Sentencia Administrativo Nº 166/2016, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 10/2016 de 21 de Marzo de 2016

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)

OVIEDO

SENTENCIA: 00166/2016

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

APELACION Nº 10/16

APELANTE: CONSEJERIA DE EDUCACIÓN, CULTURA Y DEPORTE DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS

REPRESENTANTE: Sr. Letrado del Principado

APELADO: D. Ildefonso

PROCURADORA: Dª. Isabel Fernández Fuentes

SENTENCIA DE APELACIÓN

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Luis Querol Carceller

Magistrados:

D. Antonio Robledo Peña

Dña. Olga González Lamuño Romay

En Oviedo, a veintiuno de marzo de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación número 10/16, interpuesto por la CONSEJERIA DE EDUCACION, CULTURA y DEPORTE DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, representada por el Sr. Letrado del Principado, siendo parte apelada D. Rogelio , representada por la Procuradora Dña. Isabel Fernández Fuentes. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Luis Querol Carceller.

Antecedentes

PRIMERO.-El recurso de apelación dimana de los autos de Procedimiento Abreviado nº 282/15 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 4 de Oviedo.

SEGUNDO.-El recurso de apelación se interpuso contra Sentencia de fecha 12 de noviembre de 2015 . Admitido a trámite el recurso se sustanció mediante traslado a las demás partes para formalizar su oposición con el resultado que consta en autos.

TERCERO.-Conclusa la tramitación de la apelación, el Juzgado elevó las actuaciones. No estimando necesario la Sala el recibimiento del recurso a prueba, ni la celebración de vista ni de conclusiones, se declaró el pleito concluso para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día 17 de marzo pasado, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.

Fundamentos

PRIMERO.- Se somete a la consideración de la Sala en el presente recurso de apelación, la sentencia dictada el día 12 de noviembre de 2015 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Oviedo, en el Procedimiento Abreviado nº 282/2015, que acuerda estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución, de 5 de junio de 2015, de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte del Principado de Asturias, por ser contraria a Derecho y, en consecuencia, nula en cuanto excluye a la parte actora del proceso de solicitud de adhesión al primer plan de evaluación de la función docente, reconociéndole el derecho a participar en el mismo.

SEGUNDO.- La representación de la Comunidad Autónoma apelante argumenta, en apoyo de la pretensión de que se revoque la mencionada sentencia, que el sistema de incentivos para el personal docente, desarrollando una regulación expresa y directa de un régimen de desarrollo profesional para los funcionarios de carrera docente, se sitúa en un contexto de permanencia indefinida en el desempeño de las funciones, que se conjuga mal con la transitoriedad que por definición es predicable del personal interino, lo que justifica que la evaluación docente realizada se limite a quien, en un principio, va a prestar servicios para la Administración pública con vocación de permanencia y que se excluya a quien tiene con ella una vinculación limitada en el tiempo. La resolución impugnada sería así conforme al ordenamiento jurídico interno, ya que está amparada en el artículo 106 de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación , en cuya ejecución se aprueba la Ley del Principado de Asturias 6/2009, de 29 de diciembre, de Evaluación de la Función Docente y sus Incentivos, que a su vez desarrolla el Decreto 5/2011, de 16 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de los Planes de evaluación de la función docente, reservando a los funcionarios de carrera docentes la aplicación de los planes de evaluación con diferencia de trato por razones objetivas suficientes a los funcionarios interinos quienes no pueden ascender ni progresar al ser su vinculación laboral de carácter no permanente, respondiendo los criterios e ítems de evaluación en que se concreta el desarrollo del plan a la idea de permanencia en la función, inherente al funcionario de carrera.

La sentencia que es objeto de revisión en esta alzada decide en la forma en que lo hace al concluir el Juzgador de instancia que un examen detallado del plan de evaluación de la función docente demuestra que ninguno de sus tres apartados: la formación, la mayor dedicación y la participación en los objetivos del centro, son ajenos al trabajo desarrollado por los funcionarios, sean de carrera o interinos, entendiendo que no estaría justificado discriminar a unos y otros funcionarios en virtud de su vinculación, sea indefinida sea temporal, sin que por la Administración demandada se hayan ofrecido razones objetivas que justifiquen el trato discriminatorio de los funcionarios interinos a la hora de participar en el plan de evaluación de la función docente en el que la precariedad en el empleo público en nada afecta al cumplimiento de todos y cada uno de los criterios de valoración.

