Sentencia Administrativo Nº 166/2014, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 571/2011 de 04 de Marzo de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN Nº 571/2011

SENTENCIA NUMERO 166/2014

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. FERNANDO GOIZUETA RUIZ

MAGISTRADOS:

D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO

Dª. MARGARITA DÍAZ PÉREZ

En la Villa de Bilbao, a cuatro de marzo de dos mil catorce.

La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el 14-3-11 por el UPAD Cont.- Adm - Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 . de Vitoria-Gasteiz en el recurso contencioso-administrativo número 731/2010, en el que se impugna, resolución de la Delegación del Gobierno en el País Vasco por la que se acuerda desestimar el recurso de alzada interpuesto contra la precedente de la Subdelegación de Gobierno en Álava en la que se deniega la autorización solicitada en vía administrativa.

Son parte:

- APELANTE: Pedro Jesús , representado por el Procurador D. IKER LEGORBURU URIARTE y dirigido por el Letrado D. JOSU MIRENA IÑURRIETA RODRÍGUEZ.

- APELADO: ADMINISTRACION DEL ESTADO -MINISTERIO DEL INTERIOR-, representado y dirigido por el ABOGADO DEL ESTADO.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO GOIZUETA RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por Pedro Jesús recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia revocando la recurrida, y en definitiva, estimándose la concesión de la renovación de la autorización de residencia y trabajo del recurrente.

SEGUNDO.-El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado al/a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación, verificada la oposición por la apelada suplicó dicte sentencia en la que se desestime el recurso y se confirme la sentencia impugnada.

TERCERO.-Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 25/2/2014, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO.-Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.-Se apela la sentencia nº 95 del año 2011 pronunciada en fecha 14 del mes de marzo del año 2011 por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo Nº 2 de Vitoria - Gasteiz .

Dicha resolución desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Pedro Jesús contra la resolución de la Delegación del Gobierno en el País Vasco por la que se acuerda desestimar el recurso de alzada interpuesto contra la precedente de la Subdelegación de Gobierno en Álava en la que se deniega la autorización solicitada en vía administrativa.

La magistrada de instancia basa su decisión en que 'Son de aplicación en el presente supuesto los art. 31 y 38 de la L O 4/2000, SOBRE Derechos y Libertades de los Extranjeros en España , así como art. 47.3 del Reglamento que desarrolla dicha ley , sobre la renovación de las autorizaciones concedidas por circunstancias excepcionales, de conformidad con lo dispuesto por el art. 98, los titulares de la autorización podrán solicitar una autorización de residencia o una autorización de residencia y trabajo, siempre y cuando cumplan los requisitos establecidos para su obtención, que son los previsto en el art. 54 del citado Reglamento el cual en su apartado 9 establece que se valorará, en función de las circunstancias de cada supuesto la posibilidad de renovar la autorización de residencia y trabajo a los extranjeros que hubieran sido condenados por la comisión de un delito y hayan cumplido la condena, los que han sido indultados o que se encuentren en situación de remisión condicional de la pena.

Pues bien, en el presente supuesto, de las propias alegaciones realizadas por el recurrente en su escrito inicial, tanto a la fecha de presentación de la solicitud de renovación como en el momento en que se dictó la resolución impugnada e incluso al tiempo de presentación de la demanda no concurría ninguno de los supuestos previstos en el citado artículo, esto es, cumplimiento de la pena, indulto o remisión de la condena. Efectivamente, de la documentación obrante en el expediente administrativo resulta acreditado que el actor ha sido condenado en sentencia firme de fecha 28 de junio de 2010 recaída en las Diligencias Urgentes nº 71/10 seguidas en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Vitoria por un delito de malos tatos en el ámbito familiar, tipificado en el art. 153.1 del Código Penal , a las penas de 24 días de trabajos en beneficio de la comunidad, 16 meses de privación del derecho a la tenencia y porte de armas y prohibición de aproximarse y comunicarse con la denunciante durante un período de 8 meses. El recurrente ha acreditado haber cumplido la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, así como el pago de la responsabilidad civil, encontrándose cumpliendo en la actualidad las prohibiciones de tenencia y uso de armas y de aproximarse y comunicarse con la víctima. En definitiva no se han cumplido las penas impuestas. En cuanto a alegación relativa a que las penas que le quedan por cumplir son accesorias ha de señalarse que la pena de prohibición y tenencia de armas no está contemplada como pena accesoria en los arts. 54 a 57 del Código penal y figura impuesta en el art. 153 del mismo con principal, y por otra parte el hecho de que consistan en una obligación de no hacer no significa que puedan equiparase a una suspensión condicional, porque precisamente esa prohibición constituye una pena vigente, obligatoria de cumplimiento y que no se ha suspendido. Si se atiende a la literalidad del art. 54 del ya mencionado Reglamento el requisito ahora contemplado es carecer de antecedente penales, y sólo se entrará a valorar la existencia de antecedentes penales, en función de otras circunstancias del sujeto, siempre que se haya cumplido la condena.

