Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 166/2021, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 254/2020 de 12 de Marzo de 2021

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA) OVIEDO

SENTENCIA: 00166/2021

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

APELACION Nº 254/20

APELANTE: Dª Crescencia PROCURADOR: Dª CRISTINA RAMOS GUTIERREZ APELADO: CONSEJERIA DE LA PRESIDENCIA

REPRESENTANTE: LETRADO DEL PRINCIPADO DE ASTURISA

SENTENCIA

Ilmos. Sres.: Presidente:

D. Julio Luis Gallego Otero Magistrados:

Dña. María Pilar Martínez Ceyanes

D. Jorge Germán Rubiera Alvarez

En Oviedo, a doce de marzo de dos mil veintiuno.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación número 254/20, interpuesto por Dª Crescencia, representada por la Procuradora Dª María Cristina Ramos Gutiérrez, siendo parte Apelada la Consejería de la Presidencia, representada por el Letrado del Principado de Asturias. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JULIO LUIS GALLEGO OTERO.

Antecedentes

PRIMERO.-El recurso de apelación dimana de los autos de Procedimiento Abreviado nº 108/20, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 4 de los de Oviedo.

SEGUNDO.-El recurso de apelación se interpuso contra Sentencia de fecha 4 de septiembre de 2020. Admitido a trámite el recurso se sustanció mediante traslado a las demás partes para formalizar su oposición con el resultado que consta en autos.

TERCERO.-Conclusa la tramitación de la apelación, el Juzgado elevó las actuaciones. No habiendo solicitado ninguna de las partes el recibimiento a prueba ni la celebración de vista ni conclusiones ni estimándolo necesario la Sala, se declaró el pleito concluso para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día 11 de marzo pasado, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.

Fundamentos

PRIMERO.-Se somete a la consideración de esta Sala, en el presente recurso de apelación la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 4, de Oviedo de fecha 4 de septiembre de 2020, por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto frente a la Resolución de 19 de febrero de 2020, de la Dirección General de Función Pública de la Consejería de Presidencia del Principado de Asturias, por la que se desestima la solicitud de declaración como empleada pública fija o indefinida de la entonces demandante, y para que se proceda a indemnizar como sanción por el abuso en la contratación temporal.

Alega la parte apelante como motivo de impugnación la conculcación del art. 4.bis de la LO 7/2015, de 21 de julio, por inaplicación del juzgador a quodel derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del TJUE, al considerar que la sentencia prescinde de aplicar de forma abierta la sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020, en los asuntos acumulados C-103/18 y C-429/18. Asimismo, se alega la vulneración del art. 24 CE, al haber realizado el juzgador a quouna valoración de la prueba irrazonable y arbitraria incurriendo en falta de motivación y en incongruencia. Todo ello por estimar que la sentencia dedica unas líneas al examen del posible abuso en la contratación, ignorando el marco de la referida sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020. En este sentido y considerando acreditado el abuso de la contratación temporal de la demandante, considera como única sanción apropiada la solicitada en la demanda.

El Letrado del Principado de Asturias sostiene la conformidad a derecho de la actuación impugnada y la total congruencia de la sentencia que, en base a tal conformidad a derecho y falta de abuso en la contratación de los apelantes, desestima el recurso interpuesto.

SEGUNDO.-Planteado el presente recurso de apelación en los términos expuestos, como cuestión previa procede examinar la solicitud de planteamiento de cuestión prejudicial, en el caso de que se considere que no son extrapolables las respuestas que el TJUE realiza sobre las cuestiones prejudiciales planteadas por los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo núm. 8 y 14 de Madrid. Sujeta esta solicitud a la apreciación de esta Sala, este órgano estima que no procede acceder a lo solicitado al haberse pronunciado el TJUE con reiteración sobre las cuestiones planteadas, sentando una doctrina de aplicación a cada caso concreto para que a partir de los hechos determinantes de la relación entre las partes, fijar o excluir las consecuencias que procedan, lo que constituye el objeto del recurso centrado en la aplicación de la sentencias ya dictadas por el alto tribunal, y en especial de la de fecha 19 de marzo de 2020.

