Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 165/2021, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Pamplona/Iruña, Sección 3, Rec 12/2021 de 19 de Mayo de 2021

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000165/2021

En Pamplona/Iruña, a 19 de mayo del 2021 .

El Ilmo. Sr. D. ISRAEL PÉREZ SOTO, Magistrado del Jdo. Contencioso-Administrativo Nº 3 de Pamplona/Iruña y su Partido, ha visto los autos de Procedimiento Abreviado nº 0000012/2021, promovido por D. Octavio representado y defendido por el letrado D. JUAN BAUTISTA LARRAYOZ PEREZ, contra la DELEGACION DEL GOBIERNO EN NAVARRA representado y defendido por el ABOGADO DEL ESTADO.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 08 de enero de 2021 se interpuso por el Letrado de los Tribunales Sr. Juan-Bautista Larrayoz Pérez, en nombre y representación de Doña Octavio, demanda de recurso contencioso administrativo contra la desestimación presunta del Recurso de Alzada interpuesto contra la Resolución dictada el 19 de mayo de 2020 por la que la Sra. Jefa de la Oficina de Extranjería de Pamplona en el expediente nº NUM000 resuelve desestimar la solicitud presenta y denegar la tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la Unión Europea a la recurrente. Y frente la Resolución del Delegado de Gobierno de 26 de febrero del 2021 desestimatoria del recurso de alzada interpuesto. Y solicitando se declare no ajustada a derecho la denegación y en consecuencia la anule condenando a la Administración demandada a conceder la tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la UE solicitada.

SEGUNDO.-La demanda se admitió a trámite, dándose traslado a la parte demandada, acordándose recabar el expediente administrativo y emplazando a las partes para la celebración de juicio oral en el día 13 de mayo del 2021.

TERCERO.-En el día indicado se celebró la vista oral, en la que la parte demandante ratificó su demanda y la demandada contestó oponiéndose e interesando su desestimación. A continuación, las partes propusieron prueba documental y tras los trámites legales quedó el pleito visto para su resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-En el presente procedimiento es objeto de recurso la desestimación presunta del Recurso de Alzada interpuesto contra la Resolución dictada el 19 de mayo de 2020 por la que la Sra. Jefa de la Oficina de Extranjería de Pamplona en el expediente nº NUM000 resuelve desestimar la solicitud presenta y denegar la tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la Unión Europea a la recurrente. Y frente la Resolución del Delegado de Gobierno de 26 de febrero del 2021 desestimatoria del recurso de alzada interpuesto.

La demandante de nacionalidad de Argelia solicitó ante la Oficina de Extranjería de Pamplona por instancia de 5 de febrero de 2020 la tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la Unión. Y solicitud que fue desestimada. Señala que percibe una pensión de jubilación de 99 euros de su país de origen. Y que convive en Sarriguren con su hija, yerno y nietos en España y que son los que sufragan sus necesidades. Y señala que es ascendiente directo a cargo de ciudadano comunitario y dependiendo de su hija y su yerno español y que cumple los requisitos legales y jurisprudenciales, que señala en su demanda, para la estimación de la demanda.

La Administración demandada se opuso a la demanda en la forma que es de ver en autos y en la grabación del Juicio al que me remito por economía procesal y para evitar innecesarias reiteraciones.

SEGUNDO.-El Real Decreto 240/07 regula la entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo. Esta norma resulta igualmente aplicable a los familiares de cualquier ciudadano de la Unión Europea, según determina su artículo 2, sea cual sea la nacionalidad de los mismos, en concreto, y según la norma, 'cuando le acompañen o se reúnan con él', enumerando expresamente, entre otros posibles familiares, a los ascendientes directos que vivan a su cargo.

En la interpretación brindada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2010, el ámbito de aplicación del RD 240/07 afecta no sólo a ciudadanos de terceros países de la Unión Europea, sino también a los familiares de cualquier ciudadano de la Unión Europea (por tanto, también a los familiares de un español) sea cual sea la nacionalidad de los mismos.

