Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 166/2021, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Santander, Sección 1, Rec 175/2020 de 01 de Septiembre de 2021

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000166/2021

En Santander, a 1 de septiembre de 2021.

Vistos por D. Juan Varea Orbea, Juez del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Santander los autos del procedimiento Ordinario 175/2020 sobre urbanismo en el que intervienen como demandantes, DON Saturnino, DÑA. María Inés, DÑA. María Esther, DON Victoriano, DÑA. Adolfina y DON Jose Ramón, representado por la Procuradora Sra. Álvarez Cancelo y defendidos por el letrado Sr. Suárez de Puga Fontes y como demandado el Ayuntamiento de Santander, representado por la Procuradora Sra. González Pinto Coterillo y asistido por el letrado Sr. De la Vega Hazas Porrúa, y como codemandado don Carlos María, representado por la Sra. Aguilera Pérez y defendido por el Letrado Sr. Badillo Redondo, dicto la presente resolución con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- La Procuradora Sra. Álvarez Cancelo presentó, en el nombre y representación indicados, escrito de interposición de recurso contencioso administrativo contra la resolución del Ayuntamiento de Santander de 16-4-2020 en expediente nº NUM000 por el que se deniega 'la licencia solicitada por comunidad de propietarios PASEO000 NUM001 ( Saturnino y otros) relativa al proyecto básico para la sustitución de 17 ventanas de cubierta e instalación de 3 nuevas en el PASEO000 nº NUM001.

Admitido a trámite el recurso se requirió a la Administración demandada la remisión del expediente.

SEGUNDO.-Evacuado este trámite y efectuados los emplazamientos exigidos en la ley, se dio traslado al actor para que formulara demanda en la que solicitó la declaración de nulidad de la resolución recurrida y la concesión de la licencia solicitada.

Tras ello, se dio traslado a los demandados personados que presentaron su contestación en tiempo y forma oponiéndose a la pretensión.

Fijada la cuantía del pleito en indeterminada y resueltas las cuestiones procesales planteadas se acordó recibir el pleito a prueba señalándose día y hora para la práctica de las admitidas como pertinentes y útiles, esto es, la documental, testifical y las periciales.

TERCERO.-Finalizado el periodo de prueba, se presentaron conclusiones por las partes tras lo cual el pleito quedó visto para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-Los demandantes son propietarios en el edificio sito en PASEO000 nº NUM001 y recurren la denegación de la licencia de obras solicitada para la sustitución de 17 ventanas de cubierta e instalación de 3 nuevas. Alegan que con ocasión dela orden de ejecución urbanística para reparar las deficiencias del tejado detectadas en el IEE, se acometió la sustitución de las ventanas por otras algo mayores debido a su mayor eficiencia energética y capacidad de ventilación y la apertura de 3 nuevas a tal fin. Sin embargo, el Ayuntamiento entendió que tales obras no se incluían en la orden ejecutiva y exigió presentar proyecto de legalización. Solicitada la licencia, se deniega y se recurre sosteniendo que el acto es nulo al ser dictado durante el estado de alarma acordado en Decreto 463/2020, falta de notificación individual de la denegación de la licencia y porque el proyecto es ajustado al planeamiento. Finalmente, invoca el silencio positivo.

Estos son los planteamientos de la demanda en cuyo suplico se solicita: que se declare la nulidad dela resolución por dictarse bajo la suspensión de plazos y procedimientos del RD 463/2020; se anule por falta de notificación individual; se declare que el proyecto es ajustado a derecho; para el caso de que se estime que alguna ventana no es legalizable, se declare la legalización del resto, individualmente; subsidiariamente, se declare adquirida la licencia por silencio, con nulidad de la resolución de 9-9-2020 que declaró no existir tal silencio. Después la parte actora presenta unas conclusiones finales que, lejos de ser sucintas, como exige el art. 64 LJ son, materialmente, una nueva fase de alegaciones o demanda. Además, introduce peticiones nuevas sobre las medidas de restablecimiento para el caso de confirmarse la resolución recurrida.

El ayuntamiento sostiene que ni hay defecto determinante de nulidad ni la licencia puede obtenerse por silencio pues hay acto expreso y en todo caso la legislación básica estatal y doctrina del TS se oponen a esa consecuencia. En cuanto al fondo, se remite al Informe del Arquitecto municipal del f. 10 EA en el cual se concluye la ilegalidad de la obra porque los huecos existentes y proyectados no son conforme con el Plan Especial, ya que solo se admiten los huecos sobre los ejes de composición de la ficha señalados con la letra A, lo que no sucede en este edificio. Además, se proyectan en tercera línea y son de dimensiones mayores a los permitidos.

El codemandado también se opone sosteniendo que las actuaciones urbanísticas permitidas son las recogidas en la ficha del edificio en el PE. La planta 5 sí es un bajo cubierta, situado bajo la cobertura de pizarra que, física, estética y funcionalmente, cumple con las finalidades de un tejado. Ello, sin perjuicio de que, interiormente se haya corregido el agaterado con diversas técnicas. Los huecos abiertos en la cubierta son nuevos, ejecutados entre 2002 y 2007 y fueron objeto de denuncias y expedientes de restauración que terminaron en procesos judiciales donde se acordó la ejecución forzosa para retirar alguno de ellos. Las obras ahora enjuiciadas e ejecutan en 2019 al amparo de la sobras realizadas para cumplir la orden ejecutiva del ayuntamiento. La ficha 26 del PE refleja una cubierta de pizarra con buhardillones originales siendo los huecos posteriores. Estos huecos nuevos no respetan las determinaciones del PE: los de tercera línea están prohibidos; las abiertas no están sobre el eje de los buhardillones señalados con letra A; todos los huecos son mayores; los de segunda línea están a menos de 1 m del buhardillón.