Pero es que, entrando en la valoración de las circunstancias del caso concreto tampoco se ha acreditado que el demandante posea especial arraigo e integración en España que haga aconsejable conceder la autorización de residencia y de trabajo solicitada y obviar los antecedentes penales, máxime cuando se trata de un delito de violencia en el ámbito familiar que pone en riesgo el orden público y ataca el interés general de nuestra sociedad de preservar los derechos a la integridad física, libertad, igualdad y seguridad dentro de dicho ámbito.

No puede acogerse la pretendida vulneración del principio de igualdad que se menciona en el recurso, basa en que otro expediente administrativo se le ha renovado la residencia a una persona condenada a prisión de 4 meses, pena que fue suspendida, ya que no constan los hechos ni los razonamientos jurídicos en que se funda esa resolución, por lo que no se pueden comparar los supuestos, dado que las circunstancias podrían ser distintas.'

La parte apelante sin embargo considera que dicha sentencia incurre en un grave error pues dice que al actor le resta por cumplir la pena de prohibición de acercamiento y comunicación con la víctima y la de tenencia y uso de armas; pues, tal y como demuestra la hoja de liquidación de condena, la privación del derecho de aproximación y comunicación con la víctima se cumplió el 22 de febrero de 2011.

Se invocan los artículos 54 del Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre , y 31 de la L.O. 4/2000 para concluir que es evidente que el hecho de contar con antecedentes penales no es motivode denegación de la solicitud de renovación pues además ni la entidad del delito ni la pena impuesta recomiendan la no renovación de la autorización de residencia y trabajo del recurrente.

Se alega también el arraigo del recurrente así como que la mención que la sentencia hace respecto al orden público y al interés general es totalmente desafortunada pues no se trata de un delito en el ámbito familiar porque no existe tal vínculo de familia con la víctima ya que era, se dice, novia del recurrente y, de no tener este vínculo, estaríamos hablando de una nueva falta de las tipificadas en el artículo 627 del Código penal .

Se reitera, la invocación del principio de igualdad porque la administración demandada, en situaciones similiares a la presente, ha acordado la renovación de la residencia y la denuncia de la vulneración del deber de motivación de las resoluciones administrativas a la que la sentencia apelada no hace referencia.

SEGUNDO.-Tras la deliberación celebrada el pasado 25 de Febrero del 2014 este tribunal considera que procede desestimarel recurso de de apelación aceptando plenamente los argumentos jurídicos de la sentencia apelada que, por su propio acierto, han de considerarse, por tanto, íntegramente reproducidos como motivación 'in aliunde' de la presente; además de que efectivamente, no hay error ninguno de la magistrada de instancia pues no solo constan antecedentes penales (folio 23 del expediente) sino además no constan que al menos hasta el 22 de febrero de 2011 se hubiese cumplido la pena cuando la resolución administrativa es de fecha 26 de octubre de 2010 momento en el que debe valorarse la prueba en sede administrativa.

Solicitada en fecha 10 de septiembre de 2010 (folio 1 del expediente) la primera renovación de una autorización resulta de aplicación el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social aprobado por Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre, concretamente su artículo 54 cuyo apartado 9 dice que erá causa de denegación de las solicitudes de renovación, además del incumplimiento de algunos de los requisitos previstos en este artículo, la concurrencia de alguno de los supuestos de denegación previstos en esta sección, excepto el recogido en el apartado 1.b) del artículo anterior. Se valorará, en función de las circunstancias de cada supuesto, la posibilidad de renovar la autorización de residencia y trabajo a los extranjeros que hubieran sido condenados por la comisión de un delito y hayan cumplido la condena, los que han sido indultados o que se encuentren en la situación de remisión condicional de la pena; en tanto si que establece la necesidad de tener cumplida la pena impuesta en el momento de solicitar la renovación de la autorización.

