Sentencia Administrativo Nº 1658/2004, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 3, de 26 de Octubre de 2004

Encabezamiento

T.S.J.C.V.

Sala de lo Contencioso Administrativo

Sección Tercera

Asunto nº " 58/2001 "

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

En la ciudad de Valencia, a 26 de octubre de dos mil cuatro.

En la Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres D. JOSE BELLMONT MORA, Presidente, D. MIGUEL ANGEL OLARTE MADERO y Doña ROSARIO VIDAL MAS Magistrados, ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA Nº 1658/04

En el recurso contencioso administrativo nº 58/01 interpuesto por la Asociacion para la Defensa del Comercio (ADECO-Elche), representada por el Procurador Don Ricardo Manuel Marin Perez contra la Resolución de 13 de noviembre de 2000 del Conseller de Industria y Comercio de la Generalidad Valenciana por la que se autorizaba a la mercantil Erosmer Iberica SA la apertura de una gran superficie de venta al detall, en el municipio de Elche, en los terrenos del Plan Parcial L?Aljub de acuerdo con el proyecto y los demas datos obrantes en el expediente.

Han sido parte en los autos la parte actora, la Conselleria de Industria y Comercio, representada por el Letrado de la Generalidad, como demandada, y la mercantil Erosmer Iberica SA, representada por la Procuradora Doña Elena Gil Bayo, como codemandada, y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MIGUEL ANGEL OLARTE MADERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por ley, se emplazó a la demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en que suplicó que se dictase sentencia anulando la resolución impugnada.

SEGUNDO.- Por la parte demandada se contestó a la demanda mediante escrito en el que solicitó se declarase conforme a derecho la Resolución impugnada.

TERCERO.- Habiéndose recibido el proceso a prueba, se pravcticaron las admitidas y unidas a los autos, se dio traslado para el tramite de conclusiones, y verificado, quedaron los autos pendientes de votación y fallo.

CUARTO.- Se señaló la votación y fallo del recurso para el día 20 de octubre de 2004.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La recurrente impugna a través del presente recurso jurisdiccional la referida resolucion administrativa, alegando los siguientes motivos de nulidad: uno.- la autorizacion administrativa se realiza vulnerando lo dispuesto en el art 43 de la L 6/194, reguladora de la Acrtividad Urbanistica de la comunidad Valenciana, al no haberse producido la aprobacion definitiva del sector del suelo urbanizable por la Conselleria de Obras y Urbanismo en los terrenos donde se concedio la autorizacion para establecer la gran superficie; dos.- imposibilidad de conceder nuevas licencias para la implantacion de grandes superficies de venta al detall que incluyeran establecimientos comerciales con salas de venta superior a 5.000 metros cuadrados, excepto aquellas que hubieran generado Derechos a favor de los solicitantes, entendiendo que la actora no ha generado Derecho alguno para ello , ya que la razon de la resolucion administrativa para asi estimarlo parte de una interpretacion erronea del silencio positivo recogido en el Decreto 256/94, de 20 de diciembre, del Gobierno Valenciano al constar en el expediente la paralizacion de la solicitud por resoluciones de 2 de agosto de 1997 y 29 de julio de 1999; y tres.- inoperancia del silencio administrativo positivo recogido en el art 8 del Decreto 256/94, de 20 de diciembre, del Gobierno Valenciano, pues el expediente estuvo paralizado, conforme argumento en el segundo motivo , y a mayor abundamiento, la estimacion del silencio positivo requiere, ademas del transcurso del plazo de tres meses , que la solicitud cumpla con todos los requisitos legales , y desde el principio no concurre el requisito de la aprobacion definitiva del sector del suelo urbanizable por la Conselleria de Obras y Urbanismo.

La administracion demandada opone a los motivos de impugnacion, defendiendo la conformidad a Derecho de la resolucion recurrida, la aprobacion definitiva del sector urbanizable denominado L?Aljub de Elche por resolucion del Conseller de Obras y Urbanismo de 9 de mayo de 2001, y por tanto, queda subsanado el defecto de la resolucion recurrida, entendiendo que la inexistencia de la aprobacion definitiva del P.G.O.U. de Elche respecto al sector discutido es un requisito formal , convalidado totalmente con la aprobacion definitiva realizada en 9 de mayo de 2001; y añadiendo que de todo el expediente Administrativo si se desprenden expectativas y Derechos a favor de loa mercantil autorizada.

La mercantil codemandada propugna la legalidad de la resolucion recurrida rebatiendo loos motivos de impugnacion de la actora de forma analoga a la administracion demandada.