Abundando en tales argumentos formaliza su oposición al recurso de apelación la representación apelada, y al igual que hace la sentencia de instancia invoca en favor de la tesis sostenida la jurisprudencia del TJUE y de nuestro TS, reflejo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, concluyendo que es inadmisible por discriminatorio fijar como única causa de exclusión el hecho de tratarse de un docente que no es funcionario de carrera.

TERCERO.- Como bien recuerda la representación legal de la Comunidad Autónoma apelante, la misma cuestión aquí debatida ya ha sido abordada por este Tribunal de Justicia en su sentencia de 24 de abril de 2014, resolviendo el recurso PO 621/2013 , si bien referida a determinar la conformidad o no a derecho de la resolución de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte del Principado de Asturias, de fecha 25 de junio de 2013, publicada en el BOPA del día 1 de julio, por la que se aprueba la relación de solicitudes que han obtenido evaluación positiva, negativa, presentado renuncia a su participación o que han resultado no evaluables, dentro del proceso de evaluación del curso 2012-2013, correspondiente al primer plan de evaluación docente. Entre otros particulares, se decía en la meritada sentencia:

«...se alega que el excluir a los funcionarios interinos de la evaluación docente supone una discriminación o desigualdad en relación con los funcionarios de carrera. Esta alegación debe decaer pues el propio recurrente invoca una supuesta desigualdad partiendo de situaciones desiguales, funcionarios de carrera y funcionarios interinos. Por otra parte la supuesta desigualdad invocada viene determinada por el artículo 2 de la Ley 6/2009, de 29 de diciembre, de Evaluación de la Función Docente y sus Incentivos del Principado de Asturias , que lo remite a los funcionarios de carrera integrados en las plantillas del Principado de Asturias, de forma que la supuesta desigualdad precisaría de una previa declaración de inconstitucionalidad del indicado precepto legal, cuyo planteamiento estimamos innecesario dado que la referida Ley se limita a la regulación de los funcionarios docentes de carrera integrados en las plantillas del Principado de Asturias, por lo que no se produce, en principio, desigualdad alguna con los funcionarios interinos, en su concreta aplicación. Otra cosa es los derechos que como funcionarios interinos pudieran corresponderles en el ejercicio de las mismas funciones que tienen asignadas los funcionarios de carrera.»

Tras examinar la supuesta discriminación con relación al Derecho Comunitario y, en concreto, sobre la aplicación de la Directiva 1999/70 CE del Consejo de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, y en los términos en que esta Sala se viene pronunciando en relación al abono de las retribuciones complementarias del profesorado, con la consecuencia de considerar que la temporalidad no puede justificar razonablemente una discriminación palmaria entre unos funcionarios de carrera y otros interinos cuya interinidad comprenda un periodo dilatado de tiempo al servicio de la Administración, la sentencia citada termina señalando:

«QUINTO.- Aplicada la anterior doctrina al caso de autos tenemos que afirmar, como ya venimos haciendo en otros supuestos en los que se examinaba la progresión en la carrera profesional dirigida exclusivamente a los trabajadores fijos, así, sentencia de 14 de septiembre de 2012, dictada en el recurso contencioso administrativo Nº 1279 de 2011 , que 'Sobre esta cuestión ya se ha pronunciado esta Sala en sentencia de veintinueve de enero de dos mil diez en relación al modelo de Seguimiento de la actividad profesional en la Administración del Principado de Asturias, sus Organismos Autónomos y Entes Públicos publicado en el BOPA de 17 de junio de 2008 en el que por la aquí actora se ejercitaba la pretensión anulatoria argumentando que el Acuerdo recurrido debió comprender también en su ámbito de aplicación al personal que no tiene vinculación permanente por lo que al no hacerlo así es discriminatorio, señalando la Sala 'Pero es lo cierto que no se atisba, ni se alega, precepto alguno que se considere infringido por ello, y, por el contrario, al referir el seguimiento al personal funcionario fijo es una opción plenamente legal y lógica de la Administración demandada, vista la finalidad del Acuerdo. Por otro lado, los términos de comparación no son idénticos para poder sostener la alegada discriminación', doctrina ésta que resulta aplicable al supuesto enjuiciado, pudiendo predicarse igualmente a los trabajadores eventuales, no vulnerándose de esta forma el principio de igualdad no tratándose de situaciones asimilables'.

