Sentencia Administrativo Nº 1654/2007, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 206/2004 de 21 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

RECURSO: 206/04

RECURRENTE: DOÑA Teresa

PROCURADOR: DOÑA MARIANA COLLADO GONZÁLEZ

RECURRIDO: CONSEJERÍA DE SALUD Y SERVICIOS SANITARIOS DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS

REPRESENTANTE: SR. LETRADO DEL PRINCIPADO

SENTENCIA nº 1654/07

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Juan Carlos García López

Magistrados:

D. Miguel Álvarez Linera Prado

D. Manuel Barril Robles

Dª. Ana López Pandiella

D. José Luis Niño Romero

En Oviedo a veintiuno de diciembre de dos mil siete.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 206/04, interpuesto por Doña Teresa , representada por la Procuradora Doña Mariana Collado González, actuando bajo la dirección Letrada de Don Pelayo F. Mijares, contra la Consejería de Salud y Servicios Sanitarios del Principado de Asturias, representada por el Sr. Letrado del Principado. Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Doña Ana López Pandiella .

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia por la que se revoquen, anulen y dejen sin efecto las resoluciones impugnadas, con imposición de costas a la parte contraria. A medio de otrosí, solicitó el recibimiento del recurso a prueba.

SEGUNDO.- Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.

TERCERO.- Por Auto de veintisiete de diciembre de dos mil cuatro , se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.

CUARTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.

QUINTO.- Se señaló para la votación y fallo del presente el día diecinueve de diciembre pasado en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los trámites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.- Se pretende por la recurrente que se revoque y deje sin efecto el Acuerdo del Consejo de Gobierno del Principado de Asturias de 30 de diciembre de 2003 por el que se desestimaba el recurso de súplica interpuesto contra los acuerdos de la Comisión Permanente de Farmacéuticos de Asturias de 20 de agosto de 2002, acuerdos por los que se nombraba a Dña. Teresa farmacéutica adjunta de la Oficina de Farmacia titularidad de su madre Dña. Esther y sustituta de la farmacéutica titular, por entender que los referidos acuerdos son nulos al haber sido presentadas las solicitudes por quien no era en aquellas fechas titular de la Oficina de farmacia, al haberse producido un cambio de titularidad entre cónyuges en fecha 10 de julio de 2002 a favor de su padre D. Eduardo . Alega asimismo la recurrente que ya en fecha 11 de julio de 2002, sus padres presentaron escrito interesando que se nombrara a su madre, Esther farmacéutica adjunta, y que al no resolver dicha petición la Administración en el plazo de quince días, dicha autorización se entendió otorgada por silencio positivo, con lo que a partir del 29 de julio de 2002, su madre ya era farmacéutica adjunta de la oficina de farmacia.

SEGUNDO.- Con independencia de las contradicciones que los propios actos de la recurrente y su familia implican, ya que a pesar de insistir en que el cambio de titularidad privado debía tener pleno reconocimiento administrativo, todas las solicitudes para su nombramiento como adjunta y sustituta fueron presentadas por su madre, Esther , y que lo fueron incluso en fechas posteriores a esa supuesta estimación presunta de fecha 29 de julio de 2002 a la que hacen referencia, ya que son escritos de 19 de agosto de 2002, lo cierto es que los arts. 5 y 6 del RD 909/1978art.5 EDL 1978/2302 art.6 EDL 1978/2302 , por el que se regula el establecimiento, transmisión o integración de las oficinas de farmacia, se desprende que las Oficinas de Farmacia son susceptibles de cesión, traspaso o venta, sea por acto inter vivos o "mortis causa", si bien dado su carácter intervenido, en razón de que prestan un servicio público, las normas sectoriales que las regulan someten el régimen jurídico de su transmisión a determinadas condiciones o requisitos.

El procedimiento que finaliza en la apertura de una farmacia aparece regulado como una duplicidad de expedientes: de autorización de la apertura y de autorización de la instalación, y una última acta de apertura, previa y necesaria para que el establecimiento sea abierto al público. La autorización de instalación tiene por objeto comprobar que el local designado por el interesado cumple los requisitos para la instalación de la nueva oficina (arts. 5.1 de la Orden de 1971 y 16.1 del Decreto 115/1997 ).

El acta de apertura dispone el art. 15.2 de la Orden que en la misma deberán hacerse constar los siguientes extremos: «1 Autorización de la Oficina de Farmacia o certificación colegial que acredite su preexistencia en los supuestos de traslado. 2 Aprobación de su situación y localización. 3 Adecuación de los locales e instalaciones y referencia al título en virtud del que se ocupan o utilizan. 4 Título de Licenciado en Farmacia del interesado. 5 Documento que acredite su colegiación». El art. 17 .3 del Decreto 909/1978 dispone: «En el acta de apertura o puesta en marcha de la oficina de farmacia deberá hacerse constar: a) El título de Licenciado en Farmacia del interesado. b) Resolución de la Dirección General de Salud relativa a la autorización para la instalación de la oficina de farmacia. c) La justificación documental de su Colegiación. d) Situación y adecuación de las instalaciones al fin al que se destinan, que se corresponderá con el plano presentado. e) Cumplimiento de las existencias mínimas de medicamentos, así como del material y utensilios que se fijen como imprescindibles. f) Sello que ha de usarse en la oficina de farmacia y que aparecerá estampado en el acta».

Ante estas circunstancias, difícilmente puede considerarse que el acta de apertura constituya una mera formalidad, pues su función consiste precisamente en constatar sobre la realidad el cumplimiento de los requisitos para la autorización de la instalación, actividad no meramente formal o rituaria, así como comprobar «ex novo» la concurrencia de otras exigencias legales relativas a medicamentos y medios de la oficina. Es decir, ese acta tiene efectos constitutivos debiendo considerarse como titular al padre de la recurrente sólo desde la fecha de la misma, por lo que en ese punto debe ser rechazada la pretensión de nulidad de los acuerdos recurridos.

En cuanto al pretendido silencio positivo, de sobra es aceptado que no cabe otorgar ese carácter a la inactividad resolutoria de la Administración, de acuerdo con el artículo 43 Ley del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional , no procede efectuar imposición de costas.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Que desestimando el recurso contencioso administrativo formulado por Dña. Teresa contra Acuerdo del Consejo de Gobierno del Principado de Asturias de 30 de diciembre de 2003, debemos declarar y declaramos el mismo ajustado a derecho, sin efectuar imposición de costas.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal a los autos originales, la pronunciamos, mandamos y firmamos.