Y en cualquier caso, la aplicación del artículo 54 apartado 9 no puede ser favorable para el recurrente, pues lo cierto es que ha sido condenado en firme por un delito de lesiones y malos tratos físicos en el ámbito familiar por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Vitoria-Gasteiz y ante ello no cabe otra valoración que repetir que las conductas de violencia de género no sólo afectan al ámbito privado sino que se manifiestan como el símbolo más brutal de la desigualdad existente en nuestra sociedad al tratarse de una violencia que se dirige sobre las mujeres por el hecho mismo de serlo lo que no permite minimizar la relevancia de la conducta y el disvalor social de la misma.

En el mismo sentido se ha pronunciado la Sección 2ª de esta Sala en su sentencia nº 543/2011, de 19 de julio , razonando que:

'No procede aplicar el artículo 54.9, parte segunda, del Reglamento de la Ley de Extranjería , aprobado por R. D. 2393/2004.

A mayor abundamiento, e intentando agotar el debate, diremos que no procedía aplicar el artículo 54.9, parte segunda, del Reglamento de la Ley de Extranjería , aprobado por R. D. 2393/2004.

En relación con dicho precepto, han de distinguirse las renovaciones de las solicitudes iniciales, dado que en nuestro caso estábamos en el supuesto de renovación, a los efectos que nos ocupan, ha de estarse al art. 31.4 de la L.O. de Extranjería , cuando prevé que se valorará la posibilidad de renovar la autorización de residencia a los extranjeros que hubieran sido condenados y hayan cumplido condena, en función de las circunstancias de cada supuesto, esto es, se está refiriendo a la posibilidad de otorgar la renovación incluso con antecedentes penales, en el caso de condena por delito, pero siempre con la exigencia de que se haya cumplido la condena, lo que plasma y desarrolla el art. 54.9 del Reglamento cuando, al respecto, en el supuesto de renovación, tras recoger que será causa de denegación de la solicitud de renovación, en general, los supuestos que lo hubieran justificado en relación con la solicitud inicial, precisa que se valorará en función de las circunstancia de cada supuesto la posibilidad de renovar la autorización de residencia y trabajo a los extranjeros que hubieran sido condenados por la comisión de un delito y hayan cumplido la condena.

Con dicho precepto la administración puede valorar, en función de las circunstancias de cada supuesto, la posibilidad de renovar la autorización de residencia y trabajo a los extranjeros que hubieran sido condenados por la comisión de un delito y hayan cumplido la condena, los que hayan sido indultados y lo que se encuentren en situación de remisión condicional de la pena; en este caso se justificó la denegación con soporte en el informe gubernativo desfavorable, de la Jefatura Superior de Policía del País Vasco, que ponía de manifiesto que al demandante, ahora apelado, le constaba en el banco informático de la Dirección General de Policía diligencias por malos tratos en el ámbito familiar, siguiéndose procedimiento judicial.

Lo que se prevé en exclusiva es que se pueda valorar la posibilidad de la renovación en función de las circunstancias de cada supuesto, no que se esté en un supuesto en el que se deba directamente renovar la autorización, dado que, además, en el supuesto de condena nos encontraríamos con que el interesado tendría antecedentes penales, en este caso en España.

Se ha de rechazar, por todo ello, que se hiciera una aplicación automática de las causas de denegación de la petición de renovación, sin necesidad de insistir, sobre lo que la Sala ya se ha hecho precisiones en supuestos varios, sobre la singular relevancia que el ordenamiento jurídico español ha dado al maltrato o violencia de género, estando a la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de medidas de protección integral contra la violencia de género , con el reflejo que trasladó a la ley penal, al Código Penal . Sobre ello, y para concluir, oportuno es trasladar lo que se lee en el inicio de la Exposición de Motivos de la citada Ley Orgánica, así:

La violencia de género no es un problema que afecte al ámbito privado. Al contrario, se manifiesta como el símbolo más brutal de la desigualdad existente en nuestra sociedad. Se trata de una violencia que se dirige sobre las mujeres por el hecho mismo de serlo, por ser consideradas, por sus agresores, carentes de los derechos mínimos de libertad, respeto y capacidad de decisión.

