredite el medio de transporte utilizado para que la mercancía vendida por Giroscom S.L., situada en el Centro Logístico de Holanda, llegue a los almacenes de sus clientes o de los clientes de sus clientes.

No consta que Giroscom S.L. realizara en momento alguno un recuento físico de la mercancía comprada; solo se limitaba a autorizar al proveedor el envío de la mercancía desde los almacenes de UPS al centro logístico de Holanda y era el Centro Logístico de Holanda el que realizaba la inspección de la mercancía.

El obligado tributario se sirve por tanto de un centro logístico(...

TERCERO: Choose & Buy SL., principal proveedor de Giroscom SL, aparece como empresa investigada por posible implicación en tramas de fraude de IVA. Giroscom SL vende la mercancía a Advanced Technologie Comp. NV de Bélgica, a Nixtor IT de Holanda y a Carner Gechnologies LTD del Reino Unido, que según información recibida de sus respectivos países figuran como involucradas en fraude carrusel y que están siendo investigadas en sus respectivos países.

(...)

Y determina: Por todo ello, es lógico considerar que Giroscom, S.L. era conocedor de toda la trama, es decir, que la mercancía que teóricamente compraba no provenía de sus almacenes, puesto que llegaba a los almacenes de UPS, directamente desde el extranjero `para otras empresas, y desde allí se remitía nuevamente al extranjero.

La inspección concluye con el siguiente razonamiento:

A juicio de la inspección, y una vez analizado el método de compra de material informático, se observa que frente a toda lógica económica, para estas entidades, matemáticamente es más rentable incorporar intermediarios-pantalla en las compras y ventas intracomunitarias, que comprarlo o exportarlo directamente.

Y dado que esto es imposible, debemos concluir que esta rentabilidad proviene del I.V.A. no ingresado y este 'ahorro' de impuestos sí que explica la rentabilidad económica, rentabilidad -como se ha dicho- imposible, en el caso de cumplir con la norma fiscal.

En definitiva, es lo que sucede en este caso, que GIROSCOM S.L. no es un verdadero intermediario o bróker, sino un simple eslabón utilizado por los verdaderos artífices de la trama. Conviene traer a colación en este punto una vez más que la mercancía tiene normalmente como origen FACET TRADING y que a través de una serie de 'missing traders', sin haber pagado el IVA correspondiente, llega a CHOOSE¬BUY SL y por medio de GIROSCOM SL, se solicita y obtiene la devolución del IVA no satisfecho, al tener como destino de la mercancía las entidades extranjeras, una de ellas FACET TRADING

Así las cosas, no puede decirse que la Inspección Tributaria se haya limitado a negar meramente la autenticidad de las facturas, siendo obvio su esfuerzo de investigación; tampoco cabe decir que sus razones del rechazo a la deducción o compensación de las cuotas del IVA atienden a meras cábalas o conjeturas, en la medida que ha concretado algunos indicios que arrojan una sombra de duda sobre la realidad de determinadas entregas que se dicen recibidos y pagados por la parte recurrente, o al menos sobre los intervinientes en el negocio.

Así las cosas, la administración, a través de las pruebas y datos que ha obtenido, mediante los requerimientos realizados a terceros a y a la propia recurrente, concluye que la misma participaba en una trama de fraude carrusel,

Hay que recordar en este momento que la asunción de determinadas conclusiones a partir de indicios -como son los aportados por la Inspección Tributaria- está sometida a condiciones; así se viene diciendo que la prueba indiciaria requiere dos elementos: a) que los hechos básicos -indicios- estén completamente acreditados; b) que entre tales hechos básicos y aquel que se trata de acreditar exista un enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano o 'máximas de la experiencia', entendidas como elemento de racionalidad. La falta de racionalidad del engarce puede venir determinada tanto por la arbitrariedad o la falta de lógica o de coherencia en la inferencia -así ocurre cuando el hecho base excluye el hecho consecuencia que de él se hace derivar- como cuando no conduzcan naturalmente al hecho consecuencia por el carácter excesivamente abierto, débil o indeterminado de la inferencia, lo que equivale a rechazar la conclusión cuando la deducción sea tan inconcluyente que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada.

Pues bien, en el caso analizado, procede determinar si en el presente caso existe fraude carrusel o en cadena, o en el que se lleva a cabo mediante las llamadas 'empresas truchas' y 'empresas pantallas'. En estos casos, es jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que el empresario que, sin participar directamente en el artificio, está inmerso en él tiene derecho a la deducción de las cuotas repercutidas salvo que supiera o hubiera podido saber que formaba parte del mismo. De modo que si el sujeto pasivo sabía o debía haber sabido que, mediante su adquisición, participaba en una operación que constituía un eslabón de un fraude en el impuesto sobre el valor añadido pierde el derecho a deducir, y ello aun cuando la operación de que se tratase cumpliera con los criterios objetivos en los que se basan los conceptos de entregas de bienes efectuadas por un sujeto pasivo que actúa como tal y de actividad económica. En estas circunstancias, el sujeto pasivo tiene la obligación de adoptar toda medida razonable a su alcance para cerciorarse de que sus operaciones no están implicadas en el fraude. La tarea de si es así y de determinar, mediante datos objetivos, si sabía o podía haber sabido que formaba parte de una fraude de esta naturaleza corresponde -también lo ha dicho el Tribunal de Justicia- a los órganos jurisdiccionales nacionales [véanse las sentencia de 6 de julio de 2006, Kittel y Recolta Recycling(asuntos acumulados Convenio colectivo de Comercio de materiales eléctricos, joyería, deportes, juguetería, muebles, informática y metal. LAS PALMAS/04 y Convenio Colectivo de Empresa de RECAUDACION EJECUTIVA DE LAS PALMAS-ERELPA/04 , apartados 56 y 59, respectivamente) y 6 de diciembre de 2012, Bonik( C-285/11 , apartados 37, 39 y 40); también la sentencia de 27 de septiembre de 2007, Teleos y otros( C-409/04 , apartado 66), sobre la necesidad de que el sujeto pasivo adopte las medidas razonables a su alcance para que su participación en un fraude quede excluida].