La cuantía del procedimiento se fija en indeterminada.

SEGUNDO.-Para la resolución el litigio, en apariencia sencillo (licencia de obra para unos velux y unos huecos nuevos), es indispensable fijar con claridad qué se ha resuelto y qué se recurre en este pleito. Ello, por cuanto la demanda mezcla pretensiones relativas a un proyecto de licencia, con pretensiones individuales de cada propietario respecto de su ventana, existen otros expedientes de restablecimiento de la legalidad y sancionadores, otros pleitos judiciales, otras resoluciones distintas a las identificadas en el escrito de interposición (en el suplico se alude, por ejemplo, a la Resolución de 9-9-2020 que no es objeto del escrito de interposición). Y esta situación se complica porque las partes, parece que es en la fase de conclusiones cuando se dan cuenta y abordan con detalle el objeto de ese proyecto, que incluye huecos prexistentes y otros por abrir y ventanas ya sustituidas y otras por sustituir. Finalmente, parece que existen otros huecos abiertos que no son objeto de este pleito y sobre los que habría discusión.

Pues bien, el objeto de un expediente sobre licencia de obra, ya sea de una obra por ejecutar (que es lo correcto y contemplado en la normativa, esto es, primero se pide la licencia y luego se actúa) o a los efectos de legalización (obra ilegal por carecer de licencia pero legalizable) es un acto de autorización, como, luego se expresará referido a un proyecto aportado. Es decir, la administración confronta el proyecto de la obra (que en el caso de la legalización a posteriori evidentemente debe reflejar la realidad ya ejecutada) con el ordenamiento, pero no confronta la obra ejecutada con el proyecto autorizado. Y esto, ya despeja de entrada alguna duda sobre lo que puede ser objeto de resolución. Porque lo que la licencia hace es autorizar una obra expresada en un proyecto y no dar respuestas a solicitudes de propietarios, interesados o sujetos individualizados. Así, la solicitud de licencia se refiere a un proyecto, que será el que debe analizase en su confrontación con el planeamiento, no siendo necesario que lo pida el propietario, pues el promotor de la obra puede tener otra condición (inquilino, titular de otro derecho o simplemente el mismo constructor que la va a hacer).

En este caso, la Resolución recurrida de 16-4-2020 lo que resuelve es el expediente NUM000, y no otro. Y lo hace para denegar una solicitud de licencia de obra (no de otro tipo) relativo al proyecto básico para al sustitución de 17 ventas de cubierta e instalación de 3 nuevas en el PASEO000 NUM001. E identifica como solicitante a la Comunidad de Propietarios. Es decir, no resuelve otros proyectos de obra, ventana por ventana que podrían haber presentado cada uno de los propietarios. Ni resuelve sobre otros huecos que los del proyecto, existan o no previamente, se hayan sustituido o no las ventanas. Ni resuelve otros expedientes de legalización ni sancionadores. Así, aun cuando derivado de otras tramitaciones pudieran existir otros proyectos, solicitudes o resoluciones dictadas o pendientes de dictar, las mismas no son objeto de recurso, ni cabe analizar aquí los efectos del silencio en esos otros expedientes. Y, respecto del resuelto, evidentemente hay una resolución expresa que responde al objeto: el proyecto de obra a contemplar.

Del EA resulta que el 20-9-2019 se presenta, en representación de la CP del PASEO000 nº NUM001, solicitud de licencia de obra mayor para sustituir 16 ventanas y abrir 3 huecos. Y se aporta el Proyecto técnico. Ese proyecto efectivamente afecta a varias propiedades pero es común y único. Así, describe una sola obra, de sustitución de 16 ventanas y apertura e instalación de 3 nuevos huecos. El proyecto deja claro que las ventanas serán ligeramente mayores a las previstas en la normativa aplicable, art. 3.4.4 del PE, al ser de 94x98 cm en vez de 70x90 cm. De tal medida descuenta la anchura de los marcos de modo que el hueco es de 86x90cm. Las ventanas actuales de 70 cm tienen un paso real de 62 cm, dificultando el paso al exterior e un adulto. Tras la denuncia del codemandado, es el 18-2-2020 que la Sra-. Adolfina, indicando como correo electrónico DIRECCION000 presenta Proyecto referido ahora a 17 ventanas. De nuevo es una sola obra conjunta y única y no varios proyectos por cada propietario. Es idéntico, pero incluyendo una ventana más. Este proyecto no detalla qué ventanas se han instalado ya y cuales están por sustituir.

