Sentencia Administrativo Nº 166/2016, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 123/2014 de 26 de Febrero de 2016

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA 1 CON/ADMURCIASENTENCIA: 00166/2016

RECURSO núm. 123/2014

SENTENCIA núm. 166/2016

LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA

SECCIÓN PRIMERA

Compuesta por los Iltmos. Sres.:

Dña. Maria Consuelo Uris Lloret

Presidenta

D. Indalecio Cassinello Gómez Pardo

D. José María Pérez Crespo Payá

Magistrados

Han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

S E N T E N C I A Nº 166/16

En Murcia, a veintiséis de febrero del dos mil dieciséis.

En el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO nº 123/14, tramitado por las normas de PROCEDIMIENTO ORDINARIO, en cuantía indeterminada, y referido a denegación de compromiso de carácter permanente.

Parte demandante:D. Bartolomé , representado por el Procurador Sr. Torres Ruiz y dirigido por el letrado Sr. Silvente González.

Parte demandada:Ministerio de Defensa, representado y dirigido por el Abogado del Estado.

Actos administrativos impugnados:la Resolución del Subdirector General de Recursos de 14 de noviembre del dos mil trece y la resolución dictada por la Subsecretaria de Defensa de 24 de junio de dos mil catorce por la que se desestima de forma expresa el recurso de alzada.

Pretensión deducida en la demanda:Que se dicte sentencia por la que se anulen las resoluciones impugnadas, y se obligue a la Administración demandada a dictar resolución por la que se reconozca el derecho de su mandante a obtener y firmar un compromiso de carácter permanente y con expresa condena en costas a la Administración.

Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr.D. José María Pérez Crespo Payá, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-En el presente recurso contencioso administrativo, una vez admitido a trámite, y recibido el expediente administrativo, la parte demandante formalizó su demanda, deduciendo la pretensión a que antes se ha hecho referencia.

SEGUNDO.-Dado traslado de aquella a la Administración demandada, aquella se opuso al recurso e interesó su desestimación, con imposición de costas a la parte actora.

TERCERO.-Fijada la cuantía del recurso y denegado el recibimiento del recurso a prueba, siendo que las partes no reclamaron formular conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día diecinueve de febrero del dos mil dieciséis, quedando las actuaciones conclusas y pendientes de esta.

Fundamentos

PRIMERO.-Dirige el actor el presente recurso contencioso-administrativo, como ha quedado expuesto, contra la Resolución del Subdirector General de Recursos de 14 de noviembre del dos mil trece y la resolución dictada por la Subsecretaria de Defensa de 24 de junio de dos mil catorce por la que se desestima de forma expresa el recurso de alzada.

Alega la parte recurrente, como fundamento de su pretensión, el efecto del doble silencio positivo desde el momento que, presentada la solicitud de compromiso permanente, esta no se resolvió en el plazo de los tres meses, por lo que entendió aquella desestimada, interponiendo recurso de alzada y la resolución expresa se le notificó cuando ya se había incoado este recurso.

El Abogado del Estado señala que el camino para obtener aquel compromiso es superar un proceso selectivo, conforme a lo previsto en el artículo 12.1 de la Ley 8/2006 y acreditar el cumplimiento de los requisitos exigidos a los aspirantes para ser admitidos a la realización de la fase selectiva y, que en este caso, además, la resolución de 14 de noviembre de 2013 se dictó dentro del plazo de los tres meses, aunque se notificara con posterioridad y al existir aquella resolución, no puede entrar en juego el doble silencio administrativo, al amparo del cual el demandante pretende eludir, en fraude de ley el artículo 12.1 de la Ley 8/2006 .

SEGUNDO.-Son hechos relevantes para la resolución del presente recurso los siguientes que se extraen del expediente administrativo y documental aportada:

1.- En fecha 4 de septiembre de 2013 el Cabo 1º del Ejército del Aire D. Bartolomé presentó escrito en la Academia General del Aire solicitando permanecer en las Fuerzas Armadas hasta la edad de retiro mediante la firma de un compromiso único.