Así las cosas, la mercantil recurrente, en su demanda, trata de rebatir los claros indicios expuestos por la administración en la liquidación y en el informe de disconformidad, pero sus argumentaciones carecen del suficiente fuste para poder ser tenidas en cuenta. En efecto, la administración no se basa tan solo en la existencia de una organización mínima de medios, en la falta de justificación del transporte de la mercancía de los proveedores a la entidad recurrente, en que su proveedor único es una empresa implicada en tramas de fraude y en que los clientes se encuentran incursos en procedimientos relacionados con las tramas de fraude en el IVA, sino que, a la luz de la documentación objetiva obtenida del obligado tributario y del requerimiento realizado a terceros, que consta en autos, se llega a la conclusión de la existencia del llamado fraude carrusel. Cuando se trata de probar la irrealidad de un gasto o de una deducción, es evidente que la prueba de los hechos no resulta fácil. Quien, teóricamente, realiza determinados actos encaminados a simular unos hechos con determinada repercusión tributaria favorable para quien los ejecuta, es obvio que lo hará de la manera que resulte más difícil y complejo reconstruirlos. Por ello, ante la ausencia de prueba directa, la Administración puede acudir a otros sistemas de fijación de los hechos, como son las presunciones, y en este caso dichas presunciones se encuentran claramente detalladas y contrastadas con el material probatorio obrante en el expediente. Téngase en cuenta que en estos casos, es jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que el empresario que, sin participar directamente en el artificio, está inmerso en él tiene derecho a la deducción de las cuotas repercutidas salvo que supiera o hubiera podido saber que formaba parte del mismo. De modo que si el sujeto pasivo sabía o debía haber sabido que, mediante su adquisición, participaba en una operación que constituía un eslabón de un fraude en el impuesto sobre el valor añadido pierde el derecho a deducir, y ello aun cuando la operación de que se tratase cumpliera con los criterios objetivos en los que se basan los conceptos de entregas de bienes efectuadas por un sujeto pasivo que actúa como tal y de actividad económica.

En estas circunstancias, el sujeto pasivo tiene la obligación de adoptar toda medida razonable a su alcance para cerciorarse de que sus operaciones no están implicadas en el fraude. La tarea de si es así y de determinar, mediante datos objetivos, si sabía o podía haber sabido que formaba parte de una fraude de esta naturaleza corresponde -también lo ha dicho el Tribunal de Justicia- a los órganos jurisdiccionales nacionales [véanse las sentencia de 6 de julio de 2006, Kittel y Recolta Recycling (asuntos acumulados Convenio colectivo de Comercio de materiales eléctricos, joyería, deportes, juguetería, muebles, informática y metal. LAS PALMAS/04 y Convenio Colectivo de Empresa de RECAUDACION EJECUTIVA DE LAS PALMAS-ERELPA/04 , apartados 56 y 59, respectivamente) y 6 de diciembre de 2012, Bonik( C-285/11 , apartados 37, 39 y 40); también la sentencia de 27 de septiembre de 2007, Teleos y otros ( C-409/04 , apartado 66), sobre la necesidad de que el sujeto pasivo adopte las medidas razonables a su alcance para que su participación en un fraude quede excluida.

Lo expuesto determina la desestimación de los argumentos expuestos en la demanda con referencia a la liquidación, y dado que respecto del acuerdo sancionador la parte no esgrime ningún motivo concreto de impugnación, más allá de la consideración de no ser ajustada a derecho la liquidación, todo ello conduce la íntegra desestimación del recurso, por considerar que la resolución recurrida es ajustada a derecho.

QUINTO.-La desestimación del recurso contencioso-administrativo determina, en aplicación del artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (redacción dada por Ley 37/2011), la imposición de las costas procesales a la parte recurrente. La Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el art. 139.3 de dicho texto legal ,señala las costas en 1.500 euros en concepto de honorarios de Letrado y 334,38 euros por los derechos de Procurador.

Fallo

1.- QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOSel recurso contencioso-adminis¬trativo interpuesto por la representación procesal de la mercantil GIROSCOM S.L. contra la Resolución de 21 de diciembre de 2011, dictada por el TEAR (Tribunal Económico-Administrativo Regional) por las que se desestima la reclamación 12/01256/2010 y acumulada 12/02202/2010 sobre impugnación de la liquidación practicada por la Administración de la AEAT por el concepto tributario IVA primer a cuarto trimestre 2007, así como la sanción correspondiente.

2.- Se imponen las costas a la parte actora

Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno.

A su tiempo, y con certificación literal de la presente sentencia, devuélvase el expediente administrativo al órgano de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente designado para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que certifico como Letrada de la Administración de Justicia de la misma. Valencia, en la fecha arriba indicada.