El artículo 8 del RD 240/07 regula el permiso de residencia de más de tres meses de los familiares extracomunitarios de un ciudadano de la Unión, determinando que 'los miembros de la familia de un ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de un Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo especificados en el artículo 2 del presente real decreto, que no ostenten la nacionalidad de uno de dichos Estados, cuando le acompañen o se reúnan con él, podrán residir en España por un período superior a tres meses, estando sujetos a la obligación de solicitar y obtener una 'tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión''. Para ello la norma exige diversos requisitos, y particularmente entre los mismos la presentación de 'documentación acreditativa, en los supuestos en los que así se exija en el artículo 2 del presente real decreto, de que el solicitante de la tarjeta vive a cargo del ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo del que es familiar'.

Por otro lado, el artículo 7 del RD 240/07 regula los requisitos de que precisa un ciudadano de otro Estado de la Unión Europea para residir en España. Y determina en su apartado segundo que 'el derecho de residencia establecido en el apartado 1 se ampliará a los miembros de la familia que no sean nacionales de un Estado miembro cuando acompañen al ciudadano de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo o se reúnan con él en el Estado español, siempre que dicho ciudadano cumpla las condiciones contempladas en las letras a), b) o c) de dicho apartado 1', condiciones entre las que se estipula ser trabajador por cuenta ajena o por cuenta propia en España; disponer, para sí y los miembros de su familia, de recursos suficientes para no convertirse en una carga para la asistencia social en España; estar matriculado en un centro público o privado, reconocido o financiado por la administración educativa competente con arreglo a la legislación aplicable, con la finalidad principal de cursar estudios, inclusive de formación profesional; contar con un seguro de enfermedad que cubre todos los riesgos en España; y garantizar a la autoridad nacional competente, mediante una declaración o por cualquier otro medio equivalente de su elección, que posee recursos suficientes para sí y los miembros de su familia para no convertirse en una carga para la asistencia social del Estado español durante su período de residencia.

El RD 240/07 constituye la transposición en España de la Directiva comunitaria 2004/38, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros. En la interpretación de dicha Directiva la jurisprudencia del TJUE es muy clara a la hora de explicar que el derecho de residencia del familiar extracomunitario de un ciudadano de la Unión que regula dicha Directiva no es un derecho autónomo, sino derivado del derecho de libre circulación por el territorio de la Unión que ostenta el ciudadano comunitario. Señala el TJUE que 'dicha Directiva no otorga ningún derecho autónomo a los miembros de la familia de un ciudadano de la Unión que sean nacionales de un tercer Estado. Por lo tanto, los eventuales derechos que confiera a esos nacionales esta misma Directiva son derechos derivados de aquellos de los que disfruta el ciudadano de la Unión de que se trate por el hecho de ejercer su libertad de circulación (véase, en este sentido, la sentencia de 18 de diciembre de 2014, McCarthy y otros, C-202/13 , EU:C:2014:2450 , apartado 34 y jurisprudencia citada)'(STJUE de 14 de noviembre de 2017).

Es decir, que en teoría el permiso de residencia del familiar extracomunitario es derivado del derecho a circular por la Unión Europea del comunitario. Pese a ello la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2017 ha determinado que 'el art. 7 del RD 240/07 es aplicable a la reagrupación de familiares no comunitarios de ciudadanos españoles'. Es decir, el TS ha afirmado la aplicación, para la concesión del permiso de residencia del familiar extracomunitario, de las exigencias que fija el artículo 7 del RD 240/07 (que son las fijadas para que un ciudadano de otro país de la Unión Europea resida válidamente en España) también al caso en el que el comunitario sea un ciudadano español aun cuando éste, como residente en España, no haya ejercitado ningún derecho de libre circulación por el territorio de la Unión (del que, según la Directiva y el TJUE, deriva el permiso a favor de su familiar comunitario). Afirma expresamente la citada sentencia que'a partir de la sentencia de 6 de junio de 2010 , dados los términos en los que ha quedado redactado el art. 2 (y anulada la Adicional Vigésima del Reglamento de Extranjería ), el Real Decreto 240/07 -con independencia y al margen de la Directiva-, en cuanto disposición de Derecho interno, es también aplicable a la reagrupación de familiares extranjeros (cualquiera que sea su nacionalidad) de españoles, hayan -o no- hecho uso de su derecho a la libre circulación y residencia por el Espacio Común Europeo, y, concretamente, su art. 7'. Para ello el TS toma en consideración que el legislador español, al dictar el RD 240/07 , 'al propio tiempo y aprovechando el instrumento normativo por el que se trasponía la Directiva comunitaria, determinó el régimen de reagrupación de los familiares extranjeros del español (que le acompañen o se reúnan con él), a través de la Disposición Adicional Vigésima que introdujo en el Reglamento de Extranjería de 2004 la Disposición final tercera del RD. El Real Decreto, pues, cumplía dos finalidades: A) Trasponer la Directiva Comunitaria 238/04 , regulando los derechos del ciudadano de la Unión que ejerce su derecho de libre circulación y residencia en España, y los familiares que le acompañan; B) Regular -ya al margen de la Directiva- la reagrupación familiar de los ciudadanos españoles y lo hacía introduciendo la Adicional Vigésima en el Reglamento de Extranjería'. En consecuencia de lo anterior, considera el TS que el RD 240/07 regula tres supuestos: '1) familiares que acompañan' al ciudadano europeo cuando viene a residir a España o se 'reúnen' con él en España; 2) familiares extranjeros del español que le 'acompañan' a su regreso a España, procedentes todos del Estado europeo de acogida; y, 3) familiares extranjeros que se 'reúnen' en España con el ciudadano español residente en España y que no ha ejercido el derecho de libre circulación por el Espacio común Europeo'.