Se emite Informe municipal señalando que el edificio está en SU, área específica 12, conjunto histórico-artísitco (BOC 12-4-1985) regido por el PE de 27-8-1996 (BOC 30-9-1986), sujeto al art. 3.4.4. Se informa desfavorablemente porque carecer los ejes de composición de la letra A en la ficha; porque se prohíben en tercera línea; y porque exceden las medidas de 70x90. La Resolución hace suya esta motivación, y deniega la licencia, sin otro pronunciamiento. Tras ello, se notifica al arquitecto director. Los hoy actores, el 1-9-2020 presentan escrito señalando que si bien conocen la resolución, no se les ha notificado personalmente solicitando silencio administrativo, entre otras alegaciones. La administración dicta Resolución de 9-9-2020, que no es objeto de recurso en este pleito en el escrito de interposición, donde se indica que la Resolución se notificó el 16-4-2020 en la dirección de correo señalada en al solicitud y no hay silencio. Acompaña copia de la notificación al arquitecto, en representación de la CP.

El EA se completa después con los f. 104 a 109 que faltaban.

TERCERO.-Con estos datos se dará respuestas a los motivos formales de la demanda. No obstante la estimación de anulación de la denegación por tales motivos no podría llevar a la estimación de al segunda parte del suplico, la concesión de las licencias.

Para estimar la pretensión de concesión de la licencia no basta con que el acto expreso denegando sea nulo por defecto de forma, es indispensable, para estimar la pretensión satisfactiva, que el proyecto se ajuste al plan. Es decir, hay que entrar en el fondo porque esta es la pretensión última de la parte. Este tipo de vicios pueden ser relevantes cuando lo que pretende la parte es la anulación de un acto, lo que de ordinario sucede con actos de gravamen (sanciones, expulsiones, etc), pero no cuando se esgrimen pretensiones satisfactivas. Así, de estimarse esos defectos por indefensión, este juzgador podría anular el acto, pero ello no serviría para estimar la pretensión del suplico, conceder una licencia de obra, porque la infracción de un procedimiento no significaría nunca, desde luego, que el actor tenga derecho a ella.

Dicho esto, el primer motivo es estrictamente formal, el dictado de la resolución que resolvía la solicitud de licencia durante la vigencia de la DA 3ª del RD 463/2020. Lo que la parte actora sostiene es que, en virtud de esa DA 3ª, el expediente que ya estaba iniciado por solicitud de los interesados antes de esa declaración no podía resolverse y que, al hacerlo, se le causa indefensión.

Ya ha de decirse que el concepto de indefensión que sostiene el TC no es el meramente formal sino de contenido material entendido como efectiva privación a la parte de una posibilidad de defensa. Así, ha señalado que la indefensión derivada de la infracción de normas procesales, que supone vulneración del art. 24 CE, ha de ser, según una consolidada doctrina del TC, de trascendencia material y no meramente formal. Es decir, no toda infracción de normas procesales causa indefensión, sino que se exige que la parte sufra una pérdida efectiva de derechos o de oportunidades que reduzcan o anulen su derecho de defensa ( SSTC 10-2-2004, 18-1-1993, ATC 18-6-2001, SAP Pontevedra 16-5-2006, SAP Baleares 3-5- 2006).

A pesar del recurso a este tipo de argumentación, la regla general en la Ley 39/2015 es que los defectos en el procedimiento no son invalidantes salvo que el acto carezca de requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a indefensión, en el sentido antes expuesto (art. 48.2 Ley).

En este caso, lo que se dice infringido es un precepto que claramente se dirige a regular el cómputo de términos y plazos en la tramitación de procedimientos, en especial, de los ya iniciados y de cara a no perjudicar derechos ni prelucir trámites. Pero claramente no impide a la administración resolver o dictar esos actos sin perjuicio de que los plazos procedimentales que se originen (como, por ejemplo, en materia de recursos) no corran. Esta es la interpretación que se ha seguido con los plazos procesales en ese periodo, donde los juzgados dictaron las resoluciones judiciales pendientes que luego han notificado sin perjuicio de mantener los plazos de recurso.

Por tanto, la infracción o no de esos plazos y términos dependerá del propio procedimiento a que se sujeta el acto. En este caso, el procedimiento en la LOTRUS no contempla un plazo o término a favor del interesado que quede suspendido. Es decir, no ha habido una pérdida real de oportunidad de defensa, por cuanto, tras la denegación no se ha privado a la parte actora de la posibilidad de recurrir ni se le ha recluido el trámite de recurso. Sencillamente se cursa una solicitud y se resuelve. Y se insiste, ni mucho menos queda probado que se le haya prelucido el plazo de reposición, por ejemplo, o plazo de recurso judicial.

De todos modos, el incumplimiento de una norma puramente procedimental que determina la paralización del curso de plazo y términos no produce, sin más la invalidez pretendida. Incluso si se hubiera tramitado un procedimiento fuera de los casos expresamente señalados no determinaría una causa de nulidad radical del art. 47 Ley 39/2015, pues no supone prescindir total y absolutamente de procedimiento sino solo aplicar mal una norma sobre términos o plazos.

Y respecto de la anulabilidad, al ser un defecto formal debería generar indefensión. Es decir, la ineficacia del acto final en el expediente tramitado en contra de la suspensión solo se produciría si se hubiera generado una pérdida real de oportunidad de defensa, lo que, en este caso, no acontece en modo alguno.

