Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 165/2021, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Palma de Mallorca, Sección 3, Rec 83/2019 de 14 de Mayo de 2021

Encabezamiento

JDO. CONTENCIOSO/ADMTVO. N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00165/2021

-

Modelo: N11600

CALLE JOAN LLUIS ESTELRICH, Nº. 10.- 07003.- PALMA.-

Teléfono:971.72.93.76 Fax:971.71.37.87

Correo electrónico:

Equipo/usuario: 4

N.I.G:07040 45 3 2019 0000162

Procedimiento:PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000083 /2019PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000037 /2019

Sobre:OTROS

De D/Dª : RIVERAL DEL NORTE SL

Abogado:PABLO MARTIN PERE

Procurador D./Dª : XIM AGUILO DE CACERES PLANAS

Contra D./DªAJUNTAMENT DE PALMA, TRHEE LIONS ENTERTAINMENT SL TRHEE LIONS ENTERTAINMENT SL

Abogado:LETRADO AYUNTAMIENTO, BARTOLOME BORRAS SBERT

Procurador D./Dª, LLUISA ADROVER THOMAS

SENTENCIA Nº 165/21

En Palma, a 14 de mayo de 2021

Vistos por mí, Dña. Sonia Martín Pastor, Jueza de Adscripción Territorial, en funciones de refuerzo del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 3 de Palma, los presentes autos del Procedimiento Ordinario número 83/2019, incoados en virtud del recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Xim Aguiló De Cáceres Planas, en nombre y representación de RIVERAL DEL NORTE SL, contra la desestimación por silencio administrativo de revisión de oficio de nulidad de licencia de fecha 1 de septiembre de 2016, siendo partes demandadas el Ayuntamiento de Palma, represando por el Sr. Letrado Asesor, y la entidad TRHEE LIONS ENTERTAINTMENT SL, representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Luísa Adrover Thomas, en virtud de las facultades que me han sido conferidas por la Constitución y la leyes, en nombre del Rey, dicta la siguiente Sentencia;

Antecedentes

PRIMERO. -Por la representación procesal de la recurrente se interpuso recurso contencioso administrativo, que inicialmente se tramitó como Procedimiento Abreviado nº 37/2019.

Transformado en Procedimiento Ordinario de conformidad con las prescripciones previstas en la LJCA, fue admitido a trámite por Decreto de admisión, e incorporado el expediente administrativo, se formuló demanda en la que, tras alegar los hechos y fundamentos jurídicos que se estimaron pertinentes, suplicó que se dictase Sentencia en la que se condene al Ayuntamiento de Palma a tramitar la revisión de oficio resolviéndola y llevando a cabo los actos necesarios para que declare la licencia de actividad café concierto CLASE B CON MÚSICA otorgada al local THREE LIONS en el expediente CO 2012/367, nula de pleno derecho y, por consiguiente, sin efecto alguno desde la fecha en que fue otorgada, con imposición de costas a la Administración.

SEGUNDO. -Admitida a trámite la demanda se dio traslado a la Administración demandada que formuló contestación en la que, tras alegar los hechos y fundamentos jurídicos que estimó pertinentes, terminó solicitando el dictado de Sentencia desestimatoria de conformidad con las alegaciones de que constan en autos.

Así mismo, la Administración llevó a cabo los emplazamientos oportunos, personándose en el procedimiento como parte interesada TRHEE LIONS ENTERTAINTMENT SL, la cual formuló alegaciones previas, que tras la tramitación oportuna, fueros desestimadas por Auto de fecha 18 de diciembre de 2019.

La codemandada formuló demandada en base a los hechos y fundamentos de derecho que consta en los autos.

TERCERO. -En el trámite de prueba se admitió la documental y, no siendo necesaria la celebración de vista, se dio traslado a las partes para formular conclusiones escritas, en los términos que obran en autos, quedando visto el procedimiento para Sentencia.

CUARTO. -La cuantía del procedimiento se estima en indeterminada.

