Sentencia Administrativo Nº 166/2012, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Alicante/Alacant, Sección 2, Rec 412/2010 de 21 de Marzo de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: CONTENCIOSO

JUZGADO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

NÚMERO DOS DE ALICANTE

RECURSO ORDINARIO: 000412/2010

DEMANDANTE: D/Dª CONSELLERiA D'INDUSTRIA COMERÇ I INNOVACIO

ABOGADO: GENERALITAT, LETRADO DE LA;

PROCURADOR: D/Dª

DEMANDADO/S: AYUNTAMIENTO DE BENIDORM, Eladio , Nieves , Gines y Valentina

SOBRE: OTROS

SENTENCIA Nº 166/2012

En la Ciudad de ALICANTE, a veintiuno de marzo de dos mil doce.

Visto por el Iltmo. Sr. D. JAVIER LATORRE BELTRÁN, Magistrado-Juez del JUZGADO DE LO CONTENCIOS ADMINISTRATIVO NÚMERO DOS DE ALICANTE, el Procedimiento Ordinario nº 000412/2010 seguido a instancia de D/Dª CONSELLERIA D'INDUSTRIA COMERÇ I INNOVACIO, representado/a por el/la Procurador/a de los Tribunales D/Dª, y, asistido/a por el/la letrado/a D/Dª. GENERALITAT, LETRADO DE LA contra el/la AYUNTAMIENTO DE BENIDORM, Eladio , Nieves , Gines y Valentina , frente a la resolución de fecha 2 de octubre de 2009 y 26 de octubre de 2009.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la CONSELLERIA D'INDUSTRIA COMERÇ I INNOVACIO, se interpuso demanda de procedimiento ordinario contra el/la AYUNTAMIENTO DE BENIDORM, Eladio , Nieves , Gines y Valentina , frente a la resolución de fecha 2 de octubre de 2009 y 26 de octubre de 2009, interesando que se dicte sentencia por la que se declare la nulidad de pleno derecho de los Acuerdos del Pleno del Ayuntamiento de Benidorm de fechas 2 y 26 octubre 2009, declarando la nulidad de pleno derecho de los mismos o, subsidiariamente, se aprecia desviación de poder declarando a los concejales del Grupo Municipal Socialista, previa disolución del mismo, como concejales no adscritos del Ayuntamiento de Benidorm y, por ende, anulando todos los aspectos relativos a los derechos políticos y económicos de los concejales no adscritos, en tanto en cuanto, superen a los que les hubiesen correspondido de permanecer en la formación electoral por la que fueron elegidos, con imposición de costas a la parte contraria.

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda, se dio traslado de la misma a la/s parte/s demandada/s, interesando que se dicte sentencia en la que se desestimen las pretensiones de la parte demandante.

La cuantía del procedimiento se fijó en indeterminada.

TERCERO.- Abierto el juicio a prueba y previa declaración de pertinencia, se llevó a cabo la propuesta por las partes, con el resultado que obra en autos.

CUARTO.- En la sustanciación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de recurso, la resolución de fecha 2 de octubre de 2009 y la de 26 de octubre de 2009. La primera resolución tiene por objeto tratar las propuestas de organización municipal, en concreto 1) La fijación de la periodicidad de las sesiones del Pleno y de la Junta de Gobierno; 2) Nombramiento de representantes de la corporación en órganos colegiados competencia del Pleno; 3) Propuesta de la Alcaldía sobre retribuciones e indemnizaciones a percibir por los miembros de la corporación; 4) Propuesta de creación y composición de las comisiones informativas permanentes 5) Propuesta de Alcaldía sobre delegación de atribución del Pleno en la Junta de Gobierno.

Además, en dicha resolución se trata también de la dación de cuenta de Decretos de Alcaldía de organización municipal (Delegaciones conferidas por la Alcaldía, Delegación de firma del señor Alcalde, nombramiento de miembros de la junta de Gobierno Local y delegación de atribuciones de la Alcaldía a favor de la Junta de Gobierno Municipal).

En la resolución de 26 octubre 2009 se trata de la dación de cuenta del organigrama municipal (corrección de errores).

