Sentencia Administrativo Nº 166/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 274/2015 de 24 de Abril de 2016

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000166/2016

Iltmo. Sr. Presidente:

Don Rafael Losada Armada

Iltmos. Sres. Magistrados:

Doña Clara Penin Alegre

Don Jose Ignacio Lopez Carcamo

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En la ciudad de Santander, a veinticinco de abril de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria ha visto el recursode apelación nº 274/2015formulado contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Santander de 29 de octubre de 2015 por DON Ovidio representada por la procuradora doña Rosaura Díez Garrido y defendido por el letrado don Miguel García de Enterría, siendo parte apelada AYUNTAMIENTO DE LIMPIASrepresentado por el procurador don Fernando García Viñuela bajo la dirección jurídica del letrado don Raúl Rodríguez Alfonso.

Es ponente el presidente don Rafael Losada Armada quien expresa el parecer de la sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El recurso de apelación se formuló el día 10 de noviembre de 2015 contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Santander de 29 de octubre de 2015 que desestima el recurso contencioso administrativo contra la inactividad del Ayuntamiento de Limpias por considerar la juez de instancia que dicha administración está empleando ya los medios de ejecución forzosa, concretamente la ejecución subsidiaria de la resolución de 21 de septiembre de 2009.

SEGUNDO.- Del recurso de apelación se dio traslado a la Administración municipal que formula oposición al mismo y solicitaron de la sala su desestimación y la confirmación de la sentencia de instancia, con la expresa condena en costas a la parte apelante.

TERCERO.-En fecha 22 de diciembre de 2015 se elevaron las actuaciones a esta sala y no habiéndose solicitado la apertura de período probatorio, ni celebración de vista o conclusiones por escrito, se declaró el recurso concluso para sentencia, señalándose para la votación y fallo el día 24 de febrero de dos mil dieciséis aunque no se terminó de deliberar, votar y fallar hasta el 30 de marzo de 2016.

Fundamentos

No se aceptan los de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Se debate en el recurso contencioso administrativo la inactividad de la Administración municipal ante la solicitud de 18 de febrero de 2015 en orden a que se lleve a cabo, en sus propios términos, la resolución administrativa de 21 de septiembre de 2009 -confirmada por la de 18 de diciembre de 2010- que ordena a la mercantil Manuel Fernández Cano SL la demolición de los muros de contención de tierras mediante escollera que ha construido en la zona colindante con la propiedad del demandante-apelante don Ovidio , así como a reponer el perfil del terreno a su primitivo estado en toda la zona en que ha ejecutado las obras contrarias al planeamiento municipal a que se refiere dicha resolución, previa la presentación ante el ayuntamiento del correspondiente proyecto técnico redactado por profesional competente.

SEGUNDO.-La sentencia de instancia resuelve de forma desestimatoria el recurso contencioso administrativo; como ya se ha adelantado, la juez de instancia entiende que la administración no ha incurrido en inactividad del art. 29.2 LJCA respecto de la resolución municipal de 21 de septiembre de 2009 pues el 9 de octubre de 2014 se dicta una resolución por la que se acuerda la ejecución forzosa de la resolución inicial a través de la ejecución subsidiaria de lo ordenado a costa de la mercantil obligada con exigencia del importe de los gastos, se han iniciado los trámites dirigidos a efectuar una liquidación provisional y se han solicitado presupuestos a técnicos competentes para la redacción del estudio geotécnico cuya cantidad se requerirá a la obligada; añade que el 29 de julio de 2015 ha tenido entrada en el registro general el estudio técnico económico y se ha exigido a la mercantil el ingreso de su importe con apercibimiento de embargo de bienes, además de que el ayuntamiento carece de medios propios para acometer las obras; todo lo cual le ha llevado a considerar que la actuación que se está pidiendo por el demandante ya está siendo efectuada por la administración.

TERCERO.-La apelación formulada por el demandante se funda en los siguientes motivos:

1º Que en seis años el ayuntamiento sólo ha alcanzado a requerir a la mercantil obligada en dos ocasiones, una el 9 de octubre de 2014 y la segunda el 29 de julio de 2015 con este recurso contencioso ya en trámite.

2º Que, con semejante actuación municipal, se le impongan las costas al demandante por desestimación del recurso contencioso administrativo justifica la revocación de la sentencia.

3º Que existe un derecho a un proceso sin dilaciones indebidas y unos principios de celeridad, eficacia y eficiencia.

La administración apelada mantiene, al igual que la sentencia apelada, la existencia de actividad municipal que se plasma en la resolución de 9 de octubre de 2014 y que consta la liquidación provisional de la cantidad prevista para la realización de las obras y requerida de pago la obligada, así como la imposición de una segunda multa coercitiva por importe de 6.013,07 euros por el incumplimiento de la orden de la concejalía.

CUARTO.-Ante todo resulta conveniente delimitar el ámbito material del recurso contencioso administrativo formulado por el demandante que, al amparo del art. 29.2 LJCA , pretende la ejecución de un acto firme producido tras la interposición contra el mismo -tras la finalización de la vía administrativa- de un recurso contencioso administrativo y el consiguiente recurso de apelación que finaliza por sentencia de 23 de abril de 2013 de esta misma sala .