TERCERO.-Como consecuencia de lo expuesto, para la obtención del permiso de residencia como ascendiente a cargo de un ciudadano español, no sólo es preciso que la demandante acredite los requisitos del artículo 8 (y entre ellos, como ha quedado dicho, la constatación de que está 'a cargo' de su hija, del marido de su hija), sino paradójicamente también ha de constatarse que el ciudadano español cumple con los requisitos del art. 7 del RD 240/07 para residir en su propio país (y así entre los mismos, contar con empleo y con capacidad económica suficiente para su sustento y el de su familia).

Según la citada STS de 18 de julio de 2017 'los presupuestos, pues, de los que deriva el derecho de residencia del familiar extranjero del español residente en España son la nacionalidad española del reagrupante y concurrencia de alguno de los requisitos previstos en el art. 7, y, una vez surgido ese derecho, se aplicará el art. 8, de naturaleza meramente procedimental'.

CUARTO.-En el caso que nos ocupa la resolución administrativa impugnada denegó el permiso de residencia fundamentalmente por cuanto si bien, la ahora recurrente, es ascendiente del cónyuge del ciudadano español Vidal, no queda acreditado que sea ascendendiente a cargo, ni cumple con el artículo 7 del citado Real Decreto por lo que no está dentro del campo de aplicación del régimen comunitario procediendo la denegación de la tarjeta de residente como familiar de ciudadano de la Unión Europea solicitada.

Efectivamente, como antes ha quedado visto, el RD 240/07 regula la reagrupación familiar de determinados familiares que estén 'a cargo' del ciudadano comunitario reagrupante. El concepto de 'estar a cargo' es un concepto jurídico indeterminado delimitado por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en relación con la situación del ascendiente (SSTJUE de 18 de junio de 1987; de 9 de enero de 2007; ó de 16 de enero de 2014). Para el TJUE la calidad de miembro de la familia 'a cargo' se deriva de una situación de hecho caracterizada por la circunstancia de que el ciudadano de la Unión o su cónyuge garantizan la tenencia y disponibilidad de recursos económicos suficientes para la subsistencia del miembro de la familia, de tal manera que 'para determinar si un ascendiente de un ciudadano comunitario está a cargo de éste, el Estado miembro de acogida debe apreciar si, a la vista de sus circunstancias económicas y sociales, no está en condiciones de subvenir a sus necesidades básicas. La necesidad del apoyo material debe darse en el Estado de origen o de procedencia de dicho descendiente en el momento en que solicita establecerse con el ciudadano comunitario'.

Por lo tanto, debe acreditarse una necesidad real de sostenimiento económico, existente en el país de origen y satisfecha con regularidad por el familiar comunitario. Para ello resulta necesario analizar no sólo el envío más o menos regular de cantidades dinerarias para contribuir al sustento del familiar, sino que también es preciso conocer las fuentes de ingresos de este familiar extracomunitario en el país de origen y, en general, los recursos económicos y patrimoniales con los que cuenta para su sustento, porque como ha quedado visto han de ser las circunstancias económicas y sociales del extracomunitario las que acrediten que no está en condiciones de satisfacer sus necesidades.