Nuestra Constitución incorpora en su artículo 15 el derecho de todos a la vida y a la integridad física y moral, sin que en ningún caso puedan ser sometidos a torturas ni a penas o tratos inhumanos o degradantes. Además, continúa nuestra Carta Magna , estos derechos vinculan a todos los poderes públicos y sólo por ley puede regularse su ejercicio.

La Organización de Naciones Unidas en la IV Conferencia Mundial de 1995 reconoció ya que la violencia contra las mujeres es un obstáculo para lograr los objetivos de igualdad, desarrollo y paz y viola y menoscaba el disfrute de los derechos humanos y las libertades fundamentales. Además la define ampliamente como una manifestación de las relaciones de poder históricamente desiguales entre mujeres y hombres. Existe ya incluso una definición técnica del síndrome de la mujer maltratada que consiste en «las agresiones sufridas por la mujer como consecuencia de los condicionantes socioculturales que actúan sobre el género masculino y femenino, situándola en una posición de subordinación al hombre y manifestadas en los tres ámbitos básicos de relación de la persona: maltrato en el seno de las relaciones de pareja, agresión sexual en la vida social y acoso en el medio laboral».

En la realidad española, las agresiones sobre las mujeres tienen una especial incidencia, existiendo hoy una mayor conciencia que en épocas anteriores sobre ésta, gracias, en buena medida, al esfuerzo realizado por las organizaciones de mujeres en su lucha contra todas las formas de violencia de género. Ya no es un «delito invisible», sino que produce un rechazo colectivo y una evidente alarma social.

Los poderes públicos no pueden ser ajenos a la violencia de género, que constituye uno de los ataques más flagrantes a derechos fundamentales como la libertad, la igualdad, la vida, la seguridad y la no discriminación proclamados en nuestra Constitución. Esos mismos poderes públicos tienen, conforme a lo dispuesto en el artículo 9.2 de la Constitución , la obligación de adoptar medidas de acción positiva para hacer reales y efectivos dichos derechos, removiendo los obstáculos que impiden o dificultan su plenitud.

(...).

Por todo ello, procede desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia apelada'.

TERCERO.-En consecuencia de todo ello procede confirmar la sentencia apelada, pues respecto a la supuesta infracción del principio de igualdad resulta evidente que la aplicación que se pide debe hacerse dentro de la legalidad y, tal y como se ha razonado, conceder la autorización solicitada no sería conforme a Derecho.

Alegada finalmente por la parte recurrente la falta de motivación de los actos recurridos como motivo de su pretensión; para enjuiciar dicha cuestión debe partirse de La motivación es la exteriorización de las razones que ha llevado a la Administración a dictar un determinado acto o adictar en determinado sentido una resolución administrativa.

El fundamento de la motivación se encuentra en el sometimiento de la actuación administrativa a la Ley y al Derecho, la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, y el control que corresponde a los Tribunales de la legalidad de la acción administrativa de forma tal que, ese sometimiento exige la motivación de los actos administrativos en garantía de la seguridad jurídica, de la igual aplicación de la Ley y del derecho a la igual protección jurídica.

Independientemente de estas funciones, la motivación cumple una segunda finalidad que es dar a conocer al administrado el fundamento, circunstancias o motivos del acto que le interesa y que debe realizarse con la amplitud necesaria para su debido conocimiento y posterior defensa con lo que la motivación del acto administrativo se conecta con el derecho fundamental a la tutela efectiva y al derecho de defensa.

La motivación según el art. 54.1 de la LRJPAC, debe realizarse con 'sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho'. A fin de concretar cuando puede entenderse concurrente una motivación suficiente, hemos de considerar que el elemento fundamental reside en la indefensión que tal ausencia pueda generar en el destinatario del acto administrativo ( STSJ Murcia 27.09.00 ). Se afirma así, que la motivación resulta ser suficiente cuando permite conocer al interesado las razones de la administración para dictar su resolución en un determinado sentido, posibilitando con ello su posterior impugnación en vía jurisdiccional. Desde esta perspectiva se ha afirmado que, la motivación, aún sucinta, debe resultar suficiente para dar razón plena del proceso lógico y jurídico que ha conducido a la decisión, por lo que no cumple tal exigencia ni la mera cita de preceptos legales, ni la utilización de conceptos generales y no concretos. Por el contrario se ha admitido la denominada motivación 'in aliunde', esto es, el supuesto en el que el acto impugnado se remite a informes o antecedentes obrantes en el propio procedimiento administrativo y del que tenga conocimiento el interesado, donde se contengan explicitadas las razones de la decisión ( STS 6.02.1997 , STSJ Cataluña 21.09.1999 y Navarra 1.03.1999 ).