El otro defecto alegado es la falta de notificación individual de la resolución. El defecto de notificación de la resolución final, nunca es, por sí solo, un defecto de validez, sino, en su caso, de ineficacia (por ejemplo, sería nula la resolución ejecutando una resolución no notificada). Como defecto procedimental que es, hay que remitirse a lo antes expuesto sobre la necesaria indefensión material. De todos modos, es evidente que el expediente aquí analizado, con independencia de que haya otros para cada propietario para el restablecimiento de ilegalidades y sanciones, tiene por objeto solo una cosa: un único proyecto de obra que se solicita en representación de la CP y así se notifica. No hay tantos proyectos como propietarios y nunca se ha actuado así por ellos. El ser el dueño de la obra no le convierte en el solicitante de una licencia en expediente administrativo. De ordinario, la licencia la solicita el constructor y no el promotor o dueño de la obra, cumpliendo la administración con resolver y notificar a quien actúa en el expediente en cuestión. Así ha sido en este caso. Pero, además, el defecto de notificación queda subsanado vía art. 40.3 Ley 39/2015 conforme al cual '3. Las notificaciones que, conteniendo el texto íntegro del acto, omitiesen alguno de los demás requisitos previstos en el apartado anterior, surtirán efecto a partir de la fecha en que el interesado realice actuaciones que supongan el conocimiento del contenido y alcance de la resolución o acto objeto de la notificación, o interponga cualquier recurso que proceda.'Los actores, en su escrito en el EA reconocen que tomaron conocimiento de la resolución al remitírsela el arquitecto al que se le había dirigido.

CUARTO.-Finalmente, se va a dar respuesta ahora a la pretensión subsidiaria sobre silencio positivo, al estar íntimamente ligada con el anterior motivo y porque no es correcto el planteamiento del actor.

Respecto al régimen del silencio positivo en materia urbanística del art. 192 LOTRUSCA hay que decir que prevalece la norma básica estatal, RDLegis 7/2015 que impone un silencio negativo en su art. 11.3 y 4 y la jurisprudencia sobre esta normativa básica fijada por el TS, STS dictada en interés de ley de 28-1-2009 y STS de 25-3-2011 .Por tanto, lejos de la pretensión del actor, el mero transcurso del tiempo fijado para resolver y notificar la resolución en materia de licencias, no produce el efecto pretendido del silencio positivo sino que es preciso analizar la conformidad o no a derecho de las facultades que se pretenden adquirir, con independencia de que estemos o no ante una infracción urbanística grave.

Así, la jurisprudencia y legislación ha evolucionado respecto de la STS citada, de 1998.

Aun así, como ya se ha dicho y se insiste, lo que se deniega es una licencia para un proyecto único, referido a todos los propietarios interesados con una sola solicitud que motiva un solo expediente y respuesta. Así, y sin perjuicio de lo que pudiera haber sucedido en otros expedientes individualizados ajenos a este pleito, aquí lo que hay es un solo un proyecto, no tantos como propietarios, ni tantos como ventanas o huecos, que además tampoco distingue o individualiza la situación de unos y otros como pretende la parte actora que haga este juzgador en el fallo. Y la denegación es de ese proyecto y lo único que cabe resolver aquí es eso, no por ventanas o propietarios respecto de los cuales no hay proyectos individuales. Cosa distinta es que, de alguna forma pudiera haber una estimación parcial respecto de una parte del proyecto. Pero claro está, eso exigiría que tal proyecto hiciera esa individualización de cada obra y concretara fáctica y jurídicamente la situación de cada ventana, lo que no hace.

QUINTO.-Rechazados los motivos anteriores, debe entrarse en el fondo del asunto.

De entrada, se pretende que las obras ejecutadas lo son como consecuencia de la orden de ejecución dictada por el ayuntamiento para la reparación del tejado de 21-12-2017. De ser así, no tiene sentido presentar un proyecto de legalización para obtener licencia. Los propietarios se aquietan al requerimiento de legalización y no pueden ahora discutirlo. Es más, se concede una licencia de obra menor denegando el resto de la actuación al exigir una licencia de obra mayor y se acepta esa resolución, que deviene consentida y firme. De todos modos, es evidente que la orden ejecutiva, en un expediente que nada tiene que ver con la legalización de unas obras ya ejecutadas y menos, con la autorización de otras nuevas, se refiere al paramento de la cubierta sin prejuzgar nada sobre el tema de los huecos, abiertos y por abrir, al agrandamiento de los existentes ni a la carpintería exterior.

Por tanto, lo que debe analizarse es si el proyecto es conforme al planeamiento o no. Y en este punto, ya ha de decirse que la norma esencial a contemplare es la especial, el PE 06, cuestión esta que ningún técnico pone en duda en sus informes, sin perjuicio de ser claramente jurídica. Cosa distinta es que, el PE remita o no a la aplicación supletoria del PGOU vigente, si bien para hacer esa aplicación habrá que analizar esa remisión y si hay una verdadera laguna en la materia o no.

Y, efectivamente, en la solución no puede perderse de vista el hecho de que la materia es reglada.

