Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 166/2021, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4230/2020 de 26 de Marzo de 2021

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2

A CORUÑA

SENTENCIA: 00166/2021

RECURSO DE APELACIÓN 4230/2020

EN NOMBRE DEL REY

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

DÑA. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)

D. JOSÉ ANTONIO PARADA LÓPEZ

D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR

A Coruña, a 26 de marzo de 2021

Visto por la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia el recurso de apelación nº 4230/2020 pendiente de resolución en esta Sala, interpuesto por LA JUNTA DE COMPENSACIÓN DEL SAU-2 SECTOR OESTE, PANXÓN, representada por la Procuradora Dña. Rosa de Lis Fernández y defendida por el Letrado D. José Luis Barros Ferreira, contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Vigo nº 101/2020, de 11/05/2020, en el procedimiento ordinario 97/2018.

Es parte apelada EL CONCELLO DE NIGRÁN, representado y defendido por el Letrado D. Enrique David Martín Gay.

Es Ponente el Magistrado D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Vigo dictó la sentencia nº 101/2020, de 11/05/2020, en el procedimiento ordinario 97/2018, por la que se acuerda declarar inadmisible el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la JUNTA DE COMPENSACIÓN DEL SAU II, POLÍGONO OESTE, DEL BARRIO DE PANXÓN frente al CONCELLO DE NIGRÁN, en el PROCESO ORDINARIO número 97/2018 contra la actividad administrativa citada en el encabezamiento. Las costas procesales, hasta la cifra máxima de quinientos euros (más impuestos) en concepto de honorarios de Letrado, se imponen a la demandante.

SEGUNDO.-La representación procesal de LA JUNTA DE COMPENSACIÓN DEL SAU-2 SECTOR OESTE, PANXÓN, interpuso recurso de apelación contra la sentencia, solicitando ' Que estime íntegramente el presente recurso de apelación, dictando resolución por la que se declare expresamente la revocación de la Sentencia apelada ut supra, en los términos solicitados en este escrito, declarando admisible nuestra demanda.'

TERCERO.- Admitido a trámite el recurso de apelación, la representación procesal del CONCELLO DE NIGRÁN presentó escrito de oposición a la apelación, solicitando que se dicte sentencia desestimatoria del presente recurso de apelación, confirmando la sentencia recurrida; todo ello con expresa imposición de las costas de esta instancia a la parte actora, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 139 de la LJCA.

CUARTO.-Recibidos los autos en esta Sala, ante la que se personaron ambas partes, se admitió el recurso de apelación, se denegó el recibimiento a prueba de la segunda instancia y quedaron las actuaciones conclusas, pendientes de señalamiento para votación y fallo. Mediante providencia se señaló para votación y fallo el día 25 de marzo de 2021.

Fundamentos

SE ACEPTANlos fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida en apelación, en todo lo que no contradigan los que se pasan a exponer.

PRIMERO.- Sobre el recurso de apelación.

El recurso de apelación se fundamenta en los siguientes motivos, al hilo de los cuales, y en relación con todos ellos, denuncia la existencia de una'violación del Art. 24 CE . Indefensión Iuris Tantum. Al ser la motivación de la misma y la Jurisprudencia aplicable al caso, no ajustada a las reglas de la lógica y de la razón, viciándola de arbitrariedad'.

1.- Violación por el Juzgador a quo, de los Artículos 112.1 , 121 y 122.2 de la Ley 39/2015 de Procedimiento Administrativo de las Administraciones Públicas y 238.3 LOPJ .

El Juzgador a quo, sostiene, sin fundamento, que esta parte procesal, ha acudido a la vía Jurisdiccional, sin agotar la vía administrativa, dado que declara, al silencio producido por la presentación de nuestro escrito de fecha 3 de Agosto del 2016, como 'una simple petición', (Fundamento de Derecho Segundo, segundo párrafo pag. Nº 6 de la Sentencia), para, dos folios después, volviendo contra sus propios actos, decir que, esta vía administrativa, ya se encontraba agotada, tras el silencio del Ayuntamiento de Nigrán a la contestación de nuestro escrito de fecha 3 de Agosto del 2016, y pasa de ser una simple petición, a nada menos, un Acto finalizador de la vía administrativa, lo que daría pie a acceder a la vía Jurisdiccional.

Consta unido al proceso como documento nº 18, el Recurso de Alzada interpuesto en fecha 29 de Mayo de 2017, contra la ausencia de respuesta a una solicitud presentada en fecha 3 de Agosto de 2016 por escrito, por los interesados y parte en el expediente, es decir, que el dies a quo del plazo para resolver dicho recurso, comenzó a contar desde esa fecha, siendo el dies ad quem, el 28 de Agosto de 2017. No es posible pretender que la respuesta que se formuló el día 19 de Septiembre, lo fuera dentro del plazo que otorga la Ley, y mucho menos, que con ese escrito se contestase un Recurso de alzada cuyo plazo había recluido. Invoca la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre los efectos del silencio administrativo positivo, iguales al acto expreso y la consecuente nulidad de la resolución expresa posterior, que no puede ser contraria al sentido del silencio, pues implicaría la revocación de un acto declarativo de derechos. Sostiene la concurrencia de 'Doble Silencio Administrativo', para cuya acreditación alega que 'la premisa básica es que el Recurso de Alzada se haya interpuesto contra inactividad o desestimación presunta de una solicitud del administrado'y mantiene que el silencio producido tiene un carácter positivo.