Igualmente se han de considerar las premisas jurisprudenciales establecidas por la sentencia de la sección 3ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo de 31de octubre de 1991 (recurso nº 5078/1991 ) que dice que 'la motivación de los actos administrativos puede ser suplida por el contexto de las actuaciones practicadas y el Derecho aplicable, de manera que su inexistencia no genere indefensión en los interesados'

En definitiva, en el presente caso, a la luz del anterior marco jurisprudencial y del examen del expediente administrativo, por este tribunal se llega a la conclusión de que no se cumplen los requisitos exigidos para que proceda acoger el motivo analizado, pues en la resolución impugnada se expresan correctamente los motivos por los cuales se resuelve en determinado sentido es decir porque el solicitante tenía antecedentes penales no cancelados (antecedente 3º de la resolución administrativa) y, en consecuencia, se aplica lo establecido en el artículo 54.9 del Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre, ('Fundamento de Derecho ' II) y por los cuales se desestima el recurso de alzada; es decir porque el recurrente no había acreditado el cumplimiento de todas las penas impuestas tal y como exige el ya mencionado artículo 54.9 del Reglamento aprobado por R.D. 2393/2004 , por lo que, en definitiva, su motivación resulta ser suficiente posibilitando con ello su impugnación en la presente vía jurisdiccional por la parte recurrente alegando las razones de fondo que a su juicio, son de aplicación al caso demostrando con ello su conocimiento de las contrarias de la administración.

CUARTO.- Igualmente ha de considerarse que por Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, se han introducido en la legislación procesal una serie de reformas encaminadas a la agilización de la Justicia, que tienen como objetivo la opitmización de los recursos y mejorar su prestación en tanto que servicio público entra las cuales destaca un depósito de escasa cuantía y previo a la interposición del recuro, cuyo fin principal es disuadir a quines (como en el presente caso) recurran sin fundamento jurídico alguno, para que no prolonguen indebidamente el tiempo de resolución del proceso.

Por ello y de acuerdo con lo dispuesto en la nueva Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (Apartado 9)procede decretar la pérdida del depósito constituido para la admisión del presente recurso de apelación, al que dará el destino previsto en el apartado 10de la citada D.A.15º para sufragar los gastos correspondientes al derecho a la asistencia jurídica gratuita, y a la modernización e informatización integral de la Adminstración de Justicia.

QUINTO.-El pago de las costasdel presente recurso de apelación debe imponerse a la parte apelanteconforme a lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la L.J.C.A .

Sin embargo y de conformidad con lo establecido en el apartado 3 del artículo 139 de la L.J.C.A ., procede limitar la mencionada imposición solamente hasta la cifra máxima de 700 euros en concepto de honorarios de Letrado/a.

Y vistos los preceptos y demás normas juridicas de aplicación

Fallo

I.- DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO Y, EN CONSECUENCIA,

II.- CONFIRMAMOS LA RESOLUCIÓN APELADA COMO, TAMBIÉN POR ELLO, DECRETAMOS LA PÉRDIDA DEL DEPÓSITOCONSTITUIDO PARA LA ADMISIÓN DEL PRESENTE RECURSO, A QUE SE DARÁ EL DESTINO PREVISTO EN EL APARTADO 10 DE LA D. A. 15º DE LA LEY ORGÁNICA DEL PODER JUDICIAL ;

III.- IMPONEMOS LAS COSTAS DEL PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN A LA PARTE APELANTE;

IV.- POR ÚLTIMO, DISPONEMOS QUE LA PRESENTE RESOLUCIÓN SE NOTIFIQUE DEJANDO CONSTANCIA EN LAS PRESENTES ACTUACIONES DE SU PRÁCTICA Y CON INDICACIÓN DE QUE ES FIRME YA QUE LA MISMA NO ES SUSCEPTIBLE DE RECURSO ALGUNO;

Y ASÍ POR ESTA NUESTRA SENTENCIA DE LA QUE SE LLEVARÁ TESTIMONIO A LOS AUTOS, LO PRONUNCIAMOS, MANDAMOS Y FIRMAMOS.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Pais Vasco, en el día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.