QUINTO. -En este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Solicita la recurrente en el suplico de su demanda;

-Condene al Ayuntamiento de Palma a tramitar la revisión de oficio resolviéndola y llevando a cabo los actos necesarios para que declare la licencia de actividad café concierto CLASE B CON MÚSICA otorgada al local THREE LIONS en el expediente CO 2012/367, nula de pleno derecho y, por consiguiente, sin efecto alguno desde la fecha en que fue otorgada.

-Que, igualmente, se condene al Ayuntamiento de Palma a estar y pasar con el total de las declaraciones que son objeto de pretensión, todo ello con expresa imposición de costas a la Administración demandada y cualquier otra oposición que se formulara contra la presente demanda.

Alega la recurrente en síntesis que, ella regenta el local SHAMROCK con licencia para la actividad de café concierto (actividad CLASE B CON MÚSICA) debidamente legalizada en el expediente 2011/170. Que en el año 2012, en el expediente CO 2012/367 del Ayuntamiento de Palma, otorgó licencia para la actividad de café concierto (actividad clase B con música) al local THREE LIONS, sito en Avenida Gabriel Roca Alomar, 3, de Palma, que dicha licencia incumple los requisitos esenciales establecidos en la normativa aplicable, fundamentalmente los atinentes a las distancias mínimas entre establecimientos con actividad café concierto (B. CON MÚSICA), que figuran descritos en el artículo 16 de la Ordenanza municipal reguladora de los horarios de apertura al público, de condiciones de los locales, de emplazamiento y de instalación de los establecimientos de las ofertas de entretenimiento y restauración, de concurrencia pública, (OREHO en adelante).

En fecha 9 de noviembre de 2012 y 15 de abril de 2013, se emitieron informes por parte de los servicios técnicos del Consistorio, en los que se manifestaba la adecuación a derecho de la licencia otorgada al local THREE LIONS en el marco del expediente CO 2012/367, no estando de acuerdo la recurrente.

En fechas 14 de mayo de 2013, 25 de noviembre de 2013, 10 de diciembre de 2013, 13 de diciembre de 2013 y 26 de febrero de 2014, fueron presentados diversos escritos de alegaciones manifestando su disconformidad con el contenido del informe municipal y con reiteración de que la licencia fuera revocada, sin que ninguno de los mismos obtuviera respuesta por parte del Ayuntamiento de Palma.

En fecha 1 de septiembre de 2016 se presentó escrito en nombre de la entidad demandante solicitando al Ayuntamiento que procediera a realizar la correspondiente revisión de oficio con el objeto de declarar nula de pleno derecho la licencia otorgada al local THREE LIONS.

En fecha 8 de marzo de 2017, el Ayuntamiento emitió un documento en el que ponía de manifiesto que 'no podía examinar' la petición formulada de revisión de oficio, por estar en tramitación el Procedimiento Ordinario 52/2016 ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 2 de Palma. Tal respuesta a la petición de la entidad demandante es un auténtico despropósito tras las múltiples reclamaciones efectuadas durante estos años por varios motivos .El primero de ellos es que las leyes de procedimiento administrativo obligan a las Administraciones Públicas a resolver siempre en todos los procedimientos, sea cual sea el modo de iniciación de éstos y sin perjuicio de que se hayan iniciado acciones jurisdiccionales sobre el asunto en cuestión, aun cuando estas se han iniciado, precisamente, motivadas por la inactividad de la propia Administración local. El segundo motivo es que la entidad ahora demandante solicitó el desistimiento de las acciones jurisdiccionales en el procedimiento referenciado, meses antes de que se formulara la solicitud de revisión de oficio en septiembre de 2016.

En mayo de 2017 se interpuso recurso contencioso administrativo contra la inactividad producida ante el escrito de solicitud de revisión de oficio de 1 de septiembre de 2016, el cual dio lugar al Procedimiento Abreviado 137/2017 que se tramitó ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Palma, habiéndose dictado en fecha 5 de noviembre de 2018 sentencia por la que se inadmite el recurso por entender que no nos encontramos ante un supuesto de inactividad de la Administración.