SEGUNDO.- La parte demandante refiere que con fecha 30 noviembre 2009 tuvo entrada en el Registro General del Ayuntamiento de Benidorm escrito solicitando documentación relativa a los acuerdos adoptados por dicho Ayuntamiento en fechas 2 y 26 octubre 2009, todo ello con base en el artículo 55 c ) y 56 de la Ley 7/1985 ; y que con fecha 8 febrero 2010, el Consejero de Solidaridad y Ciudadanía requirió al Ayuntamiento de Benidorm para que en el plazo de un mes, modificase, anulase o revocase, los Acuerdos del Pleno del Ayuntamiento de fecha 2 y 26 octubre 2009, en particular, procediendo a la disolución del grupo municipal socialista, así como a la anulación de todos los derechos políticos y económicos de los miembros no adscritos, todo ello de conformidad con el artículo 65 de la Ley 7/1985 .

La Administración demandante considera que la actuación del Ayuntamiento de Benidorm constituye un claro supuesto de fraude de ley contemplado en el artículo 6.4 CC y, subsidiariamente, un supuesto de desviación de poder. Por ello, pretende que se dejen sin efecto las resoluciones recurridas y, subsidiariamente, se acuerde la disolución del Grupo Municipal Socialista y se declare a sus miembros concejales no adscritos del Ayuntamiento de Benidorm.

Por su parte, el Ayuntamiento demandado articula una batería de cuestiones previas consistentes en la falta de legitimación activa de la Consejería demandante, el carácter no impugnable de los acuerdos recurridos, la presentación del escrito inicial de recurso fuera del plazo y la existencia de litispendencia. En cuanto al fondo del asunto, la corporación municipal demandada interesa que se desestima el recurso por ser la resolución recurrida conforme a derecho.

TERCERO.- La relación de cuestiones previas o causas de inadmisibilidad que invoca el Ayuntamiento de Benidorm deben ser rechazadas. Con relación al plazo de presentación del escrito inicial del recurso que nos ocupa, supuesto de inadmisibilidad contemplado en el artículo 69 e) de la LJCA , cabe decir que la Administración realizó un requerimiento de anulación en los términos que establece el artículo 65.1 de la Ley 7/1985 requerimiento que no fue atendido por el Ayuntamiento de Benidorm. Obviamente, tal incumplimiento no puede redundar en beneficio de quien ha incumplido el plazo concedido para dejar sin efecto una resolución administrativa, operando el régimen propio de los actos administrativos presuntos, respecto de los cuales las posibles deficiencias de notificación del acto administrativo se entienden subsanadas en el mismo momento en el que se interpone el recurso contencioso-administrativo.

En cuanto a la falta de legitimación activa, la Consejería demandante ostenta plena competencia para actuar en forma descrita a lo largo de todo el procedimiento, al margen de las consideraciones de parte y de la introducción masiva y genérica de peticiones en el procedimiento para tratar de obtener algún pronunciamiento favorable.

La misma suerte desestimatoria debe correr la causa de inadmisibilidad prevista en el artículo 69 c) y la LJCA . El Ayuntamiento demandado considera que las resoluciones recurridas son actos no susceptibles de impugnación, extremo que no puede ser compartido, en la medida en que la actuación de la Administración demandante tiene cabida en el artículo 56 de la Ley 7/1985 , precepto que permite a la Comunidad Autónoma recabar información sobre la actuación municipal.

Finalmente, con relación a la supuesta litispendencia, contemplada como causa de inadmisibilidad en el artículo 69 d) de la LJCA , si bien es cierto que existen otros recursos entre las mismas partes seguidos ante el JCA n° 3 de Alicante, no menos cierto es que no concurren las identidades objetivas, subjetivas y causales necesarias para apreciar el motivo de inadmisibilidad.

Por todo ello, las causas de inadmisibilidad que aduce el Ayuntamiento de Benidorm deben ser rechazadas.