QUINTO.-En el caso que nos ocupa se ha acreditado que la recurrente, documentación de las autoridades argelinas, que tiene una pensión por jubilación de 99 euros. Así mismo hay constancia que en el último año, antes de la solicitud, del envío regular de remesas de dinero a la recurrente. Consta certificado negativo de Argelia de carecer la recurrente de propiedades. Consta certificado del municipio de Tadmait (Argelia) que acredita que la recurrente no tiene a nadie en Argelia que se haga cargo de la misma y no recibe ayuda de dicho municipio. Existiendo un informe social del Servicio Navarro de Salud de fecha 27 de enero del 2021 donde se informa que la recurrente depende en su totalidad de los posibles ingresos que tengan su hija y familia.

Así a efectos de este pleito se ha acreditado de forma indiciaria suficiente que nos encontramos ante una dependencia 'a cargo' en los términos legales y jurisprudenciales exigidos, para una persona que carece de recursos suficientes propios en su país de origen y que ha recibido envíos de dinero de su hija casada con el nacional español con suficiente regularidad, y teniendo además en cuenta el certificado negativo de propiedades, el informe de Argelia constando que no tiene allí a nadie y no recibe más pensión que los 99 euros de su jubilación y teniendo en cuenta el informe social de la recurrente se evidencia que por tanto un sustento real y efectivo, y no un mero apoyo económico circunstancial o puntual. Y ello no se desvirtúa por el hecho que los envíos de dinero coincidan con la época en se inició la solicitud de residencia. Por cuanto además de esos envíos consta que la recurrente no tiene más propiedades, que la única pensión son los 99 euros que recibe y que su apoyo directo y ayuda viene de su hija y el marido nacional español que están y residen en España. Por lo tanto, habiendo una situación real de ascendiente a cargo.

Y sobre la situación del ciudadano español se ha acreditado que, en el presente momento, documental aportada en juicio, que tiene contrato de trabajo, ha aportado las nóminas que tiene en el presente momento. Y a ello se debe unir que se ha acreditado en el año 2019, 206 días cotizados, en el año 2020, 241 días cotizados y en el año 2021 tiene cotización, con contrato de trabajo, como acreditan las nóminas. Es decir, se acredita la situación de empleo del ciudadano español. Precaria, pero situación activa de empleo. Y derivado de ella la suficiencia de la misma para hacer frente a las necesidades de su familia, incluida la aquí recurrente.

Y por tanto se ha acreditado que nos encontramos ante una dependencia 'a cargo' en los términos legales y jurisprudenciales exigidos, para una persona que carece de recursos suficientes propios en su país de origen y que no estemos en un mero apoyo económico circunstancial o puntual. Y teniendo el ciudadano español capacidad y medios para el sustento de su familia, incluida la recurrente.

Por todos los motivos expuestos procede la estimación de la demanda.

QUINTO.-En cuanto al pago de las costas procesales el art. 139.1 de la LJCA determina que se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, por lo que en este caso se impondrán a la parte demandada.

Fallo

ESTIMAR la demanda interpuesta por el Letrado de los Tribunales Sr. Juan-Bautista Larrayoz Pérez, en nombre y representación de Doña Octavio, demanda de recurso contencioso administrativo contra la desestimación presunta del Recurso de Alzada interpuesto contra la Resolución dictada el 19 de mayo de 2020 por la que la Sra. Jefa de la Oficina de Extranjería de Pamplona en el expediente nº NUM000 resuelve desestimar la solicitud presenta y denegar la tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la Unión Europea a la recurrente. Y frente la Resolución del Delegado de Gobierno de 26 de febrero del 2021 desestimatoria del recurso de alzada interpuesto. Y se anula la Resolución impugnada por no ser ajustada a derecho y se concede la tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la UE solicitada.

Todo ello con imposición del pago de las costas procesales a la parte demandada.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de apelación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra que, en su caso, deberá interponerse ante este mismo Juzgado dentro de los quince días siguientes al de la notificación de esta resolución.

Llévese el original al libro de sentencias.

Por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para incorporarlo a las actuaciones, lo pronuncio, mando y firmo.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.