Sentencia Administrativo Nº 166/2010, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 497/2009 de 17 de Marzo de 2010

Encabezamiento

ROLLO Nº 497/09

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 497/09

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

S E N T E N C I A NUM. 166/10

En la ciudad de Valencia, a 17 de marzo de 2010.

Visto por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. don MIGUEL ANGEL OLARTE MADERO, Presidente, doña ROSARIO VIDAL MAS y don FERNANDO NIETO MARTIN, Magistrados, el Rollo de apelación número 497/09, interpuesto por el Procurador DON ALBERTO MALLEA CATALA, en nombre y representación de Germán y asistido por el Letrado DON ANTONIO C. BAGUENAS SÁNCHEZ, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Alicante, en fecha 24.4.09, en el recurso Contencioso-Administrativo 620/07, a instancias del mismo, siendo Ponente la Magistrada Doña ROSARIO VIDAL MAS y a la vista de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- En el juzgado de lo Contencioso-administrativo número 1 de Alicante, en fecha 24.4.09 , en el recurso contencioso-administrativo 620/07, a instancias de Germán, recayó sentencia cuyo Fallo, literalmente, dice: "Que debo desestimar el recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por Germán contra la Subdelegación del Gobierno en Alicante en impugnación de la resolución de fecha 20 de abril de 2007."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso por la representación de la recurrente, en tiempo y forma , recurso de Apelación que fue admitido y elevados los autos a esta Sala.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 16.3.10.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone el presente recurso de Apelación al estimar la Apelante que la Sentencia de instancia lesiona el derecho a la tutela judicial efectiva y produce indefensión al recurrente al no estimar la nulidad de la Resolución por falta de motivación , ya que la Administración no ha valorado en absoluto las circunstancias personales, el estado de cumplimiento de la condena, el arraigo familiar y social etc, limitándose a aplicar literalmente el precepto. Considera que la Resolución administrativa debe ser anulada ya que la condena impuesta al recurrente fue a consecuencia de un delito de lesiones en el ámbito familiar que carece de relevancia como lo demuestra que la esposa ha solicitado que se deje sin efecto la prohibición de aproximación, habiendo presentado petición de indulto de su esposo. No ha tenido tampoco en cuenta que la pena ha sido cumplida parcialmente y que con posterioridad lo ha sido completamente. Además, el matrimonio ha tenido un hijo por lo que la denegación de la renovación supondría la futura expulsión con el consiguiente deterioro de las relaciones paterno-filiales, habiendo adquirido una vivienda, teniendo en la actualidad su esposa permiso de residencia y al tratarse de primera renovación, es evidente el arraigo del recurrente. Por último , invoca el silencio positivo al tratarse de renovación.

SEGUNDO.- Planteada en estos términos la litis, en primer lugar en cuanto a la falta de motivación , es sabido que conforme con un reiterado criterio jurisprudencial "la motivación de cualquier Resolución administrativa constituye el cauce esencial para la expresión de la voluntad de la Administración que a su vez constituye garantía básica del administrado que así puede impugnar, en su caso, el acto Administrativo con plenitud de posibilidades críticas del mismo, porque el papel representado por la motivación del acto es que no prive al interesado del conocimiento de los datos fácticos y jurídicos necesarios para articular su defensa. El déficit de motivación productor de la anulabilidad del acto, radica en definitiva en la producción de indefensión en el administrado" ( sentencia TS de 29 de Septiembre de l.992, R. 7373 ).

Esta tesis ha sido defendida igualmente por el Tribunal Constitucional, quien ha declarado que "... es claro que el interesado o parte ha de conocer las razones decisivas , el fundamento de las decisiones que le afecten, en tanto que instrumentos necesarios para su posible impugnación y utilización de los recursos" (STC. 232/92, de 14 de Diciembre ). La motivación de la actuación administrativa constituye el instrumento que permite discernir entre discrecionalidad y arbitrariedad, y así "... la exigencia de motivación suficiente es , sobre todo , una garantía esencial del Justiciable mediante la cual se puede comprobar que la Resolución dada al caso es consecuencia de una exigencia racional del ordenamiento y no el fruto de la arbitrariedad (SS.T.C. 75/88, 199/91, 34/92, 49/92 )" (ST.C.. 165/93, de 18 de Mayo ).