CUARTO.- La cuestión de fondo viene referida a la legalidad o no de las resoluciones recurridas. La Administración demandante refiere que con fecha 18 enero 2010 tuvo entrada en la Consejería de Solidaridad y Ciudadanía, escritos del Ayuntamiento de Benidorm, remitiendo copia de los acuerdos plenarios solicitados de fechas 2 y 26 octubre 2009; que en virtud de los mismos resulta que los concejales que integran el Grupo Municipal Socialista no han pasado a la condición deconcejales no adscritos, pese a que han abandonado la formación política por la que fueron elegidos ni se les aplica el estatuto de concejales no adscritos, con infracción del artículo 73 de la Ley 7/1985 ; que, el abandono de la formación política por la que concurrieron a las elecciones resulta de la información obtenida de la página web del Ministerio de Política Territorial en sesión celebrada el día 17 diciembre 2009, fecha en la que se reunió la Comisión de Seguimiento del Pacto Antitransfuguismo y estudió los casos denunciados desde la anterior sesión, celebrada el 23 julio, y otros asuntos pendientes; y que la Comisión analizó ios casos presentados por los partidos políticos que integran el Pacto, habiéndose estudiado las denuncias de los 36 casos, entre ellos, el del municipio de Benidorm que literalmente hace constar: Resumen del caso: PP y PSOE denuncian que se aprobó una moción de censura por la que sale elegido alcalde un ex concejal del PSOE con los votos a favor de 12 ex concejales del PSOE y un ex concejal del PP.

La Administración demandante entiende que la consecuencia de todo ello es que los derechos políticos y económicos de los concejales que aparecen relacionados bajo el título Grupo Municipal Socialista son superiores a los que les hubiesen correspondido de haber permanecido en el grupo de procedencia, infringiendo así el artículo 75 de la LRBRL . Además, la parte demandante entiende que en el punto 7.D del acta de la sesión plenaria de 2 octubre 2009, se establecen cinco comisiones informativas en las que se integran 17 concejales, 8 del grupo popular y 8 del grupo socialista y 1 no adscrito, sin embargo y por ministerio de la ley los concejales no adscritos son 9; y que el punto 7.C dedicado a las retribuciones e indemnizaciones a percibir, resultan contrarias al derecho las que se refieren al Portavoz del Grupo Político. Adjunto y Junta de Portavoces en cuanto que vengan referidas a los concejales no adscritos, ya que éstos no pueden tener derechos económicos superiores a los que hubiesen correspondido de permanecer en el grupo de procedencia.

Así las cosas, el debate jurídico se centra en analizar si la actuación llevada a cabo por la corporación municipal demandada es contraria a lo establecido en el artículo 73 de la LRBL, precepto que establece lo siguiente:

1. La determinación del número de miembros de las Corporaciones locales, el procedimiento para su elección, la duración de su mandato y los supuestos de inelegibilidad e incompatibilidad se regularán en la legislación electoral.

2. Los miembros de las Corporaciones locales gozan, una vez que tomen posesión de su cargo, de los honores, prerrogativas y distinciones propios del mismo que se establezcan por la Ley del Estado o de las Comunidades Autónomas y están obligados al cumplimiento estricto de los deberes y obligaciones inherentes a aquél.

3. A efectos de su actuación corporativa, los miembros de las corporaciones locales se constituirán en grupos políticos, en la forma y con los derechos y las obligaciones que se establezcan con excepción de aquellos que no se integren en el grupo político que constituya la formación electoral por la que fueron elegidos o que abandonen su grupo de procedencia, que tendrán la consideración de miembros no adscritos.

El Pleno de la corporación, con cargo a los Presupuestos anuales de la misma, podrá asignar a los grupos políticos una dotación económica que deberá contar con un componente fijo, idéntico para todos los grupos y otro variable, en función del número de miembros de cada uno de ellos, dentro de ios límites que, en su caso, se establezcan con carácter general en las Leyes de Presupuestos Generales del Estado y sin que puedan destinarse al pago de remuneraciones de personal de cualquier tipo al servicio de la corporación o a la adquisición de bienes que puedan constituir activos fijos de carácter patrimonial.

Los derechos económicos y políticos de los miembros no adscritos no podrán ser superiores a los que les hubiesen correspondido de permanecer en el grupo de procedencia, y se ejercerán en la forma que determine el reglamento orgánico de cada corporación.