SEGUNDO.-Por su parte la Administración demandada alega, en primer lugar como causas de inadmisión del recurso;

- INADMISIBILIDAD DEL ARTICULO 69 c), al tratarse de una actuación no susceptible de impugnación por la vía del artículo 29.1 de la L.J.

La 'inactividad' de la administración frente a los escritos de la entidad RIVERAL DEL NORTE, S.L. no es tal. Se trata de escritos de petición de información, de queja o de denuncia, que requerían de la emisión de informes, de la incoación de diligencias preliminares o de expedientes sancionadores; es decir, de actos de aplicación, por lo que no cabe incardinar un recurso por inactividad frente a la pretendida falta de respuesta.

- CADUCIDAD DE LA ACCIÓN PARA INTERPONER UN RECURSO POR INACTIVIDAD, LO QUE SUPONE LA CAUSA DE INADMISIBILIDAD PREVISTA EN EL ARTÍCULO 69 e) de la L.J. El plazo para interponer un recurso contra la inactividad es de dos meses, que debe computarse desde el día siguiente del vencimiento del plazo de tres meses que la Administración tiene para resolver una petición del interesado.

- EXCEPCIÓN DE COSA JUZGADA, LO QUE CONSTITUYE CAUSA DE INADMIAP Ourense, de 30/11/-0001/18, antes P.A nº.- 137/2.017, ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº.2, que finaliza por sentencia 391/18 de 5 de noviembre de 2.018, que inadmite el recurso.

- Inadmisibilidad del recurso por desviación procesal, ex artículo 69.c) de la L.J. al solicita en su escrito de revisión de oficio 'se acuerde la revisión de oficio de la licencia, por estar incursa en nulidad de pleno derecho, otorgada en el expediente municipal CO 2012/367 (....) y con carácter subsidiario, se acuerde iniciar el oportuno expediente de declaración de lesividad a tenor de los previsto en los artículos 63 y 103 de la Ley 30/1992'. Y por el contrario, en el presente recurso el suplico de la demanda tiene por objeto uno distinto.

De no admitirse las causas de inadminisión, en cuanto al fondo debe desestimarse el recurso, por cuanto existen en el expediente administrativo la existencia de informes técnicos, que determinan el cumplimiento de los requisitos.

Consta en el expediente administrativo la razón por la que no procede la anulación de la licencia CO 2.012/367. En aquel informe, que tendremos por reproducido, se incide que ya consta en el propio expediente otro informe en relación a la solicitud de revisión de licencia por parte del Servicio de Actividades, señalando que cumple la legalidad. Asimismo, el informe incide sobre la medición de la distancia entre locales conforme al art 37 de la Ordenanza, y por otra parte interpreta lo que entendemos por puerta de acceso. La entidad hoy recurrente solicita la revocación de la licencia en fecha 12 de abril de 2.016, y conoce perfectamente que la cuestión ha sido denegada ante la Administración de Justicia con anterioridad. Es por lo expuesto que solicita una sentencia desestimatoria con imposición de las costas procesales.

Por su parte, la entidad codemandada, alega en síntesis en su contestación a la demanda, que el Ayuntamiento ha ido dando respuesta a los motivos de impugnación de la recurrente, como consta en el expediente administrativo, folios 122,123,155 a 172, 184, sin que pueda obligarse a la Administración a iniciar un procedimiento de revisión de oficio. No concurren causas para la iniciación del procedimiento de oficio. Resulta, además, que la parte actora, al no solicitar en sede judicial la nulidad de oficio de la licencia y únicamente que se obligue a revisar la negativa del Ayuntamiento de Palma a iniciarlo, interesando se condene a su inicio, en realidad está buscando que el Tribunal al que me dirijo se pronuncie acerca de los motivos de nulidad que, a su decir, parecen acontecer en el otorgamiento de la licencia municipal, cuando en realidad la respuesta del Tribunal debe ceñirse a si el acto presunto del Ayuntamiento de Palma se ajusta a lo preceptuado en el art. 110 de la Ley 39/2015 que dice: 'Las facultades de revisión establecidas en este Capítulo, no podrán ser ejercidas cuando por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias, su ejercicio resulte contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes.' Es por ello que solicita una sentencia desestimatoria con imposición de las costas procesales.