Con relación a este extremo, el Tribunal Constitucional ha afirmado que "...la facultad legalmente atribuida a un órgano (...) para que adopte con carácter discrecional una decisión en un sentido o en otro no constituye por sí misma justificación suficiente de la decisión firmemente adoptada, sino que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente a la exigencia de que tal Resolución esté motivada , pues solo así puede procederse a un control posterior de la misma, en evitación de toda posible arbitrariedad que, por lo demás, vendría prohibida por el art. 9.3 CE" (S TC 224/92, de 14 de Diciembre ).

Por último, la motivación es el medio que posibilita el control jurisdiccional de la actuación administrativa, pues, "como quiera que los Jueces y Tribunales han de controlar la legalidad de la actuación administrativa , así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican -art. 106.1 CE -, la Administración viene obligada a motivar las resoluciones que dicte en el ejercicio de sus facultades, con una base fáctica suficientemente acreditada y aplicando la normativa jurídica adecuada al caso cuestionado, sin presuponer, a través de unos juicios de valor sin base fáctica alguna, unas conclusiones no suficientemente fundadas en los oportunos informes que preceptivamente ha de obtener de los órganos competentes para emitirlos, los cuales , a su vez, para que sean jurídicamente válidos a los efectos que aquí importan, han de fundarse en razones de hecho y de Derecho que los justifiquen" (T.S.. S. 25 de Enero de l.992, R. 1342 ).

Finalmente, y con relación a los efectos que conlleva la falta de motivación del acto administrativo, debe señalarse que: "La falta de motivación o la motivación defectuosa pueden integrar un vicio de anulabilidad o una mera irregularidad no invalidante: el deslinde de ambos supuestos se ha de hacer indagando si realmente ha existido una ignorancia de los motivos que fundan la actuación administrativa y si por tanto se ha producido o no la indefensión del administrado.... En esta línea hay una constante jurisprudencia -Ss. 14 de Diciembre de l.986 (R.8081), 20 de Febrero de l.987 (R.3296), 1 de Octubre de l.988 (R.7413) , 3 de Abril de l.990 (R.3576), etc- " (TS. S. 13 de Febrero de 1.992, R. 2828 ).

Aplicando estos criterios al caso de autos, es evidente que no nos hallamos ante un supuesto de falta de motivación generadora de nulidad por indefensión ya que la parte ha conocido los motivos de la denegación y ha podido articular debidamente su defensa en los recursos frente a la misma, por tanto, no cabe sino confirmar la Sentencia en cuanto a este pronunciamiento.

TERCERO.- Por lo que se refiere a la falta de valoración, por la Administración , de las circunstancias concurrentes en el recurrente, debemos destacar , como hemos venido haciendo en Sentencias anteriores que el art. 31.4 de la L.O. 4/2000, para los casos de residencia temporal, establece "Para autorizar la residencia temporal de un extranjero será preciso que carezca de antecedentes penales en España o en sus países anteriores de residencia por delitos existentes en el ordenamiento español y no figurar como rechazable en el espacio territorial de países con los que España tenga firmado un convenio en tal sentido. Se valorará, en función de las circunstancias de cada supuesto, la posibilidad de renovar la autorización de residencia a los extranjeros que hubieren sido condenados por la comisión de un delito y hayan cumplido la condena, los que han sido indultados, o que se encuentren en la situación de remisión condicional de la pena".

Por su parte, el art. 54.9 del reglamento de Extranjería para los supuestos de renovación de las autorizaciones de residencia y trabajo por cuenta ajena cuando señala lo siguiente: "Será causa de denegación de las solicitudes de renovación , además del incumplimiento de algunos de los requisitos previstos en este artículo, la concurrencia de alguno de los supuestos de denegación previstos en esta sección , excepto el recogido en el apartado 1.b) del artículo anterior. Se valorará, en función de las circunstancias de cada supuesto, la posibilidad de renovar la autorización de residencia y trabajo a los extranjeros que hubieran sido condenados por la comisión de un delito y hayan cumplido la condena, los que han sido indultados o que se encuentren en la situación de remisión condicional de la pena".

La primera conclusión que se ofrece -y que parece olvidarse en forma habitual en este tipo de recursos- es que tener antecedentes penales , en sí mismo, es causa de denegación del permiso de residencia y trabajo y que en el caso de renovación la diferencia es que esta denegación -también procedente- permite, no obstante, la valoración de las circunstancias personales en los casos que se determinan reglamentariamente (remisión condicional, cumplimiento e indulto).