SEGUNDO.- Respecto al primer motivo de impugnacion , hemos de señalar, en primer lugar, que el art. 43 LRAU dispone que la aprobación o modificación de planes que tengan por objeto calificar suelo en que sea posible implantar grandes superficies comerciales de venta al detall se someterá a informe o consulta del órgano competente en materia de comercio interior. Y añade el precepto que los programas que determinen la apertura, modificación o ampiación de dichas actividades se aprobarán previa la autoización exigida en el art. 17 de la ley 8/86 , del comercio.

Podemos resaltar, por lo demás, que esta ley 8/86 fue objeto de un recurso de inconstitucionalidad, que fue desestimado casi en su totalidad, al entender entre otras cosas el Tribunal Constitucional que las Comunidades autónomas, en el ejercicio de sus competencias urbanísticas y de comercio interior, pueden exigir en su normativa este tipo de licencia comerciales específicas para grandes superficies. En concreto, el T.C. efectuó estos pronunciamientos relativos a la ley 8/86 en su Sentencia 225/93 , cuya doctrina ha sido ulteriormente corroborada por otras (recientemente puede verse, por ejemplo, la S.T.C. 124/03, resolutoria de los recursos de inconstitucionalidad presentados contra la ley estatal 7/96, de ordenación del comercio minorista, y contra la LO 2/96, complementaria de la anterior).

El art. 17 de la ley 8/86 fue desarrollado por el Decreto 256/94. Este decreto fue recurido ante esta Sala, cuya sentencia desestimatoria fue recurrida en casación ante el Tribunal Supremo. Este, a su vez , desestimó el recurso de casación y confirmó la plena leglidad del Decreto mencionado; en concreto, en su Sentencia de 16 de mayo de 2003.

Pues bien , el art. 4.2 exige la autorización comercial como requisito previo para la aprobación de los instrumentos de planeamiento que comporten, entre otras cosas, la implantanción de grandes superficies, como la aquí pretendida, la autorización de la Consellería de Comercio; previsión, por lo demás, que debe ponerse en relación con el art. 43 LRAU, antes citado.

La parte demandada se esfuerza en argumentar que , a fin de cuentas, resulta irrelevante que la autoización comercial se conceda antes de la aprobación del plan o prorama o bien como requisito previo al otorgamiento de la licencia. Es decir, considera, en pocas palabras, que cabría una suerte de subsanación a posteriori

Esta Sala no comparte esta oposición, por cuanto que el objetivo que la LRA persigue cuando exige la autorización previa como requisito para la aprobación del PAI es evitar que se realice la prograrmación de los terrenos y que en últimos términos sean inejecutables por falta de autorización comercial. En suma, la exigencia de la autorización como requisito previo a la aprobación del PAI constituye una consecuencia ineludible de la seguridad jurídica, ya que se trata de evitar la incertidumbre que se produciría si se aprobaran los correspondinets instrumentos de gestión, y , sin embargo, los mismos finalmente no pudieran ejecutarse. Porque, no hay qe ovlidarlo, la finalidad de esta actuación integrada, pura y simplemente , era la implantación de un gran centro comercial.

Por lo demás, esta Sala no ignora la existencia de una corriente jurisprudencial que afirma que los vicios formales no pueden ser objeto de recurso indirecto. Pero , con independencia de la interpretación que en la actualidad haya que efectuar de los arts. 26 y 27 de la ley 29/1998, lo cierto es que, en este caso, el vicio consistente en la falta de previa autorización no es un simple vicio formal del PAI que no afecte a su contenido, sino que , por el contrario , la ejecución material del PAI deviene jurídicamente imposible, a la vista de la denegación de la autorización. Y, al ser en realidad el proyecto de reparcelación un instrumento para la ejecución del PAI, el mismo también deviene jurídicamente inejecutable.

En suma, nos encontramos ante sendos instrumentos de gestión urbanística que han quedado sin causa, en términos jurídicos, por lo que no procede su anulación.

Con lo argumentado es evidente la estimacion de la denmanda , sin necesidad de entrar a examinar el resto de los motivos de impugnacion planteados.

TERCERO.- No se aprecian motivos para un especial pronunciamiento de imposición de costas, a tenor del art. 139 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción.

Vistos los articulos citados y demas de general aplicación.

Fallo

Debemos estimar y estimamos el Recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Asociacion para la Defensa del Comercio (ADECO-Elche) contra la resolución de 13 de noviembre de 2000 del Conseller de Industria y Comercio de la Generalidad Valenciana por la que se autorizaba a la mercantil Erosmer Iberica SA la apertura de una gran superficie de venta al detall , en el municipio de Elche, en los terrenos del Plan Parcial L?Aljub de acuerdo con el proyecto y los demas datos obrantes en el expediente , que se anula y deja sin fecto; y todo ello sin hacer pronunciamiento en costas.

A su tiempo, y con Certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo a su centro de procedencia.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado ponente que ha sido para la Resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que, como Secretario de la misma , certifico en Valencia, y fecha que antecede.