TERCERO.- Causas de inadmisión.En primer lugar, se van a proceder a resolver las causas de inadmisión planteadas, puesto que la estimación de una de ellas determinaría que no se entraría a resolver el resto de cuestiones.

En cuanto a la solicitud de inadmisión del recurso, al tratarse de una actuación no susceptible de impugnación por la vía del artículo 29.1 de la L.J, hemos de decir que según se deduce del cuerpo de la demanda, y aunque en algunas ocasiones se pueda inducir a error, lo que se está solicitando no es una impugnación de la inactividad de la administración, sino que se impugna una desestimación por silencio administrativo, por tanto, no se impugna inactividad de la Administración por no haber realizado ésta una prestación a la que venía obligada por disposición general, acto, contrato o convenio administrativo, sino que se impugna un acto presunto, es decir, la desestimación por silencio administrativo de una petición realizada por el interesado, a la que la Administración no ha dado cumplida respuesta en el plazo señalado.

Por tanto, se desestima la petición de inadmisión del recurso, y consecuentemente la segunda causa de inadmisión solicitada relativa a la caducidad de la acción por interposición del recurso contra la inactividad de la Administración, al no tratarse como hemos dicho, de un recurso por inactividad.

En cuanto a la inadmisión del recurso por existencia de cosa juzgada, fue resuelta como alegación previa, a instancia de la codemandada, por Auto que la desestimó, pero al constar en el escrito de contestación a la demanda del Ayuntamiento, procede resolver la misma en Sentencia, de conformidad con el art. 58 de la LJCA.

Así, la STS de 7 de abril de 2008 (recurso 4615/2008) establece en relación a la cosa juzgada que, ' El principio o eficacia de cosa juzgada material -que es a la que se refiere el recurso de casación interpuesto-, se produce, según la jurisprudencia de esta Sala, cuando la cuestión o asunto suscitado en un proceso ha sido definitivamente enjuiciado y resuelto en otro anterior por la resolución judicial en él recaída. Tal manifestación de la cosa juzgada, que consagra el artículo 222 de la LEC/2000 , atiende de manera especial a la seguridad jurídica, evitando que la discusión jurídica se prolongue indefinidamente mediante la iniciación de nuevos procesos sobre lo que ha sido ya definido o determinado por la Jurisdicción, y, al mismo tiempo, que se produzcan resoluciones o sentencias contradictorias.

La cosa juzgada material produce una doble vinculación: de una parte, negativa o excluyente, obligando al órgano judicial a declarar inadmisible el proceso cuando advierte que el objeto de éste coincide o es jurídicamente idéntico a lo resuelto en sentencia firme en un proceso anterior; y, de otra, positiva o prejudicial, por la que, si el segundo proceso es sólo parcialmente idéntico a lo decidido en el primero, la decisión de aquél no podrá, sin embargo, contradecir lo definitivamente resuelto en éste. Dicho en otros términos, el órgano judicial del proceso posterior, en el caso de que formen parte de su 'thema decidendi' cuestiones ya decididas en sentencia firme anterior deberá atenerse al contenido de dicha sentencia, sin contradecir lo dispuesto en ella, sino tomándola como punto de partida.