Con relación a los motivos relativos a la nulidad de la sentencia, esta Sala se ha pronunciado sobre los mismos al resolver en la sentencia dictada el 12 de febrero de 2021, AP 249/20, con desestimación de los mismos con razonamientos que se reproducen en el presente a falta de consideraciones nuevas que los desvirtúen, y por obvias razones de igualdad en la aplicación de las leyes y seguridad jurídica.

En el mencionado precedente se decía al respecto 'que resultan totalmente rechazables los motivos referidos a la falta de motivación e incongruencia de la sentencia así como la vulneración por parte del juez a quo de lo establecido en el art. 4 bis de la LOPJ que impone a jueces y tribunales la aplicación del Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. La queja resulta totalmente infundada en cuanto que los fundamentos de derecho cuarto a séptimo de la sentencia apelada exponen con exhaustividad la jurisprudencia del TJUE sobre esta materia incluyendo expresamente en el fundamento de derecho séptimo la reseña a la sentencia del TJUE de 19-3-2020 (Sánchez Ruiz y otros/Servicio Madrileño de Salud C-103/18 C-429/18). A continuación, el fundamento octavo contiene también una pormenorizada exposición de la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la utilización abusiva de los nombramientos de personal temporal, siendo el fundamento de derecho noveno el que desciende a examinar la situación concreta planteada en este procedimiento por los demandantes. Por lo tanto, una cosa es que el apelante obtenga sus propias e interesadas conclusiones de la profusa y a veces confusa jurisprudencia recaída sobre esta materia y otra, muy distinta y que no cabe colegir de la primera, es que esta lectura haya de ser compartida para no incurrir en la vulneración denunciada. Por lo demás, basta recordar lo que enseña el Tribunal Constitucional en relación con la incongruencia omisiva para alcanzar la certeza de que este vicio no se encuentra presente en la sentencia apelada. Así en la STC 83/2004, de 10 de mayo, se recuerda la consolidada jurisprudencia, que arranca al menos de la STC 20/1982, de 5 de mayo según la cual se define' el vicio de incongruencia omisiva oex silentiocomo un 'desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido' ( SSTC 136/1998, de 29 de junio y 29/1999, de 8 de marzo), que entraña una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva siempre y cuando esa desviación 'sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos por los que discurra la controversia procesal' ( SSTC 215/1999, de 29 de noviembre, y 5/2001, de 15 de enero). La incongruencia omisiva o ex silentio, que es lo que ahora importa, se produce cuando 'el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales' ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo, 186/2002, de 14 de octubre y 6/2003, de 20 de enero). En este sentido, la sentencia de instancia, tras el análisis de la Directiva 1999/70/CE, así como de la jurisprudencia europea y española desestima la reclamación de estabilidad o de empleo público fijo o indefinido así como la imposición de la sanción. Tales eran las pretensiones instadas por la parte recurrente por lo que no cabe asumir la existencia de incongruencia en la sentencia apelada.'

TERCERO.- En la sentencia anterior de esta Sala se abordan los restantes motivos para lo que se basa en la situación concreta de los recurrentes en la relación con la Administración, y a partir de este presupuesto aplicar la Directiva 1999/70/CE relativa al Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada.

Recorrido argumental que por su coherencia lógica seguimos en el presente recurso en función de las circunstancias de la apelante. Según el informe de 1 de septiembre de 2020 aportado por la Administración, la recurrente fue nombrada interina desde el año 2007 por vacante en el mismo puesto en la Oficina Comarcal de Cangas del Narcea, y que es una de las 130 plazas que ha sido incluida en la oferta de empleo público para 2018. La parte aporta solicitud de certificado de superación de procesos selectivos. De estos actos la sentencia apelada deduce que no se aprecia abuso en el nombramiento de la recurrente, en la medida que está vinculada por un solo nombramiento.