Lo que no es objeto de discusión es que la corporación municipal demanada contaba con un concejal no adscrito el señor Bernardino , quien abandonó su grupo de procedencia y adquirió tal condición de concejal no adscrito. Ahora bien, lo que sostiene la Administración demandante es que la totalidad de los integrantes del Grupo Municipal Socialista abandonaron su grupo político de procedencia, lo que exigiría que los mismos adquiriesen la condición de concejales no adscritos, de modo que el número de concejales adscritos fuese de nueve y no de uno. En la medida en que el precepto transcrito exige que los miembros de las corporaciones locales se constituyan en grupos políticos con excepción de aquellos que no se integren en el grupo político que constituya la formación electoral por la que fueron elegidos o que abandonen su grupo de procedencia, es preciso acreditar que los miembros del Grupo Municipal Socialista se encuentran en uno de los dos supuestos que contempla el artículo 73.3 de la LRBL, para entender que han adquirido la condición de concejales no adscritos. Para ello, es esencial partir del informe de secretaria unido a los folios 4 y siguientes del expediente administrativo. En la página 8 del expediente administrativo, se señala que no existe constancia documental alguna de modificación, alteración o disolución de los grupos creados a salvo de la alteración de sus portavoces, grupo socialista, llevada a cabo en septiembre de este año formalizado en el Pleno de 2 de octubre y de la incidencia del abandono voluntario de un concejal integrante del grupo municipal popular y que por disposición legal pasa a ser a tenor del artículo 1 de la Ley 57/2003 , concejal no adscrito. Del contenido del informe de Secretaría del Ayuntamiento demandado no queda acreditado que los integrantes del Grupo Municipal Socialista hayan abandonado su grupo de procedencia, lo que impide atribuirles la condición de concejal no adscrito.

Así las cosas, no nos encontramos ante un supuesto de fraude de ley ni ante un supuesto de desviación de poder. El precepto analizado exige, para ser concejal no adscrito, abandonar el grupo de procedencia, lo que no concurre en el supuesto que nos ocupa. Obviamente, nuestro ordenamiento jurídico no dispone de una regulación sería y eficaz de supuestos como el que nos ocupa que, a la postre, permiten modificar el resultado de una elección en detrimento de los ciudadanos electores quienes ven modificados los resultados electorales por actuaciones realizadas a espaldas del electorado. Así, si un candidato se presentó en la lista de un determinado partido político y ese partido político constituyó su grupo político dentro de la corporación municipal, lo que tiene difícil cabida es que se abandone un determinado grupo político al que se accedió como consecuencia de haber formado parte de la lista de un determinado partido político para adquirir la condición de concejal no adscrito y, en una eventual moción de censura, dar apoyo a otro grupo político del que forman parte una serie de personas que integraban la lista de otro partido político que concurrió a unas elecciones determinadas. El electorado es ajeno a todo este tipo de actuaciones de 'trastienda', actuaciones que se oponen a lo expresado por los ciudadanos en las urnas. Ahora bien, en tanto el legislador no aborde con energía supuestos como el que nos ocupa, no será posible evitar actuaciones que se apartan de la decisión tomada por los electores en el correspondiente proceso electoral.

Por lo expuesto, no nos encontramos ante un supuesto de fraude de ley previsto en el artículo 6.4 del CC , en la medida en que no estamos en presencia de actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él. La norma que regula el supuesto analizado permite que el integrante de un determinado grupo político abandone el grupo y adquiera la condición de concejalno adscrito para, acto seguido, dar apoyo en una moción de censura a otro grupo político. Del mismo modo, tampoco nos encontramos ante un supuesto de desviación de poder, en tanto que no se ha utilizado la norma para fines distintos de los previstos en el ordenamiento jurídico, en tanto que la norma permite supuestos como el que nos ocupa.

Toda la doctrina jurisprudencial que cita la Administración demandante ( sentencia del TSJCV de 10 junio 2009 , sentencia del TSJ de Madrid de 21 junio 2007 , 21 junio 2009 y 2 noviembre 2006 ...) viene referida a supuestos de abandono del grupo de procedencia o de expulsión de un determinado partido político. Sin embargo, en el caso analizado no ha quedado acreditado que los miembros del Grupo Municipal Socialista abandonasen su grupo de procedencia, no siendo posible aplicar la doctrina contenida en las resoluciones judiciales que invoca la Administración demandante.

Por tal motivo, el recurso debe ser rechazado en dicho particular.

QUINTO.- Finalmente, no queda más que analizar la situación que afecta a quien efectivamente adquirió la condición de concejal no adscrito y permitió que prosperase la moción de censura que ha motivado el presente recurso. El artículo 73.3, párrafo tercero de la LRBL prevé que los derechos económicos y políticos de los miembros no adscritos no podrán ser superiores a los que les hubiesen correspondido de permanecer en el grupo de procedencia, y se ejercerán en la forma que determine el reglamento orgánico de cada corporación.