En su vertiente negativa, la excepción de cosa juzgada tiene su expresa consagración en el artículo 69.d) LJCA, dando lugar a la declaración de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo. Y, en una jurisprudencia que por reiterada excusa la cita concreta de los pronunciamientos de esta Sala que la conforman, se ha configurado dicha causa de inadmisión en torno a la comprobación de la identidad de las pretensiones: de la que fue objeto del proceso decidido por sentencia firme y de la que lo es del nuevo proceso en que se hace valer la causa de inadmisión. Así han de contrastarse los tres elementos: a) identidad subjetiva de las partes y de la calidad en que actúan; b) causa de pedir, causa petendi, o fundamento de la pretensión; y c) petitum o conclusión a la que se llega según los hechos alegados y su encuadramiento en el supuesto abstracto de la norma jurídica invocada. Ello, sin perjuicio de las peculiaridades que en el proceso contencioso-administrativo derivan del objeto de la pretensión y que hace que sea un específico elemento identificador de la cosa juzgada el acto administrativo (la actuación de la Administración) o la disposición objeto de las pretensiones impugnatorias. O, dicho en otros términos, si en el posterior proceso la res de qua agitur es un acto (actuación) o una disposición diferente del que se enjuició en la resolución firme anterior, ya no puede darse el efecto negativo o excluyente de la cosa juzgada, salvo que el acto (actuación) o la disposición objeto del segundo proceso sean meras repeticiones del que se juzgó en el primero.

Así esta Sala ha señalado: «la cosa juzgada tiene matices muy específicos en el proceso Contencioso-Administrativo, donde basta que el acto impugnado sea histórica y formalmente distinto que el revisado en el proceso anterior para que deba desecharse la existencia de la cosa juzgada, pues en el segundo proceso se trata de revisar la legalidad o ilegalidad de un acto administrativo nunca examinado antes, sin perjuicio de que entrando en el fondo del asunto, es decir, ya no por razones de cosa juzgada, se haya de llegar a la misma solución antecedente» ( STS de 10 nov. 1982 ; cfr., asimismo, SSTS de 28 ene. 1985 , 30 oct. 1985 y 23 mar. 1987 , 15 de marzo de 1999 , 5 de febrero y 17 de diciembre de 2001 y 23 de septiembre de 2002 , entre otras).

Y además, claro está, la apreciación de la excepción de cosa exige que se trate no sólo del mismo acto, disposición o actuación material sino también de la misma pretensión u otra sustancialmente idéntica a la que fue objeto del proceso anterior ( STS, Sala 4.ª, de 22 mayo. 1980 ). Si en el proceso posterior sobre el mismo acto, disposición o actuación cambian la causa petendi o el petitum de la pretensión examinada y decidida en la resolución judicial firme anterior tampoco operará en su función negativa la cosa juzgada.

El efecto prejudicial positivo dependerá de la conexión entre el acto, disposición o actuación juzgados y el acto, disposición o actuación respecto de los que se invoca dicho efecto en el proceso ulterior.

Los criterios expuestos constituyen un cuerpo consolidado de doctrina jurisprudencial, como reflejan, entre otras muchas, las Sentencias de 5 de octubre de 1998 , 23 de septiembre de 2002 , 1 de marzo de 2004 y 27 de abril de 2006 , entre otras.

Teniendo en cuenta la citada jurisprudencia se debe concluir que existe causa de inadmisión por cosa juzgada y ello por lo siguiente; el acto administrativo impugnado es la desestimación por silencio administrativo de la petición de revisión de oficio de la licencia CO 2012/367 por considerar que la misma es nula de pleno de derecho, y lo que pretende la recurrente en este procedimiento es que se obligue a la administración a que resuelva la petición de revisión de oficio y además que se la indique como debe resolverlo, con declaración de nulidad de la licencia otorgada.