2.- En fecha 5 de diciembre de 2013, el Sr. Bartolomé , al no haber recibido notificación alguna a la anterior solicitud, presentó recurso de alzada contra la desestimación presunta de la misma.

3.- Con anterioridad, el 14 de noviembre de 2013, se dictó por la Subsecretaria de Defensa resolución desestimando la solicitud formulada por D. Bartolomé .

Dicha resolución se le notificó al interesado el 17 de diciembre 2013, haciéndole ver que aquella resolución agotaba la vía administrativa.

4.- En fecha 14 de marzo de 2014 se presentó recurso contencioso administrativo contra la desestimación presunta del recurso de alzada.

5.- En fecha 24 de junio del dos mil catorce se dictó por la Subsecretaria de Defensa resolución desestimando el recurso de alzada.

TERCERO.-La cuestión que se plantea en el presente recurso se centra en determinar, si se ha producido un silencio administrativo estimatorio de la petición del interesado.

Esta Sala se ha pronunciado, en distintas ocasiones en relación con la aplicabilidad del doble silencio positivo en estos supuestos, pudiendo citarse entre ellas la dictada nº 465/2013, de siete de junio, en cuyos fundamentos segundo y tercero se decía:

'SEGUNDO.- Como hemos dicho en otras sentencias, entre otras, la de 18 de octubre de 2002 (recurso 1347/2001 ), la única cuestión a dilucidar es la de si la pretensión del actor se ha de entender estimada en virtud del silencio positivo regulado en el párrafo segundo del artículo 43.2 de la Ley 30/1992 , según redacción dada por Ley 4/1999.

El actor alega que no recibió, en el plazo de 3 meses fijado por el artículo 115.2 de la Ley 30/1992 , notificación expresa del recurso de alzada interpuesto.

El artículo 42.1, de la Ley 30/1992 , en la redacción dada por Ley 4/1999, dice: «La Administración está obligada a dictar resolución expresa en todos los procedimientos y a notificarla cualquiera que sea su forma de iniciación». Y el apartado 3 del mismo establece: «Cuando las normas reguladoras de los procedimientos no fijen el plazo máximo para recibir la notificación, éste será de tres meses».

Así pues, conforme a dichas previsiones, el solicitante entendió desestimada su solicitud, al no recibir notificación de resolución alguna en plazo de tres meses. De manera que cabía interponer recurso de alzada frente a la desestimación por silencio administrativo de su solicitud ( artículo 115.1, Ley 30/1992 ).

TERCERO.- Aunque posteriormente se resolvió el recurso de alzada, ello no puede impedir la aplicación y plena virtualidad de lo que preceptúa el artículo 43.2, párrafo segundo, de la Ley 30/1992 : «No obstante, cuando el recurso de alzada se haya interpuesto contra la desestimación por silencio administrativo de una solicitud por el desestimación por silencio administrativo de una solicitud por el transcurso del plazo, se entenderá estimado el mismo si, llegado el plazo de resolución, el órgano administrativo competente no dictase la resolución expresa sobre el mismo». Dicho párrafo concuerda con el apartado 2, inciso segundo, del artículo 115 de la misma Ley .

La regulación específica del recurso de alzada, pone de manifiesto que el transcurso de 3 meses sin que se notifique la resolución del recurso de alzada, interpuesto contra la desestimación por silencio, determina automáticamente, «opelegis», que tal recurso se entienda estimado.

El apartado 2 del artículo 115 señala que el plazo máximo para dictar y notificar la resolución será de 3 meses. Es obvio que la resolución, por sí sola, no interrumpe dicho plazo si no se notifica. Lo contrario, infringiría la Ley 30/1992 , y el principio de seguridad jurídica consagrado en el artículo 9.3, C.E . Así, quedaría al arbitrio de la Administración la propia producción del silencio positivo, bastando para impedirlo antedatar la resolución tardía.