Por tanto , estas tres circunstancias no son excepciones legales a la norma general -como se parece entender habitualmente- sino circunstancias a valorar para, en su caso, estimar la excepción.

Sentado todo ello, debemos igualmente destacar que calificar -como hace el recurrente- las lesiones en el ámbito familiar como un delito que carece de relevancia es una afirmación merecedora de múltiples calificativos de los que tan sólo destacaremos la absoluta falta de rigor jurídico , entendible, tan sólo, en términos de defensa ausente de mejor sustento, tanto más sorprendente cuanto se invoca a continuación la obtención de la renovación por silencio Administrativo.

Es evidente por tanto que nos hallamos ante una solicitud de renovación por quien no conserva las condiciones de quien obtuvo el permiso inicial , ya que ha sido condenado por Sentencia firme y tiene antecedentes penales.

La Sentencia de instancia, a este respecto, afirma que no puede adquirir por silencio quien no reúne las condiciones legales para ello y esgrime a favor de tal argumento lo dispuesto en el artículo 62.f) de la ley 30/1992 que, al regular la nulidad de los actos Administrativos, se refiere a " Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o Derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición."

Pero olvida sin duda el Juzgador de instancia que para que este precepto pueda operar, debe existir previamente un acto Administrativo , expreso o presunto, en este caso presunto -adquisición del permiso por silencio- que poder anular, caso de ser postulado por alguna de las partes, circunstancias que no se han producido en el presente recurso en el que se insta la nulidad de una Resolución expresa denegatoria del permiso solicitado y, desde luego, no otorga validez alguna a este acto la afirmación de que no existió el previo acto presunto porque era nulo: o existió o no existió y, de existir , podremos empezar a valorar su nulidad o no y, en consecuencia de todo ello, la nulidad o no del acto expreso posterior que, de haber existido silencio positivo, contraviene lo dispuesto en el artículo 43.4.a) de la ley 30/1992 .

A la vista del expediente Administrativo se desprende que la solicitud se formuló con fecha 24 de abril de 2006 y la resolución se notifica al interesado el día 25 de julio del mismo año, lo que teniendo en cuenta, en primer lugar, lo dispuesto en la DA Primera de la LO 4/2000 ("2. Las solicitudes de prórroga de la autorización de residencia, la renovación de la autorización de trabajo , así como las solicitudes de autorización de residencia de larga duración que se formulen por los interesados a tenor de lo dispuesto en la presente Ley Orgánica se resolverán y notificarán en el plazo máximo de tres meses contados a partir del día siguiente al de la fecha en que hayan tenido entrada en el registro del órgano competente para tramitarlas. Transcurrido dicho plazo sin que la administración haya dado respuesta expresa, se entenderá que la prórroga o renovación han sido concedidas", así como los criterios reiteradamente mantenidos por esta Sala, en consonancia con la Jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo al respecto, sobre el cómputo por meses, hay que concluir que el recurrente obtuvo su renovación con fecha 24 de julio, un día antes de la notificación de la Resolución denegatoria que debe por tanto ser anulada al contravenir lo dispuesto en el precepto citado anteriormente, todo ello sin perjuicio de las facultades de la Administración para revisar de oficio sus propios actos cuando adolecieran de algún defecto invalidante.

CUARTO.- Dispone el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 de 13 de Julio , reguladora de esta Jurisdicción, que en las demás instancias (es decir , salvo las resoluciones dictadas en primera o única instancia) se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, lo que no concurre en el presente caso , por lo que no procede imponerlas al mismo.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

1) La estimación del recurso de Apelación interpuesto por el procurador DON ALBERTO MALLEA CATALA, en nombre y representación de Germán y asistido por el letrado DON ANTONIO C. BAGUENAS SÁNCHEZ, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo contencioso-administrativo número 1 de Alicante, en fecha 24.4.09, en el recurso Contencioso- Administrativo 620/07, revocando la misma y en consecuencia, debemos estimar el recurso Contencioso-administrativo interpuesto por Germán contra la Subdelegación del Gobierno en Alicante en impugnación de la resolución de fecha 20 de abril de 2007, que se anula y deja sin efecto, reconociendo como situación jurídica individualizada la obtención de la renovación por silencio Administrativo.

2) La no imposición de las costas causadas en el presente expediente.

A su tiempo y con certificación literal de la presente , devuélvanse los Autos a su procedencia.

Así , por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada ponente que ha sido para la Resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que , como Secretaria de la misma, certifico.