Según consta en el expediente administrativo (folio 204 y ss) en el Procedimiento Ordinario 58/2014, se enjuicia la inactividad de la Administración y la denegación por silencio administrativo, de las solicitudes de anulación de licencia y paralización de actividad en el expediente CO 2012/367, que termina por Sentencia de fecha 4 de febrero de 2016, en la que se desestima el recurso por entender que no ha existido una inactividad por parte de la Administración, señala la Sentencia expresamente que ' El recurrente alega inactividad de la Administración, cuando, como hemos indicado, no se dan los requisitos para ser apreciada; pide en su escrito de conclusiones que se compela a la Administración a resolver, pero al mismo tiempo y de manera contradictoria, viene a entender que se le han denegado sus pretensiones por silencio negativo, pese a lo cual no se pide la anulación del acto presunto de denegación de la solicitud de anulación de licencia y paralización de licencia de actividad. A mayor consideración consta en autos (folios 122 y ss) que el Ayuntamiento revisó el establecimiento cuya licencia se discute y emitió un informe al respecto, cuyo contenido fue puesto en conocimiento del hoy recurrente, y que a esta actividad le han seguido otras de control del local (folios 142 y ss), por lo que difícilmente puede sostenerse una actividad pasiva del Consistorio. En consecuencia, se desestima la demanda.'

Con posterioridad a dicha resolución, (folios 263-265) el recurrente, y reiterando lo mismo que en el procedimiento contencioso administrativo, vuelve a instar en fecha 1 de septiembre de 2016 una revisión de oficio de la licencia para que se declare nula por falta de requisitos legales.

La Administración, según manifiesta el propio recurrente, en fecha 8 de marzo de 2017, le contesta a la petición de revisión de oficio, manifestando que no se podía examinar porque estaba en tramitación un nuevo Procedimiento Ordinario 180/18, en el que se vuelve a solicitar por el recurrente inactividad de la Administración y declaración de nulidad de la licencia, que es resuelta por Sentencia de fecha 5 de noviembre de 2018, por la que se inadmite el recurso.

Es decir, que se cumplen con los requisitos de la cosa juzgada, identidad de sujetos, de causa de pedir y de petitum,la cuestión ya quedó definitivamente resulta, manifestándose que no ha existido una inactividad por parte de la Administración ni se ha desestimado ninguna petición por silencio administrativo. Existe un expediente administrativo de unos 400 folios en el que se ha resuelto todas las peticiones del recurrente en relación a la ilegalidad de la licencia, resolviendo la Administración que la licencia es ajustada a Derecho, sin que por parte del recurrente se haya recurrido los Decretos por los que se concede la licencia y se desestiman sus pretensiones.

Tanto en el procedimiento 180/18 como en el presente, lo que hace el recurrente es enmascarar recursos de inactividad o desestimación por silencio basándose en supuestos actos nuevo o aislados del expediente, cuando, como ya se dijo en la Sentencia de febrero de 2016, no ha existido ni inactividad ni silencio por parte de la Administración.

El recurrente no puede pretender que se prolongue indefinidamente mediante la iniciación de nuevos procesos sobre lo que ha sido ya definido o determinado en un proceso anterior, que no ha habido inactividad por parte de la Administración

Por lo expuesto se estima la causa de inadmisión de cosa juzgada.

CUARTO. -Se imponen las costas procesales a la parte recurrente de conformidad con el art. 139 de la LCJA, en cuantía que no exceda de 1.000 euros, por todos los conceptos.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

SE INADMITEel recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Xim Aguiló De Cáceres Planas, en nombre y representación de RIVERAL DEL NORTE SL, contra el Ayuntamiento de Palma, representado por el Sr. Letrado Asesor, y contra la entidad TRHEE LIONS ENTERTAINTMENT SL, representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Luísa Adrover Thomas contra la desestimación por silencio de la revisión de oficio formulada el 1 de septiembre de 2016, al concurrir COSA JUZGADA,con expresa imposición de las costas procesales a la parte recurrente en cuantía que no exceda de 1.000 euros por todos los conceptos.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndolas saber que contra la misma cabe recurso de apelación en un solo efecto que deberá interponerse por escrito ante este mismo Juzgado dentro del plazo de quince días siguientes a su notificación y del que conocerá, en su caso, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.