Con este presupuesto común con el del citado precedente judicial, se razona en el mismo que 'No existe por tanto una sucesión de contratos o nombramientos que determinen la aplicación de la Directiva 1999/70/CE relativa al Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada. En este sentido conviene recordar que la Cláusula Primera del Acuerdo Marco señala que el objeto del mismo es:

a) mejorar la calidad del trabajo de duración determinada garantizando el respeto al principio de no discriminación;

b) establecer un marco para evitar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada.'

A su vez, la Cláusula Quinta del Acuerdo Marco se refiere a las medidas para evitar la utilización abusiva de los contratos/nombramientos de duración determinada disponiendo lo siguiente:

'1. A efectos de prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada los Estados miembros, previa consulta con los interlocutores sociales y conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales, y/o los interlocutores sociales, cuando no existan medidas legales equivalentes para prevenir los abusos, introducirán de forma que se tengan en cuenta las necesidades de los distintos sectores y/o categorías de trabajadores, una o varias de las siguientes medidas:

a) razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales;

b) la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada;

c) el número de renovaciones de tales contratos o relaciones laborales.

2. Los Estados miembros, previa consulta a los interlocutores sociales, y/o los interlocutores sociales, cuando resulte sea necesario, determinarán en qué condiciones los contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada:

a) se considerarán 'sucesivos';

b) Se considerarán celebrados por tiempo indefinido'.

Como recuerda la sentencia apelada, a diferencia de lo que ocurre con la cláusula 4.1 del Acuerdo sobre no discriminación, la cláusula 5.1 no tiene efecto directo para el caso de no transposición o incorrecta incorporación en los derechos nacionales, siendo precisamente esta falta de efecto directo el que origina problemas de aplicación, al corresponder al juez nacional determinar la solución más apropiada frente al abuso (en este sentido sentencia TJUE de 15 de abril de 2008, Impact, C268/06, EU:C:2008:223, apartado 80 así como la sentencia de 19 de marzo de 2020 (asuntos C-103/2018 y C-429/2018), apartado 118).

Ahora bien, del contenido de esta Cláusula se deriva que los abusos lo son por la utilización sucesiva de contratos o nombramientos temporales, por lo que no resulta aplicable para el supuesto de un único nombramiento. Así se expone en la sentencia apelada y su conclusión es plenamente compartida por esta Sala, ya que si bien la tan invocada sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020, permite apreciar el abuso cuando se mantenga una situación de empleo prolongada en un mismo puesto de trabajo, se refiere siempre al marco de varios contratos o nombramientos. Así en el apartado 61, sobre los efectos de la sucesión de diversos contratos se expresa: 'Pues bien, como señaló, en esencia, la Abogada General en el punto 44 de sus conclusiones, considerar que no existen sucesivas relaciones laborales de duración determinada, en el sentido de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, por la única razón de que el empleado afectado, aun cuando haya sido objeto de varios nombramientos, ha ocupado de manera ininterrumpida el mismo puesto de trabajo durante varios años y ha ejercido, de manera constante y continuada, las mismas funciones, mientras que el mantenimiento de modo permanente de dicho trabajador en una plaza vacante sobre la base de una relación de servicio de duración determinada se debe al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar en el plazo previsto un proceso selectivo al objeto de cubrir definitivamente esa plaza vacante y, por ello, su relación de servicio ha sido renovada implícitamente de año en año, puede comprometer el objeto, la finalidad y el efecto útil del mencionado Acuerdo.'

Con mayor claridad el apartado 64: 'Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a la primera cuestión prejudicial planteada en el asunto C103/18 que la cláusula 5 del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que los Estados miembros o los interlocutores sociales no pueden excluir del concepto de 'sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada', a efectos de dicha disposición, una situación en la que un empleado público nombrado sobre la base de una relación de servicio de duración determinada, a saber, hasta que la plaza vacante para la que ha sido nombrado sea provista de forma definitiva, ha ocupado, en el marco de varios nombramientos, el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido durante varios años y ha desempeñado de forma constante y continuada las mismas funciones, cuando el mantenimiento de modo permanente de dicho empleado público en esa plaza vacante se debe al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar en el plazo previsto un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante y su relación de servicio haya sido prorrogada implícitamente de año en año por este motivo'.