En relación al tema de las licencias en materia de urbanismo han de hacerse algunas consideraciones. La actividad de edificación y uso del suelo debe ajustarse a lo dispuesto en los planes, y de ahí la necesidad de un control preventivo por parte de la Administración tendente a comprobar que aquella actividad es conforme con la ordenación urbanística. Dicho control se realiza precisamente a través de la licencia urbanística que es definida por la doctrina como la autorización de carácter reglado que, sin perjuicio de tercero, permite la ejecución de las obras o la utilización del suelo que se encuentran previstas en los ordenamientos urbanísticos. La licencia urbanística constituye uno de los ejemplos paradigmáticos de los actos de autorización. Es un control de legalidad del acto que se pretende realizar, pero bien entendido que se trata meramente de un acto declarativo, no constitutivo, ya que el derecho a edificar se tiene con anterioridad, una vez cumplidos los deberes urbanísticos, por lo que la licencia urbanística tiene que limitarse a comprobar si el acto de edificación o uso del suelo que se pretende realizar es o no conforme con el ordenamiento urbanístico. Por eso, es tradicional afirmar que la licencia urbanística tiene naturaleza reglada, lo que ha llevado a la jurisprudencia a afirmar, en multitud de ocasiones, que constituye un acto debido en cuanto que necesariamente 'debe' otorgarse o denegarse según que la actuación pretendida se adapte o no a la ordenación aplicable ( sentencias de 19 de enero de 1987, 8 de julio, 22 de septiembre, 16 de octubre y 13 de noviembre de 1989, 29 de enero y 19 de febrero de 1990, 2 de marzo y 25 de mayo de 1991, 8 de julio y 22 de septiembre de 1991, etc.). La licencia consiste en un control de legalidad, pero no de todo el ordenamiento jurídico, sino tan sólo del urbanístico, de manera que la Administración, cuando actúa esta potestad, no puede extenderla a otros aspectos distintos del urbanismo. Quedan, pues, fuera del ámbito de esta potestad todas las cuestiones jurídicas del peticionario de la licencia, incluidas las que se relacionan con terceros. De ahí que la cláusula 'salvo el derecho de propiedad y sin perjuicio de terceros' contenida en el artículo 12 del RSCL, referida a las autorizaciones y licencias en general, es plenamente aplicable a la licencia urbanística.

Concretamente, la materia se regula en los arts. 183 a 194 LOTRUS estableciendo el art. 188 que '1. Las licencias se otorgarán de acuerdo con las previsiones de la legislación y el planeamiento urbanístico vigentes en el momento de la resolución.

2. Las licencias se otorgan dejando a salvo el derecho de propiedad y sin perjuicio de tercero. Ello no obstante, las licencias deberán ser denegadas si el peticionario pretendiere llevar a cabo una ocupación ilegal del dominio público.

3. Las licencias a que se refiere esta Ley serán transmisibles, pero el nuevo constructor o empresario deberá comunicar tal circunstancia al Ayuntamiento.

4. La resolución denegatoria de una licencia será siempre motivada.

5. Las licencias de obras caducan por incumplimiento de los plazos o condiciones fijados, mediante su declaración formal en expediente tramitado con audiencia del interesado.

6. Cuando la normativa sectorial imponga la necesidad de un informe de otras Administraciones se estará a lo dispuesto en dicha normativa acerca del carácter del mismo, pero, en ausencia de previsión expresa, la falta de contestación en plazo se entenderá equivalente a un informe favorable'.

SEXTO.-El planteamiento de los actores es el siguiente. El edificio del nº NUM001 está en el ámbito del plan especial de reforma interior, protección y rehabilitación del área del PASEO000. Las actuaciones urbanísticas quedan determinadas en las fichas pags. 29, 30, 31, 32, 33, 35 y 60 EA. Los actores entienden que en el bajo cubierta del edificio, entendido conforme a la definición del art. 55.g) NUR y RAE, solo hay dos plantas en dos líneas, la 6ª y la 7ª pero la planta 5ª no es bajo cubierta sino planta piso. Los mal llamados buhardillones que hay en esa planta no son tales, sino terrazas con añadidos decorativos siendo aplicable la Ordenanza 3.3.1.2.b) y art. 57.e) NUR. Ello a pesar del recubrimiento de pizarra, los tejadillos, la inclinación del frente y la canalización que pasa por frente para recogida de pluviales. Esas terrazas se dotan de barandilla corrida con tejadillos decorativos y algunos propietarios han colocado suelo y las usan como tales terrazas.

En cuanto a la planta 6ª, los velux son previos al PE, estaban obsoletos y se sustituyeron por modelos nuevos, ligeramente mayores. Estos veluxes son huecos en primera línea y el PE no establece determinaciones en cuanto a medidas. Es por ello que se aplicarán las determinaciones genéricas del Plan general para huecos y ventanas. Y la pequeña diferencia de anchura entra en los márgenes de tolerancia de la norma para la adaptación a los nuevos elementos por el paso del tiempo y evolución de materiales (ordenanzas 2.1.2.1, 2.1.2.2)

Respecto del piso 7ª, segunda fila del bajo cubierta, la norma permite abrir nuevos huecos, cumpliendo la obra todas las determinaciones. Estas obras son indispensables para cumplir las determinaciones mínimas de habitabilidad, iluminación y estanqueidad, dado que ya no se fabrican los antiguos modelos y se han instalado unos nuevos, mejores.