CUARTO.-En conclusión, lo expuesto determina que la Sala, en virtud exclusivamente, de los expresados efectos positivos estimatorios atribuidos al silencio positivo en el artículo 43.2, párrafo segundo, haya de declarar el derecho del actor a la firma de un compromiso único hasta la edad de retiro, en congruencia con la pretensión deducida en el suplico de la demanda, que concuerda con la formulada en vía administrativa. Así, la Sala no se pronuncia sobre cuestiones de fondo, o sea, no nos podemos pronunciar sobre si ese acto declarativo de derechos (estimación por silencio administrativo), que ha originado la inactividad formal de la Administración al no resolver dentro de plazo el recurso de alzada y notificar la resolución, se ajusta o no al ordenamiento jurídico, pues no es el acto impugnado.'

CUARTO.-A lo anterior debe agregarse que el artículo 42.3 de a Ley 30/1992 dispone en su letra a) que el plazo máximo para dictar y notificar la resolución expresa se contará en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado (tal es nuestro caso), desde la fecha en que la solicitud haya tenido entrada en el registro del órgano competente para su tramitación. Y al respecto de lo que ha de entenderse con esta última previsión legal la Disposición Adicional Decimoquinta de la misma Ley 30/1992 establece que en el ámbito de la Administración General del Estado, y a los efectos del art. 42.3.b) de esta Ley se entiende por registro del órgano competente para la tramitación de una solicitud, cualquiera de los registros del Ministerio competente para iniciar la tramitación de la misma; y añade que en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado cuya tramitación y resolución corresponda a órganos integrados en el Órgano Central del Ministerio de Defensa, Estado Mayor de la Defensa y Cuarteles Generales de los Ejércitos, el plazo para resolver y notificar se contará desde la fecha en que la solicitud haya tenido entrada en los registros de los citados órganos.

El Ministerio, en nuestro caso es el de Defensa y la Unidad de destino del recurrente, que es la Academia General del Aire, dispone de registro de entrada y así se refleja con los sellos de entrada que aparecen en su solicitud y la del recurso de alzada, por lo que la fecha que figura en ellos es determinante para el inicio del cómputo para resolver y notificar tanto para dar respuesta a la solicitud inicial como la del recurso de alzada.

De este modo, si se presentó la solicitud inicial el cuatro de septiembre del dos mil trece, este plazo finalizaba, el día cuatro de diciembre, por lo que no habiéndose notificado para entonces resolución expresa el demandante debió entender desestimada por silencio su solicitud, sentido desestimatorio del silencio admitido por las partes. Y, al haber transcurrido más de tres meses hasta que se dictó y notificó la resolución en la alzada entró en juego el efecto del doble silencio. Debe tenerse en cuenta, que, a pesar de hacerle ver, al notificarle la resolución desestimatoria de su solicitud, que, contra ella no cabía recurso alguno en vía administrativa, de forma expresa resolvieron la alzada.

QUINTO.-De conformidad con el artículo 139.1 de la ley de la Jurisdicción , en su redacción vigente a la fecha de la interposición del recurso, procede la imposición de costas a la Administración cuyas pretensiones fueron rechazadas.

En atención a todo lo expuesto y por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,

Fallo

Estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Bartolomé contra la Resolución del Subdirector General de Recursos de 14 de noviembre del dos mil trece y la resolución dictada por la Subsecretaria de Defensa de 24 de junio de dos mil catorce por la que se desestima de forma expresa el recurso de alzada, por no ser dichos actos conforme a derecho y, en consecuencia, lo anulamos, y declaramos el derecho del recurrente a obtener el reconocimiento de un compromiso único de carácter permanente en las Fuerzas Armadas hasta la edad de retiro, debiendo reconocer la Administración los efectos positivos del silencio administrativo derivados de la estimación presunta del recurso de alzada; con imposición de costas a la parte demandada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.