Quiere ello decir que, hasta la sentencia firme de 23 de abril de 2013, recaída en el recurso de apelación nº 215/2012 , la resolución municipal de 21 de septiembre de 2009 que ordena la demolición del muro de contención de tierras mediante escollera que construyó la promotora Manuel Fernández Cano SL en la zona colindante con la propiedad del demandante- apelante, don Ovidio , así como a reponer el perfil del terreno a su primitivo estado en toda la zona en que ha ejecutado las obras contrarias al planeamiento municipal a que se refiere dicha resolución, previa la presentación ante el ayuntamiento del correspondiente proyecto técnico redactado por profesional competente, el ayuntamiento permaneció inactivo a pesar de que no existía medida cautelar alguna de suspensión de la demolición que hubiese acordado en vía jurisdiccional.

Pero a partir de esta fecha, el ayuntamiento sigue sin actuar de manera decidida a ejecutar la sentencia firme de 23 de abril de 2013 que viene a confirmar la decisión municipal de 21 de septiembre de 2009 que ordena la mencionada actividad de demolición por no ajustarse al proyecto que sirvió de base a la licencia otorgada; seis meses después sin actividad alguna, el 23 de octubre del mismo año 2013 el concejal de urbanismo requiere a la mercantil para que realice la obra de demolición en plazo de cuatro meses, notificado el 4 de noviembre de 2013, sin que conste nueva actividad municipal por parte del mismo concejal hasta el 3 de julio de 2014, notificado el 11 de dicho mes, que requiere nuevamente con apercibimiento de la imposición de multas coercitivas que no se llega a imponer hasta el 9 de octubre de 2014 en la cuantía de 6.013,07 euros que no consta que se haya hecho efectiva ni que se haya procedido por vía de apremio a su ejecución; iniciado el procedimiento de ejecución subsidiaria por el ayuntamiento, se ha resuelto el 29 de julio de 2015 sobre la cantidad a que ascienden los gastos de ejecución de la demolición y se impone una segunda multa coercitiva por el mismo importe que la anterior, sin que siquiera conste la notificación al infractor de la licencia y sin que se haya dirigido contra él ejecución dineraria alguna.

QUINTO.-Es por lo expuesto que la sala no puede compartir el criterio de la sentencia de instancia de que la administración no ha incurrido en inactividad respecto de la ejecución de la resolución de 21 de septiembre de 2009 por mucho que el 9 de octubre de 2014 se haya acordado la ejecución forzosa de aquel acto a través de la ejecución subsidiaria de lo ordenado a su costa pues nada consta en el expediente administrativo al respecto a pesar de la imposición de dos multas coercitivas, una de esa misma fecha que, ni siquiera ha sido apremiada, lo cual evidencia una flagrante inactividad de más de cinco años que no ha logrado el resultado obligado de restauración de la legalidad urbanística.

Como argumenta la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Cataluña de 5 de abril de 2011 : 'Y más todavía cuando a los fines del debido resultado de demolición en modo alguno cabe contentarse uno con la mera incoación, tramitación o existencia de un mero procedimiento sancionador y otro de restauración de la legalidad incoados sino que lo que debe producirse en la realidad física y jurídica es ni más ni menos que el resultado obligado de restauración de la legalidad urbanística consistente, en el presente caso, en la demolición de las obras de construcción de un almacén a base de paredes de bloques de hormigón y cubierta a dos aguas con una superficie de 80,47 m2 en la Calle Santiago Apóstol 53 del municipio de Deltebre'; 'Y es así que volviendo sobre la ejecución forzosa de los actos y pronunciamientos administrativos de demolición urbanística deberá convenirse que el principio de proporcionalidad en la elección del medio de ejecución forzosa determina la necesidad de entender que la reiteración de los pronunciamientos tan formales de multa coercitiva, adornados en el presente caso además por su no satisfacción, más allá de un plazo razonable en términos generales de tres meses, acumulando tiempo y más tiempo por meses y años, tratando de evitar y no aplicar la ejecución subsidiaria administrativa no se sostiene jurídicamente en modo alguno'; 'Y ello es así al punto que efectivamente ante las solicitudes de la parte apelante se muestra y demuestra una inactividad administrativa - artículo 29.2 de nuestra Ley Jurisdiccional -, patente y decidida en no ejecutar en forma lo que no debiendo de actuarse a título de multa coercitiva - artículo 99 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común - ni de derecho sancionador debía ejecutarse pronta y cabalmente sin excusas ni pretextos a título de ejecución subsidiaria - artículo 98 de la precitada Ley 30/1992 -'.

SEXTO.-Consecuentemente, han de prosperar los tres motivos de apelación que la parte invoca como consecuencia de la fundamentación anteriormente expuesta que ha de desarrollarse, en atención a las circunstancias fácticas del presente caso y al tiempo que se ha ido acumulando en forma tan desafortunada; lo procedente es que la administración ejecute la demolición de forma inmediata.

SÉPTIMO.-De conformidad con el artículo 139.2 LJCA , no procede la imposición de costas a la parte apelante al haber resultado estimado íntegramente su recurso de apelación.

La revocación de la sentencia de instancia implica la imposición de las costas a la administración demandada en aplicación del art. 139.1 LJCA

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el presente recurso de apelación promovido por DON Ovidio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Santander de 29 de octubre de 2015 , desestimatoria del recurso contencioso administrativo por inactividad administrativa que revocamos, sin expresa condena en costas a la parte apelante.

En su lugar, estimamos el recurso contencioso administrativo y condenamos a la administración municipal demandada al cumplimiento estricto, completo y sin dilación de tal acto administrativo, con imposición de las costas.

Así, por esta nuestra sentencia, que se notificará a las partes haciéndoles saber que frente a ella no cabe interponer recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.