Finalmente, en las conclusiones se da respuesta a la exigencia de la letra A en las fichas. En resumen, lo que se sostiene es que tal exigencia no es aplicable al no haberse publicado en el BOC el documento que la contiene. En segundo lugar, se refiere a buhardillones y no a luceras, que es el objeto de este proyecto. En tercer lugar, el dibujo de la línea en las fichas sin esa letra A, corrobora esta interpretación, porque se describe la línea de eje para poder abrir esas luceras, pero no buhardillones (porque no está esa letra A). Y, finalmente, al ser el único edificio del Paseo en cuya ficha no está esa letra, se corrobora de neuvo la interpretación.

Como se ve, una cuestión novedosa suscitada en conclusiones es la vigencia de las fichas por su publicación o no en el BOC. Lo cierto es que lo alegado no deja de ser un argumento de parte, pues el tema de la publicación o no de una norma que además solo se publica en el BOC pero no en el BOE (algo relevante de cara al iura novit curia y necesidad de acreditar esa norma) no ha sido objeto de debate fáctico y prueba en el proceso. Al no existir requerimiento alguno al organismo oficial para aclarar cuál es el texto realmente publicado, solo queda el recurso, muy parcial a las bases de datos de prensa histórica del BOC, que el actor tampoco aporta. Es por ello que no se encuentran razones para excluir ningún documento de los remitidos en el EA a efectos de resolver. Ello sin perjuicio de que, el vicio alegado exigiría además acreditar (y al menos alegar) que la publicación fue deficiente conforme a las normas vigentes a ese tiempo.

Al tratarse de una norma jurídica, el juzgador debe buscar su texto, sin perjuicio de la aportación por las partes cuando no se trata de una norma publicada en el BOE. En la página del BOC, acudiendo a la prensa histórica (antes de 1999), hay un pdf del BOC 196 de 30-9-1996 que dedica las págis. 6014 y ss al PE. Dentro de ese PE están las fichas de actuación que según el art. 1.2.3 tienen carácter normativo. El dc. 6 son las ordenanzas., también normativas. El resto de documentos son indicativos, prevaleciendo siempre los anteriores. El Título III se dedica a las actuaciones en edificios catalogados. El capítulo 4 es el dedicado a cubierta y bajo cubierta. Y la apertura de huecos se regula en el art.3.4.4 y dispone que ' En aquellos edificios que tengan buhardillones y huecos en cubierta en una segunda línea, se podrán abrir huecos en cubierta integrados en los planos de los faldones, de acuerdo con las siguientes condiciones:

Se situarán sobre el eje de la composición de los abuhardillados señalados en las fichas de actuación, en una sola fila uniforme por encima de los buhardillones y guardando una distancia mínima de1m. según el plano del faldón tanto a los bordes del mismo-como a los buhardillones.

Su dimensión máxima será 0,90x 0,70m, siendo la primera de estas dimensiones en la dirección de la máxima pendiente del faldón y la segunda, en sentido ortogonal a aquel. Todos los huecos en un mismo faldón serán idénticos. Previa o simultáneamente deberán haberse sustituido todos los elementos inadecuados existentes sobre el faldón de cubierta del edificio sobre el que se actúa y construida la primera línea de buhardillones según esta Normativa.

2.Los lucernarios existentes sobresaliente de los planos de cubierta podrán sustituirse por otros con carpintería integrada en los planos de faldones'.

La otra fuente de conocimiento es el archivo de planeamiento urbanístico en la página de la Consejería de Obras Públicas del Gobierno de Cantabria donde se encuentra todo el PE, incluyendo las fichas a que alude el actor y el doc. 4 con la leyenda que él mismo cita en conclusiones. Toda esta documentación aparece como vigente.

SÉPTIMO.-Desde el punto de vista técnico, los actores se fundan, en el Informe pericial doc. 101 VEREDA. Este informe plantea que la planta 5 no es un bajo cubierta por la definición del PGOU que establece unas inclinaciones máximas y porque interiormente los pisos no presentan planos inclinados. La inclinación está en el exterior, que considera fachada a pesar de estar recubierto de pizarra, y está en torno a 80,91º que casi triplica los 30 º máximos que establece el PGOU para todo tipo de cubierta, en su art. 4.2.9. Los espacios abuhardillados comienzan en el piso 6º. Respecto de las ventanas, no hay duda sobre su dimensión, algo mayor a las existentes. Pero es una diferencia casi imperceptible desde el exterior. Entre los huecos nuevos y los buhardillones de la planta 5 (que no serían tal) hay un metro, al igual que en la 6ª planta.

Frente a esto, el ayuntamiento y los codemandados se amparan en la ficha del edificio, incluida en el PE, que se acompaña como doc. 1 de contestación del codemandado, el cual también aporta informe pericial que ratifica los criterios del técnico municipal en su informe del EA.

Esa ficha del edificio NUM001 fija los elementos característicos, los integrados y los inadecuados, atendiendo a las determinaciones del texto del PE. Se dibujan los ejes de configuración y no aparece ninguna letra ni indicación sobre ellos.

El principal motivo de oposición, junto con el tamaño de los huecos, es que los ejes de composición no están marcados en la ficha. El arquitecto municipal explica que en aquellas fichas donde se permiten nuevos huecos, sí se marcan esos ejes con una A en un círculo, que es la indicación que aparece en la leyenda de las fichas (no hay otra para esos ejes). También destacan que la planta 5 sí es bajo cubierta, tanto estética como funcionalmente, pues está bajo la cobertura de pizarra, sí es agaterada y se sitúa sobre un alero que se limita contener un canalón de recogida de aguas y no sobre un suelo, con independencia de que algunos vecinos, también de facto y en contra del PE, hayan intentado convertir ese alero en una terraza colocando un entarimado.

