Última revisión
08/07/2021
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 165/2021, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 181/2020 de 12 de Marzo de 2021
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Orden: Administrativo
Fecha: 12 de Marzo de 2021
Tribunal: TSJ Asturias
Ponente: GALLEGO OTERO, JULIO LUIS
Nº de sentencia: 165/2021
Núm. Cendoj: 33044330012021100316
Núm. Ecli: ES:TSJAS:2021:1197
Núm. Roj: STSJ AS 1197:2021
Encabezamiento
APELANTE: Dª Valentina
APELADOS: UNIVERSIDAD DE OVIEDO, Dª Violeta
En Oviedo, a doce de marzo de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación número 181/20, interpuesto por Dª Valentina, en su propio nombre y representación, siendo partes apeladas la Universidad de Oviedo, representada por la Procuradora Dª Laura Fernández-Mijares Sánchez, y Dª Violeta, representada por la Procuradora Dª María Mercedes Márquez Cabal. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JULIO LUIS GALLEGO OTERO.
Antecedentes
Fundamentos
Con la acción ejercitada la parte apelante pretende se dicte resolución revocando la sentencia apelada y estimando el recurso contencioso-administrativo entablado: A) Declarar la disconformidad a Derecho de las Resoluciones impugnadas, anulándolas y revocándolas totalmente, dejándolas sin efecto, con todas sus consecuencias legales. B) Declarar el derecho de doña Valentina a la plaza de Profesor Titular, en el Área de Conocimiento de Filología Inglesa, adscrita al Departamento de Filología Inglesa, Francesa y Alemana, Perfil de Literaturas de los Estados Unidos, en el concurso convocado para su provisión mediante Resolución de la Universidad de Oviedo de 12 de abril de 2016, Código F045- 345-DL0X028-TU (BOE de 25 de abril), con efectos retroactivos administrativos, económicos y legales.
C) Subsidiariamente al pronunciamiento anterior, declarar el derecho de la recurrente a la retrotracción del procedimiento selectivo al momento anterior a la designación de la Comisión de Selección que ha de juzgar la plaza de Profesor Titular, en el Área de Conocimiento de Filología Inglesa, adscrita al Departamento de Filología Inglesa, Francesa y Alemana, Perfil de Literaturas de los Estados Unidos, en el concurso convocado para su provisión mediante Resolución de la Universidad de Oviedo de 12 de abril de 2016, Código F045-345-DL0X028-TU (BOE de 25 de abril), para que nuevamente se vuelva a constituir sin la presencia de ninguno de los anteriores intervinientes en el procedimiento selectivo anterior, es decir don Roberto, don Rubén, doña Edurne, doña Elisenda y doña Encarna, con el fin de que la Comisión de Selección Suplente apruebe nuevo baremo objetivo, cuantificado mínimamente y ajustado en su desarrollo a los criterios generales fijados por las bases, realizándose nuevamente el proceso selectivo acorde con lo establecido en la precitada convocatoria hasta su terminación y ajustándose a la normativa legal y convocatoria allí aplicable, debiendo tener en cuenta que la candidata doña Violeta no es adecuada al perfil de la plaza y que su Actividad Investigadora y el Proyecto investigador presentado por la misma son ajenos al perfil de la plaza y no pueden ser computados. D) Con todas sus consecuencias legales y con expresa imposición de las costas de primera instancia a la Administración y a la parte codemandada. E) Sin especial pronunciamiento sobre las costas del recurso de apelación
Examinada esta excepción al enjuiciamiento del recurso de apelación hay que tener en cuenta su contenido, y de este juicio resulta clara la reiteración de los argumentos y cuestiones de instancia debido a su desestimación por la sentencia apelada, pero también que se critica esta decisión por haber incurrido errores jurídicos y fácticos como lo demuestra la extensión del recurso. Con este alcance la revisión en esta alzada está justificada y con ello la pretensión de sustitución de un pronunciamiento desfavorable por otro favorable, lo que determina la desestimación de este motivo de inadmisión del presente recurso, que debe ser interpretado restrictivamente en cuanto incide en el derecho a la tutela judicial efectiva, por lo que su limitación debe estar fundada en causas cuya concurrencia sea manifiesta.