Y finalmente, la declaración primera de la sentencia cuando señala (subrayado nuestro):

'La cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el Trabajo de Duración Determinada, debe interpretarse en el sentido de que los Estados miembros o los interlocutores sociales no pueden excluir del concepto de 'sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada', a efectos de dicha disposición, una situación en la que un empleado público nombrado sobre la base de una relación de servicio de duración determinada, a saber, hasta que la plaza vacante para la que ha sido nombrado sea provista de forma definitiva, ha ocupado, en el marco de varios nombramientos, el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido durante varios años y ha desempeñado de forma constante y continuada las mismas funciones, cuando el mantenimiento de modo permanente de dicho empleado público en esa plaza vacante se debe al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar en el plazo previsto un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante y su relación de servicio haya sido prorrogada implícitamente de año en año por este motivo'.

Se mantiene, por tanto y en esencia, lo indicado por el mismo Tribunal en su anterior sentencia Baldonedo Martin de 22 de enero de 2020 (ECLI:EU:C:2020:26) cuyo apartado 70 recuerda: 'A este respecto, según reiterada jurisprudencia, la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco solo se aplica en el supuesto de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada ( sentencias de 22 de noviembre de 2005, Mangold, C- 144/04, EU:C:2005:709, apartados 41 y 42, y de 26 de enero de 2012, Kücük, C- 586/10, EU:C:2012:39, apartado 45, y auto de 12 de junio de 2019, Aragón Carrasco y otros, C- 367/18, no publicado, EU:C:2019:487, apartado 55).'

Esta es la postura del Tribunal Supremo en las sentencias de 28 de mayo, 24 de septiembre y 29 de octubre de 2020, en la que se estiman sendos recursos de casación precisamente sobre la base de que no concurre el supuesto de 'sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada', que permitiría la aplicación de la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco, reiterando en la última de las citadas STS 29 de octubre de 2020 (rec. 1868/2018) la no aplicación al caso de la Directiva 1999/70/CE ni de la sentencia TJUE, de 19 de marzo de 2020: 'Las razones que nos llevan a la estimación del presente recurso de casación se fundan en lo que declaramos en la ya citada Sentencia de 24 de septiembre de 2020, dictada en el recurso de casación n.º 2302/2018, que siguiendo a la señalado en la Sentencia de 28 de mayo de 2020, dictada en el recurso de casación n.º 5801/2017 por lo que no debe analizarse la aplicación al caso (1) de la también reciente sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020, dictada en los asuntos acumulados C.103/18 y C-429/18; (2) de la doctrina fijada por esta Sala Tercera en dos sentencias el día 26 de septiembre de 2018 dictadas en los recursos de casación n.º 1305/2017 y n.º 785/2017, a las que hace mención el auto de admisión, puesto que las tres se refieren a supuestos de 'sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada' o 'nombramientos sucesivos'.

Finalmente la STS de 4 de noviembre de 2020 (rec. 5747/2018), expone con claridad el criterio de la Sala en esta materia señalando: '1º El nombramiento de interinidad implica que el desempeño de una plaza vacante cuando sea necesario atender las funciones propias del puesto hasta que se incorpore el titular o se amortice la plaza. Se está ante un nombramiento continuado y no un encadenamiento de 'sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada', a los que alude la cláusula 5.1 del Acuerdo marco, luego no hay abuso si el cese se produce en las circunstancias antes expuestas.'