La perito del codemandado analiza también el edificio y la sobras. Se hace eco de la historia del edificio promovido en 1875, el estilo de la época destacando la cubierta de pizarra. Todo ello es cubierta, estética y funcionalmente y por eso, el piso 5 es bajo cubierta. Se trata de una planta agaterada sin perjuicio de que interiormente, se haya construido la pared en una vertical dejando un hueco interno. Esa cubierta acaba en un alera, una zona destinada solo a la recogida de aguas pluviales mediante la canalización que hay delante de los buhardillones. No obstante, es una zona transitable de cara a trabajos en esa zona. Toda esta cubierta de pizarra fue objeto de actuación en cumplimiento de la Orden ejecutiva de 21-12- 2017 a raíz del IEE. Tanto la orden como el IEE describen esta zona como cubierta y los buhardillones como tales no como terrazas. Respeto de las ventanas, señala que no hay obligación de acudir a una marca comercial como VELUX y caben otras opciones que sí se ajustan a las dimensiones del plan. La ficha además no señala ninguno de los ejes, por lo que no son posibles los huecos nuevos. Los de la planta 7 tampoco caben por prohibirlo el plan al estar en una tercera línea.

OCTAVO.-A partir de estos elementos fácticos y jurídicos la respuesta debe ser la siguiente. En primer lugar, el ayuntamiento, y en especial el Informe técnico, dan respuesta a aquello que se presenta, un solo proyecto global que no distingue cada ventana por su situación en concreto. Por ello, no cabe pretender ahora que la respuesta debió ser esa. La resolución recurrida se limita a denegar la licencia al proyecto, nada más. No prejuzga otros proyectos y no resuelve los expedientes de restablecimiento de la legalidad urbanística. Es por ello que en esta sentencia, que no tiene por objeto esos actos, que aún no se habrían producido, no puede pronunciarse sobre este extremo. Y sin perjuicio de que el Informe sí indica la consecuencia de tal denegación, la parte dispositiva de la resolución recurrida, no. Se limita a denegar la licencia, y seguramente, en los respectivos expedientes se resolverá lo que proceda sobre las obras ya ejecutadas sin licencia y sin legalizar (porque se ha denegado la licencia). Es por ello que en la sentencia tampoco se puede adelantar una decisión sobre este extremo, no tomada por la administración (carácter revisor de la jurisdicción contenciosa). Porque, evidentemente, además del problema de las ventanas, que han supuesto agrandar el hueco, está el de los mismos huecos, si bien esto último no es objeto de la legalización aquí discutida. Porque basta ver la ficha del edificio para comprobar que aparecen en la realidad muchos más huecos que los que se dibujan, desconociéndose de si tales huecos se han abierto o no con licencia así como, si ha caducado ya la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística. Pero se insiste, esto no es objeto de pleito ahora.

Dicho esto, los motivos del acto denegatorio son claros. El primero y fundamental no es que los huecos no estén sobre los ejes de composición de los buhardillones sino que no lo están respecto de los ejes 'señalados' en la ficha. Y se explica que las fichas del PE que sí permiten esas obras señalan esos ejes con una A en un círculo, lo que no sucede con la ficha de este edificio. El art. 3.4.4. sí permite esa apertura pero con condiciones. Como dice su texto, en edificios con buhardillones y huecos encima (segunda línea) es posible la apertura siempre que lo estén sobre los ejes de composición señalados en la ficha. Es decir, la norma se refiere con toda claridad y literalmente a la apertura de huecos, no de nuevos buhardillones. Y se refiere no a todos los ejes de composición sino a los que se señalen en la ficha. Esto significa que, efectivamente, no cabe abrirlos sobre todos los ejes, sino solo en aquellos que señale la ficha. Y esa señal se hace con una letra. Con independencia de que sea la A, en círculo o fuera, la apertura de huecos debe estar indicada. En la ficha queda reflejado el edifico, con todos los elementos que lo integran y pasan a protegerse, incluidos los elementos que se entienden inadecuados. En concreto, aparecen los buhardillones de planta 5ª y los únicos huecos preexistentes, en una segunda línea sobre ellos. La letra A, efectivamente se define en la leyenda como el eje de composición sobre el que se admite abuhardillado.

La parte actora hace una brillante interpretación tanto de esta regulación como de la naturaleza de la planta 5ª, que no obstante se debe rechazar por otros argumentos. En efecto, como se ve en las fichas y en la leyenda, en todos los edificios aparecen dibujados los ejes de composición, pero no en todos se señala con la letra A. En el edificio del nº NUM001 no se señala ninguno. Ahora bien, esa letra sirve para señalar el eje según indica la leyenda, pero no impide, como sucede con el art. 3.4.4 que la señalización se indique por la norma a otro fin. Así, no hay duda alguna de que la norma a lo que se refiere no es a la apertura de buardillones sino de huecos sobre estos. Y efectivamente, la ficha exige que el eje esté indicado, lo que no hace en modo alguno, como sí sucede con otros edificios. Hay otros edificios, como el del Banco Santander, donde aparecen los ejes sin la letra y otros, donde se representan todos los ejes siempre, pero no se señalan con la A en su totalidad. Así, si bien la letra A se refiere a los abuhardillados (pero no, entonces, a la apertura de huecos como pretende también el actor), el art. 3.4.4 claramente se refiere a la apertura de huecos y no buhardillones en ese mismo eje.