Error e infracción de la sentencia apelada que rechazan las partes codemandadas. La que defiende a la Universidad de Oviedo sobre la base que la parte actora no recusó a los miembros de la Comisión cuando su nombramiento fue hecho público, y todos supuestos motivos de recusación ahora alegados traen su causa, directamente, de actuaciones que la propia parte actora ha provocado, a través de sus múltiples reclamaciones y escritos, y todo ello con el único fin de poder alegar ahora una supuesta contaminación. Sostener que hay parcialidad porque los informes de la actuación de la recurrente no han resultado favorables a sus intereses no es de recibo. En todo caso, dichos informes desfavorables deberían obedecer a una causa preexistente de enemistad o parcialidad. Y dicha causa debería haberse invocado
Para la otra parte apelada, la recusación formulada por la contraparte carece de fundamento, pues tanto la Comisión de Selección recusada cuanto la Comisión de Selección suplente fueron propuestas por la recurrente.
Analizado este motivo, no se aprecia que las consideraciones de la sentencia apelada sean erróneas ni ilegales, al basarse en los antecedentes del caso, en particular, los actos de la propia apelante y los del incidente de ejecución y su alcance, y los presupuestos legales invocados, que permiten concluir acertadamente que no concurren las causas de recusación asociados a la contaminación y falta de imparcialidad cuando la retroacción del proceso selectivo en su día declarada estaba limitada y las actuaciones posteriores han sido motivadas por las la propia parte, al descalificar la competencia de parte de los miembros por los informes emitidos en el proceso selectivo y las respuestas que dieron a sus reclamaciones. De lo que se infiere que si bien la recusación será válida plantearla en cualquier momento por causas preexistentes o nuevas, pero es inadmisible ante la ausencia de las primeras y cuando las segundas derivan de las actuaciones de la propia parte interesada.
Las consideraciones anteriores que avalan las de las sentencia de instancia con fundamento en los antecedentes y su valoración, y las que aducen las partes apeladas bastan para desestimar los motivos referidos a las causas de recusación, la constitución y reunión de la Comisión de Reclamación, pues se articulan sobre premisas y juicios de valor que no es posible integrar en los supuestos de recusación de acuerdo a la interpretación restrictiva de los mismos y no inciden en la valida constitución de este órgano.
Errores e inaplicación que rechazan las partes apeladas, al considerar la Universidad de Oviedo que el perfil de la plaza, y su mayor o menor adecuación al mismo, es algo a valorar por la Comisión de Selección, haciendo uso de su discrecionalidad técnica. No es un requisito de participación, ni es algo que admita calificación objetiva. En los títulos de doctorado, cada universidad tiene libertad para programar y ofertar los que considere oportunos, siendo muchos de ellos de carácter transversal e interdisciplinar. Eso es lo que explica que la propia reglamentación, citada de contrario, no establece la obtención de un título de doctor en una determinada materia, sino la obtención de un título de doctor por una determinada universidad. La especialización a la que se refiere la apelante es una especialización en la investigación, no una especialización en una determinada rama del conocimiento, como se sostiene de contrario. No cabe ninguna duda de que la formación, experiencia docente y experiencia investigadora de la candidata propuesta tienen una clarísima vinculación con el área y perfil de la plaza.
En parecidos términos formula la oposición a esta alegación impugnadora la otra parte apelada defendiendo su adecuación al perfil de la plaza, que lo es de Literatura Norteamericana, del área de la Filología Inglesa, amén de la adecuación no es un requisito de participación en el proceso y porque dicha adecuación, mayor o menor, es un concepto jurídico indeterminado que debe valorar la Comisión de Selección y se conceptúa como un factor de ponderación de las puntuaciones y no como un requisito de participación. Al respecto, no cabe oponer un informe pericial de parte en el que se ofrece conceptuación sobre los estudios de género y la literatura de los Estados Unidos absolutamente contradictoria con la posición académica que, desde su tesis doctoral, ha mantenido su autora, y que no es otra que identificar lo uno con lo otro. Y por último, hay que precisar respecto de los títulos de Doctorado de ambos aspirantes que no existe un título de Doctor en Literaturas de los Estados Unidos' por la Universidad de Oviedo, no habiendo tenido el Departamento de Filología Anglogermánica y Francesa un programa exclusivamente de 'Literatura Norteamericana'. Esta parte es Doctora por la Universidad de Oviedo, quedando su perfil doctoral marcado por el título y contenido de su tesis.