Este juzgador ha tenido ocasión de plantear en el presente recurso y en otro recurso semejante al que nos ocupa, una cuestión de inconstitucionalidad sobre si el precepto transcrito es contrario o no al artículo 23 de la CE . El Tribunal Constitucional en sentencia de 1 de marzo de 2012 desestima la cuestión de inconstitucionalidad y entiende que el artículo analizado es conforme a la constitución, en la medida en que no cualquier acto que afecte al estatuto jurídico aplicable al representante político lesiona el derecho fundamental consagrado en el articulo 23 de la CE , sino sólo los derechos o facultades atribuidos al representante que pertenezcan al núcleo de su función representativa.

En el informe que obra a los folios 4 y siguientes del expediente administrativo se señala que el concejal no adscrito formó parte de la Junta de Gobierno Local antes de abandonar su grupo de procedencia, y ya fue Teniente de Alcalde, en un primer momento 7º y posteriormente 6º. Además, se señala que el referido concejal adscrito tuvo competencias delegadas de la Alcaldía en materia de Juventud, Seguridad Ciudadana y Tráfico.

De todo ello, cabe concluir que el único reproche jurídico que merecen las resoluciones recurridas se concreta en nombrar Don Bernardino primer Teniente de Alcalde, en la medida en que si con anterioridad fue séptimo y sexto Teniente de Alcalde, no puede ser en la nueva Junta de Gobierno Local primer Teniente de Alcalde.

Por tal motivo, el recurso debe ser estimado sólo en dicho particular, considerando el resto de los elementos recurridos ajustados a derecho.

SEXTO.- No se aprecia la concurrencia de temeridad o mala fe en las partes a los efectos de la imposición de las costas procesales causadas, conforme a la regulación contenida en el artículo 139.1 LJCA .

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación.

Fallo

1.- Que debo estimar en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por CONSELLERIA D' INDUSTRIA COMERÇ I INNOVACIO, frente a las resolución/es del AYUNTAMIENTO DE BENIDORM, referidas en el encabezamiento de la presente resolución, sólo en lo relativo a la designación Don Bernardino Primer Teniente de Alcalde, considerando el resto de los pronunciamientos recurridos ajustados a derecho.

2.- No procede condena en costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación en el plazo de QUINCE días desde su notificación, mediante escrito razonado, ante este Juzgado y para su resolución por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Valencia.

Conforme a la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

No se admitirá a trámite ningún recurso sin la previa constitución de depósito, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado, de 25 euros para la interposición de recursos contra resoluciones que no pongan fin al proceso ni impidan su continuación dictadas por el Juez Tribunal o Secretario Judicial; 50 euros si se trata de recurso de apelación contra sentencias o autos que pongan fin al proceso o impidan su continuación; y 30 euros si se trata de recurso de queja.

Queda excluida de la consignación la formulación del recurso de reposición previo al de queja, así como cualquier recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los Organismos autónomos dependientes de todos ellos y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita.

La exigencia de este depósito es compatible con el devengo de la tasa exigida por el ejercicio de la potestad Jurisdiccional.

Al efectuar el ingreso deberá hacerse constar en el campo referido al concepto 'Depósito por Recurso' seguido del código y tipo concreto de recurso de que se trate conforme a la siguiente tabla:

20 Súplica/ Reposición resoluciones Magistrado (25 €)

21 Revisión resoluciones Secretario Judicial (25 €)

22 Apelación (50 €)

23 Queja (30 €)

Si el Ingreso se efectúa mediante transferencia bancaria, el código y tipo concreto de recurso deberá indicarse justamente después de especificar los 16 dígitos de la cuenta expediente separado por un espacio.

Si se recurriera simultáneamente más de una resolución que pudiera afectar a la misma cuenta expediente deberán hacerse tantos ingresos diferenciados como resoluciones a recurrir, indicando igualmente en el concepto el tipo de recurso de que se trate y, añadiendo la fecha de la resolución objeto de recurso con el formato dd/mm/aaaa.

En todo caso deberá acreditar haber constituido el depósito mediante la presentación, junto con el recurso, de copia del resguardo u orden de ingreso.

Este depósito sólo le será devuelto en el caso de que el recurso sea estimado.

NUMERO DE CUENTA BANESTO

0127 0000 85 ____(número recurso 4 dígitos)__ (año 2 dígitos)

Así por esta mí Sentencia de la que se deducirá testimonio para su inserción en autos por certificación, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. que la dicta, en audiencia pública. Doy fe.