Respecto de la planta 5, tampoco se admite la alegación. Efectivamente, las determinases del PGOU o las NUR sobre la pendiente que debe tener la buhardilla no pueden aplicarse a un edificio que ya existía desde hacía décadas a su entada en vigor. Es el PE el que define, con gran detalle, ese edificio a proteger. Pues bien, por mucho que se intente insistir, la cubierta es una, estética y funcionalmente, recubriendo la parte superior del edificio con teja pizarra, para la recogida de aguas en su faldón, a través de los canalones. El que algunos propietarios conviertan el alero en terraza, que no es, no deja de ser un uso inadecuado y una expectativa de lo que realmente no se tiene (parece que sería un aterrazado a que alude el art. 3.4.1.3 b)). Es decir, existe una cubierta, tal y como también han indicado el IEE y orden de ejecución urbanística dictada y la planta 5ª está bajo esa cubierta. Tal cubierta no tiene que porqué cumplir las determinaciones sobre grado de inclinación de un PGOU, dictado después de su construcción, en 1997 y el no hacerlo, no convierte ese paramento de pizarra inclinado, en fachada. Ni su configuración física ni su función son de fachada. La inclinación existe y otra cosa es que, en el interior, colocando una pared retranqueada, se salve esa inclinación que está en el exterior. Sin esa pared vertical, existiría agaterado, que de hecho sigue existiendo detrás de tal paramento.

Es por ello que, sí hay una tercera línea de huecos prohibida. En todo caso, para su apertura, los ejes deberían estar señalado en la ficha, y no lo están. Desde luego, las luceras que ya recoge la ficha en planta 6ª no necesitan de habilitación para su apertura. Sencillamente ya existen y las describe la ficha porque el PE, norma especial que rige el edificio, decide contemplarlas y protegerlas.

Finalmente, respecto del tamaño, por mucho que se insta por la parte actora, se den medidas en superficie, sobre carpintería o sobre huecos, la nueva ventana exige un hueco mayor, ligeramente, pero mayor. En el proyecto aparece la medida de 98x90 lo que supone un hueco de 86x90, también mayor a la norma. Es más, ese proyecto cuando alude a los 70 cm de las ventanas actuales indica que el paso es de 62 cm, con lo que parece que la medida de 70 cm es también exterior porque el hueco para paso sería el señalado de 62 cm que ahora pasa a ser de 86 cm. En este punto, el argumento de la perito de los codemandados es el más convincente. Tal vez esa ligera variación fuera irrelevante en otro tipo de edificio. Pero aquí, hay un PE muy detallado, que sí establece el tamaño de los huecos y especifica las dimensiones y lo acompaña de una ficha que dibuja claramente el edificio con todos sus elementos. Y las excepciones son las que ya detalla el PE, las que la norma, rigurosamente, ha querido fijar. Aquí, en el fondo, se trata de introducir una excepción con la excusa de la evolución en el tiempo de los materiales y necesidades de habitabilidad modernas. Pero no está acreditado que no sea posible colocar otras ventanas que se ajusten al PE igualmente modernas y eficientes. En este caso, las ventanas ya sustituidas suponen el agrandamiento o reapertura del hueco, por encima de la medida de la norma y las nuevas, lo supondrán, situándose sobre ejes no señalados en la ficha y por ello, no son legalizables. En la planta 7ª, sencillamente no se permiten más huecos.

En definitiva, la demanda debe ser desestimada.

NOVENO.-De conformidad con el art. 139 LJ, en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad.

Fallo

SE DESESTIMA ÍNTEGRAMENTEla demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Álvarez Cancelo, en nombre y representación de DON Saturnino, DÑA. María Inés, DÑA. María Esther, DON Victoriano, DÑA. Adolfina y DON Jose Ramón contra la resolución del Ayuntamiento de Santander de 16-4-2020 en expediente nº NUM000 por el que se deniega 'LA LICENCIA SOLICITADA POR COMUNIDAD DE PROPIETARIOS PASEO000 NUM001 ( Saturnino Y OTROS) RELATIVA AL PROYECTO BÁSICO PARA LA SUSTITUCIÓN DE 17 VENTANAS DE CUBIERTA E INSTALACIÓN DE 3 NUEVAS EN EL PASEO000 Nº NUM001.

Las costas causadas a los demandados se imponen a la parte actora.

Notifíquese esta resolución al interesado, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia, mediante escrito razonado que deberá contener las razones en que se fundamente, y que deberá presentarse ante este Juzgado, en el plazo de quince días, a contar desde el siguiente a su notificación. Para la interposición de dicho recurso es necesaria la constitución de depósito en la cuenta de depósitos y consignaciones del Juzgado de acuerdo con lo establecido en la disposición adicional decimoquinta de la LOPJ y por el importe previsto en tal norma, lo que deberá ser acreditado a la presentación del recurso.

Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha.

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