Referida la impugnación a la valoración de este merito no cabe duda que está relacionada con las competencias discrecionales de la Comisión de Selección y con los criterios que estableció al efecto, en estos casos la revisión jurisdiccional de esta actuación está muy limitada a motivos tasados que evidencian que se ha vulnerado las bases de la convocatoria y/o que la decisión resulte manifiestamente arbitraria o carente de fundamento, al margen de estos casos no es posible la sustitución de una criterio técnico por el otro basado en un parecer pericial o judicial, en cuanto desvirtuaría la naturaleza del proceso selectivo. Desde este punto de vista acierta el jugador de instancia sobre los límites de la revisión jurisdiccional a la discrecionalidad técnica.
Y en cuanto al juicio de valor sustantivo procede igualmente confirmar la deducción de la instancia al considerarla ajustada a las bases de la convocatoria y razonable, frente a la que propone la parte apelante que para establecer la adecuación, concepto indeterminado a valorar por el órgano se selección, diferencia con base en un informe judicial y los programas de doctorado, la docencia de la investigación, para negar que la adjudicataria cuente con esta última actividad por dedicarse a la investigación de género, que difiere de la literatura. Desde consideraciones generales podría admitirse esta deducción, pero no desde el contexto y términos concretos de las pruebas selectivas al emplear los conceptos de adecuación a fijar de acuerdo con los criterios del órgano de selección, que integra ambos en un contenido transversal de acuerdo con los programas y los títulos, para concluir que la especialización no excluye la actividad realizada por la adjudicataria con base en la supuesta diferencia docencia de la investigación cuando existe correlación entre ambas. Juicio de valor que por lo expuesto no se puede sustituir por el que la parte apelante propone, pues sería incurrir en la infracción que señala.
Por lo expuesto procede desestimar este motivo del recurso y confirmar en este extremo la sentencia apelada.
Alegación referida a la candidata propuesta que debe ser desestimada al no ser asumible el presupuesto en que descansa, pues las dos candidatas fueron valoradas conforme a la situación que tenían en el momento en que, por primera vez, se celebraron las pruebas. Ni la experiencia docente adquirida con posterioridad, ni las investigaciones realizadas, ni los nombramientos obtenidos han sido tenidos en cuenta respecto de ninguna de las dos candidatas. En todo caso la retroacción ordenada no alcanza a la presentación de solicitudes. De ello se deriva que las solicitudes presentadas y los méritos aportados son los existentes en el momento en que se cerró dicho plazo y no los posteriores, y que la aspirante en cuestión ha participado en el nuevo proceso selectivo desde la posición académica que tenía al cierre del plazo de solicitudes (esto es, Profesora Titular de la Universidad de las Islas Baleares). En este sentido razona acertadamente el juzgador de instancia que las cuestiones alegadas por la actora tuvieron su cauce y fueron resueltas en la ejecución de la sentencia dictada en el PA 69/17 de este Juzgado.
Impugnación que rechaza la Universidad de Oviedo, con fundamento en que sí se aprobó un Baremo Específico en la sesión constitutiva, y se hizo público con la debida antelación, que es una mera reproducción del Baremo Marco. Se detalla qué tipo de méritos se van a valorar en cada uno de los apartados antes citados, y se especifica el máximo de puntos que se podrá obtener en cada uno de esos subapartados, con un alto nivel de detalle. Es un Baremo Específico perfectamente válido y que cumple estrictamente las Bases de Convocatoria. Lógicamente, es al aplicar dicho baremo a los respectivos méritos aportados por las candidatas cuando se produce una baremación desglosada, indicando cuántos puntos corresponden a cada candidata en cada subapartado. No es, como afirma la reclamante, que la Comisión haya hecho un baremo a medida, una vez conocido el
Para la otra parte apelada resulta incierta la afirmación de la contraparte relativa a que la Comisión haya hecho un 'baremo a medida', una vez conocido el
Examinada este motivo de acuerdo con los criterios expuestos de las partes, no se aprecia el error en la conclusión de instancia ni en las premisas, pues consta la aprobación previa de los criterios de criterios de selección sin que adolezcan de las irregularidades señaladas, ni que sean graves, y su aplicación posterior a las dos aspirantes después del desarrollo de las pruebas a través de una baremación desglosada, indicando cuántos puntos corresponden a cada una en cada subapartado.