Y para finalizar, debemos remitirnos a los fundamentos contenidos en la sentencia anterior de esta Sala sobre las alegaciones de la apelante de que el juzgador de instancia omite la demostración por su parte de una serie de circunstancias, entre las que cita la renovación sucesiva de contratos o relaciones laborales, que las necesidades a las que responden dichos nombramientos son permanentes y no puntuales, que realizan las mismas funciones que los trabajadores fijos, que existe déficit estructural y que se incumple la obligación legal de proveer los puestos temporalmente cubiertos por dicho temporal mediante el nombramiento de empleados públicos en régimen funcionarial. Motivos que en el aludido precedente judicial se rechazan con fundamento en las consideraciones siguientes: 'Es lo cierto, sin embargo, que el juzgadora quoexpresa las razones por las que no aprecia el abuso y se remite en parte al informe aportado por la Administración el cual desvirtúa en buena medida las alegaciones de la apelante. Así se señala que a diferencia de lo sostenido por los recurrentes la Administración ha respetado los plazos establecidos sobre la oferta de empleo público, si bien ha tenido que conciliar este cumplimiento en los últimos años con las restricciones establecidas a las ofertas de empleo público impuestas por las leyes anuales de presupuestos, siendo en la oferta aprobada en el año 2017 cuando se incluyeron la totalidad de las plazas ocupadas por los recurrentes y en el año 2019 otras 12 plazas más y dejando la interinidad tras la ejecución de la oferta de 2019 en un 0,43%.'

En todo caso, lo esencial a efectos de esta Litis, es que los apelantes pretenden asentar la existencia de una situación de abuso en la temporalidad en el mero transcurso del tiempo que llevan como interinos en la Administración del Principado, cuando lo cierto es que parten de un nombramiento efectuado en el año 2015, que no consta en modo alguno que sea renovación de los anteriores que habían sido suscritos ni por ende, que las funciones realizadas fueran las mismas. Se trata, como hemos señalado, de una conclusión a la que llega la apelante basándose en la mera suma de años desempeñando tareas en interinidad, pero sin tener en cuenta que el examen de sus respectivos expedientes administrativos reflejan las diferentes situaciones de los nombramientos, objetivados en ocasiones en la sustitución por jubilación o bajas por incapacidad, en definitiva en razones suficientes para descartar la existencia de abuso según la propia doctrina jurisprudencial que tan profusamente desarrolla la apelante en su escrito y que, como ya adelantábamos, fue correcta y adecuadamente aplicada en la sentencia apelada por el juzgador de instancia.

A mayor abundamiento, procede aclarar que aunque se apreciara -que no es el caso- una situación de abuso, ello se habría de paliar mediante las fórmulas previstas en nuestro ordenamiento jurídico, pero sin poder derivar en ningún caso la conversión automática de la relación funcionarial de carácter interino en otra de funcionario de carrera, toda vez que la misma está sujeta en su adquisición a requisitos de imperativa realización, que son de carácter sucesivo ( art. 62 Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público) y que se infringirían claramente de asumirse la postura de la apelante.

En este sentido la sentencia TJUE 19 de marzo 2020, en el apartado 106 expresa: 'Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a la séptima cuestión prejudicial en el asunto C103/18 y a las cuestiones prejudiciales segunda, tercera, cuarta, sexta y séptima en el asunto C429/18 que la cláusula 5 del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que incumbe al órgano jurisdiccional nacional apreciar, con arreglo al conjunto de normas de su Derecho nacional aplicables, si la organización de procesos selectivos destinados a proveer definitivamente las plazas ocupadas con carácter provisional por empleados públicos nombrados en el marco de relaciones de servicio de duración determinada, la transformación de dichos empleados públicos en 'indefinidos no fijos' y la concesión a estos empleados públicos de una indemnización equivalente a la abonada en caso de despido improcedente constituyen medidas adecuadas para prevenir y, en su caso, sancionar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada o medidas legales equivalentes, a efectos de esa disposición'.

De conformidad con lo expuesto, se está en el caso de desestimar el recurso presentado manteniendo la actuación administrativa impugnada recurrida por ser ajustada a derecho.

CUARTO.-Conforme al artículo 139.2 de la Ley 29/1998, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, procede imponer las costas al demandante, si bien su cuantía se limita a la suma de 300 euros.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Desestimar el recurso de apelación presentado por la Procurador de los Tribunales Dª. María Cristina Ramos Gutiérrez, en nombre y representación de Doña Crescencia, contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Oviedo, de fecha 4 de septiembre de 2020, desestimadora del Proceso Abreviado núm. 108/20. Se imponen las costas a la parte apelante con la limitación fijada en el último fundamento de derecho de la presente resolución.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACION en el término de TREINTA DIAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia la infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia si lo es por legislación autonómica.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.