En atención a lo razonado y para la resolución del caso concreto que aquí se suscita, debemos de tener en cuenta que dejando firme la resolución de la convocatoria, no cabe impugnar la aprobación de las listas provisionales y definitivas con motivos distintos a los recogidos en la propia convocatoria.

Por otra parte, referida la convocatoria de evaluación, con exclusividad a los funcionarios de carrera que se hallen en alguna de las situaciones en ella previstas de servicio activo, servicios especiales, excedencia por razón de violencia de género o por el cuidado de familiares, ninguna discriminación supone respecto de los funcionarios interinos o de carácter temporal quienes han de acreditar que cumplen los requisitos temporales y de formación requeridos para el reconocimiento de la evaluación positiva y puedan reclamar el incentivo que de ello resulte.»

CUARTO.- Situación que asimismo es la que aquí concurre, en la que el acto objeto de impugnación en la instancia fue la resolución de 5 de junio de 2015, de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte, por la que se aprueba la relación definitiva de personas admitidas y excluidas en el proceso de solicitud de adhesión al primer Plan de evaluación de la función docente regulado por Acuerdo de Consejo de Gobierno de 26 de diciembre de 2012, correspondiente al curso 2014/2015 y, en particular, al excluir al ahora apelado, pero obviando que en fecha 9 de abril de 2015 se publica en el BOPA la resolución de 6 de abril de 2015 de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte, por la que se aprueba la apertura del plazo de solicitud correspondiente al curso 2014/2015 para la adhesión al primer Plan de evaluación de la función docente aprobado por Acuerdo de Consejo de Gobierno de 26 de diciembre de 2012, por el que se aprueba el primer Plan de evaluación docente en sustitución del aprobado por Acuerdo de 9 de marzo de 2011; resolución aquella de 6 de abril de 2015 que viene a constituir la convocatoria del proceso de evaluación en dicho curso académico al amparo de la normativa arriba señalada que lo limita a los funcionarios de carrera integrados en las plantillas de la Administración del Principado de Asturias, condición que no reúne la parte demandante ahora apelada, quien al dejar firme por consentida la referida convocatoria no puede posteriormente invocar motivos de impugnación referidos a la limitación del ámbito subjetivo de aplicación de los planes de evaluación previstos para la función pública docente.

Así pues, hemos de concluir que ha habido un aquietamiento respecto a ese punto concreto de la resolución de la convocatoria, lo que le confiere firmeza, siendo jurisdiccionalmente inatacable, ya que de acuerdo con el carácter revisor de esta jurisdicción, el acto o actos previos de la Administración, a la vez que exigencia ineludible de este proceso, constituyen la base o soporte necesario sobre el que giran las pretensiones de las partes y, en razón del principio dispositivo, son las pretensiones de las partes en relación con el previo acto administrativo las que acotan y fijan los límites del contenido del proceso así como el ámbito en que ha de moverse, y ello en virtud del principio de congruencia que ha de presidir el dictado de todas las resoluciones judiciales.

QUINTO.- Lo razonado nos conduce a estimar el recurso de apelación interpuesto, sin que por ello proceda hacer pronunciamiento alguno en materia de costas procesales, a tenor de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Estimar el recurso de apelación interpuesto por el Letrado del Servicio Jurídico del Principado de Asturias, en la representación que tiene acreditada de la Comunidad Autónoma, contra la sentencia dictada el día 12 de noviembre de 2015 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Oviedo, en el Procedimiento Abreviado nº 282/2015, siendo parte apelada don Rogelio , representada por doña Isabel Fernández Fuentes, Procuradora de los Tribunales, sentencia que se revoca y deja sin efecto, desestimando así el recurso contencioso-administrativo interpuesto en la instancia frente a la resolución de 5 de junio de 2015, de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte del Principado de Asturias, por la que se aprueba la relación definitiva de personas admitidas y excluidas en el proceso de solicitud de adhesión al primer Plan de evaluación de la función docente regulado por Acuerdo de Consejo de Gobierno de 26 de diciembre de 2012, correspondiente al curso 2014/2015 y, en particular, al excluir al ahora apelado, resolución que se confirma por ser ajustada a Derecho. Sin expresa imposición de las costas de esta segunda instancia a ninguna de las partes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos y contra la que no cabe interponer recurso ordinario alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.