En relación con las discrepancias en las puntuaciones obtenidas por la parte apelante la defensa de la Corporación apelada aduce que es de sobra conocida la jurisprudencia en la materia, a título de ejemplo la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, recurso 786/2000, de 3 de julio: 'la puntuación a la que aspira depende de una serie de circunstancias reservadas a la discrecionalidad técnica de la Comisión de Valoración a la que corresponde valorar los méritos según sus conocimientos y determinar el perfil con las áreas afines, circunstancias que como afirma la Universidad, escapan al control judicial, salvo que se acredite que se actuó de forma arbitraria o con desviación de poder'. En el mismo sentido, entre otras muchas, la Sentencia de 13 de mayo de 2002, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sección Segunda, Recurso de Apelación 60/2001.
De esta opinión es la otra parte apelada, al señalar que la contraria aplica su particular e interesado criterio, el cual ha de sustituir, a su entender, al criterio técnico de los miembros de la Comisión de Selección. Que la contraparte discrepe del juicio técnico emitido por el Presidente no lo convierte automáticamente en una mentira, ni hace a la recurrente de mejor condición, Además, conviene insistir en que el criterio ha sido unánime en la Comisión, y no es el particular de uno solo de sus miembros. En este sentido, las grabaciones a las que reiteradamente se hace referencia en el recurso solo demuestran la manifiesta hostilidad de la recurrente hacia los miembros de la Comisión y su intento de forzar alguna actuación por su parte que le sirva de base para argumentar su supuesta 'contaminación' y, así, intentar conseguir, por enésima vez, lo que le fue denegado por la Sentencia de 18 de marzo de 2018, es decir, que la retroacción de actuaciones ordenada fuera acompañada del nombramiento de una nueva Comisión.
Analizado este motivo del recurso contra la sentencia de instancia no incurre en errores señalados por la parte apelante, sino que acertadamente respeta los límites del control jurisdiccional respecto de la valoración y puntuaciones otorgadas por la Comisión de Selecciona, cuyo cometido como viene admitir la propia apelante es discernir entre perfiles y cribar y evaluar acorde al perfil de la plaza y de los candidatos que fueron admitidos. En este contexto la revisión es limitada a las comprobaciones realizadas en el sentencia apelada sin incidir en el juicio técnico de la decisión criticando el informe del presidente y de los miembros de la Comisión por mantener un criterio diferente sobre la base de las mentiras de éstos en los términos expuestos y del informe pericial emitido a su instancia. Y en cuanto a la supuesta ilegalidad respecto al depósito temporal de los títulos y certificados de la parte ahora apelante, no deja ser una irregularidad sin relevancia a falta de elementos directos e indirectos para asociarla a una indefensión de esta parte, consecuencia que también descarta la sentencia apelada con relación a las restantes irregularidades.
Para la Universidad de Oviedo una valoración motivada de la adecuación sólo puede hacerse ponderando cada mérito en función de dicha adecuación. Que se emplee o no la palabra 'ponderación' es indiferente, porque el resultado es el mismo. Obsérvese que el Reglamento no habla de valorar los méritos, sin más, sino de valorar la adecuación del aspirante (de sus méritos) a la plaza, que es cosa distinta. Por otro lado, y en relación con el criterio de saturación, consistente en que, si una candidata supera el máximo de puntos en un subapartado, o si lo superan las dos, a la que tiene más méritos se le da la máxima puntuación y a la otra se le pondera su puntuación de forma proporcional, es justo, correcto y adecuado. Piénsese que, de no aplicarse ese criterio, si el máximo de puntuación por publicaciones de artículos (por ejemplo) es cinco puntos, y cada artículo publicado vale un punto, tendríamos que daría lo mismo haber publicado cinco artículos que cincuenta, porque en ambos casos se obtendría la máxima puntuación. Y no sólo es justo, correcto y adecuado, sino que así lo ha avalado de forma expresa el Tribunal Superior de Justicia de Asturias, en su Sentencia número 208/2019, de 18 de marzo
La otra parte apelada alega que ponderación de puntuaciones, es decir, el graduar la puntuación en función de la mayor o menor adecuación del candidato al perfil de la plaza, es posible y legal, y ello con fundamento en el art. 15 del Reglamento para los concursos de acceso a los cuerpos de funcionarios docentes universitarios de la Universidad de Oviedo, el cual permite a la Comisión realizar una valoración motivada de esa adecuación, reflejándola en la puntuación numérica de cada concursante.
Analizado este motivo del recurso no se aprecia el error señalado ni que la indebida aplicación referida a la ponderación haya producido consecuencias desfavorables para la parte que la invoca respecto del resultado de la valoración como se razona en la sentencia apelada, puesto que dichos efectos se asocian al desconocimiento y a la hipótesis sin traducir en actos concretos, que desvirtúen la valoración por inadecuación con los méritos aportados como ponen de manifiesto las partes apeladas.
La Universidad de Oviedo descarta que estos informes sean esencial o fundamentalmente diferentes, ni podrán contener contradicciones esenciales como indica la sentencia apelada, ahora bien, tampoco tienen que ser idénticos, como parece pretenderse de contrario.
Motivo que rebate la parte apelada al señalar, en primer lugar, que los dos ejercicios se realizaron nuevamente, y que por ello es perfectamente posible que se obtengan calificaciones diferentes, en función de la exposición hecha, el tema elegido o las respuestas dadas a los miembros de la Comisión. Entre las diferencias en esas actuaciones destacan sin duda los intentos de la recurrente de instruir a la Comisión sobre cómo debía proceder al valorar los méritos de ambas (cfr. Acta de la Primera Prueba), sus negativas a responder a preguntas de los dos catedráticos (como se recoge tanto en los informes individuales de los miembros de la Comisión como en la susodicha Acta) y su asunción de funciones de jueza sobre qué se podía preguntar en segundo término, y respecto del primer ejercicio, si bien los méritos valorados eran los mismos, no cabe exigir a los miembros de la Comisión que redacten los informes exactamente en los mismos términos en que redactaron los primeros, habida cuenta del tiempo transcurrido y de que estamos ante una retroacción (que no repetición de actuaciones). Lo único exigible es que sean coherentes entre sí, y esencialmente coincidentes con los emitidos la vez anterior, y no cabe duda que lo sean, más allá de que se busquen diferencias de matiz o de redacción. No obstante todo lo anterior, nos encontramos aquí con un nuevo intento por la parte demandante de pretender una cosa y su contraria. Por un lado, pretende que la Comisión, en esta segunda ocasión, tenga en cuenta aspectos que no tuvo en cuenta en la primera valoración y, por otro lado, reprocha a la Comisión cualquier cambio en los informes respecto de la vez anterior.
Examinado este motivo no se aprecia la equivocación señalada y basta desestimarla las consideraciones de la sentencia apelada y las de las partes apeladas en su defensa teniendo las circunstancias concurrentes y alance de la retroacción entonces decretada, al no constar acreditada la contradicción esencial entre ambos informes.
Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,
Fallo
En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Desestimar el recurso apelación interpuesto por doña Valentina, en su propio nombre y representación, contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 6 de Oviedo, de fecha 13 de marzo de 2020. Con imposición de las costas devengadas en esta alzada a la parte apelante en los términos establecidos en la presente resolución.
Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACION en el término de TREINTA DIAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia la infracción de Legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia si lo es por legislación autonómica.
Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la Pronunciamos, mandamos y firmamos.