2.- 'Violación por el Juzgador a quo del Art. 25.2 de la Ley 29/1998 Jurisdiccional, en la redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 de octubre de medidas de agilización procesal, y de la Doctrina del Tribunal Supremo sobre los Actos de Trámite, y del Art. 24 CE .'

El juzgador da a entender, al referirse al escrito presentado por la Junta de Compensación el 3 de agosto de 2016, ' que los actos de trámite, cual es la petición que se contenía en dicho escrito, no resultan impugnables directamente ante la Jurisdicción, de lo que estamos absolutamente de acuerdo, por lo que sólo cabe Recurso de Alzada, (Que como está probado ya interpusimos), porque como sabemos, el Recurso de Reposición es potestativo, no obligatorio'.

Critica que la sentencia manifieste que 'la respuesta a simples peticiones, que se formulen ante la Administración, salvo que, expresamente se les otorguen carácter vinculante o decisorio, no resultan impugnables ante la Jurisdicción', sosteniendo que el 'juzgador a quo, no se ha aggiornado, sobre la más reciente Jurisprudencia de nuestro más Alto Tribunal, en relación a los Actos de Trámite que determinan o impiden la continuación del proceso'.

Calificar como 'una simple petición', lo que de facto es un Acto de Trámite simple, a una petición totalmente ajustada a derecho, sobre un informe pertinente y relevante, para la continuación del proyecto de compensación, tras un cambio normativo tan sustantivo como es la entrada en vigor de una nueva Ley del Suelo 2/2016, es, a una desatenta falta de argumentación jurídica.

Manifiesta que es falso lo manifestado por el juzgador de instancia, cuando razona que el informe técnico (El que se negó a formular el Arquitecto Municipal que motivó el recurso de alzada), sí se emitió el 2 de diciembre de 2016, indicando que es falso que conste 'ningún documento acreditativo y fehaciente, que demuestre que, por parte del Ayuntamiento demandado, se haya notificado, y con el consiguiente acuse de recibo, a la Junta de Compensación el supuesto dictamen, sino que, de ser cierto que fue notificado ese documento, a su destinatario la Junta de de Compensación del SAU II, Polígono Oeste, del barrio de Panjón, Ayuntamiento de Nigrán (Pontevedra), en la contestación al Recurso de alzada interpuesto por esta parte, sin ninguna duda lo hubieran inadmitido'.

3-. 'Violación por el Juzgador a quo, del Artículo 122.2 de la Ley 39/2015 de Procedimiento Administrativo de las Administraciones Públicas .

La parte apelante manifiesta lo siguiente:

' Si por Su Señoría se considera probado, que esta parte, interpuso su Recurso en fecha 29 de mayo, ¿como es posible, que manifieste en su Sentencia, que el Ayuntamiento contestó en plazo EL 13 DE SEPTIEMBRE DE 2017 ?. Si precluye el plazo de tres meses que le otorga la Ley a la Administración, para contestar en plazo los recursos, el día 28 de Agosto, no es posible pretender que la respuesta que se formuló el día 19 de Septiembre, lo fuera dentro del plazo que otorga la Ley, y mucho menos, que con ese escrito se contestase un Recurso de alzada cuyo plazo había recluido. La resolución de la Administración fue extemporánea.'

La ausencia de Resolución expresa por parte del Ayuntamiento de Nigrán, al Recurso de Alzada dentro del expediente que trae causa de esta litis, se incardina perfectamente en el Art. 21.1 y 4 de la Ley 39/2015. Y la consecuencia directa de no contestar en plazo, cuando ya venía la reclamación por la vía de la inactividad y del silencio administrativo, es que el proceso, torna a favor del administrado indefenso, y el Doble Silencio Administrativo, que se subsume en el acto presunto de signo positivo, recibe el amparo de la quieta y pacifica jurisprudencia del Tribunal Supremo. La resolución expresa posterior no puede ser contraria al efecto positivo del acto presunto, pues implicaría una revocación de un acto, que es declarativo de derechos.

4.- Violación por el Juzgador a quo de los Arts. 32.1 y 56.1 de la Ley 29/1998 Jurisdiccional.

El proyecto de Equidistribución del SAU2- Patos, lleva parado y sin desarrollar, por el Ayuntamiento de Nigrán más de 13 AÑOS, en los que se han producido, y han afectado a una Junta de Compensación válidamente constituida los siguientes hechos empíricos: La aprobación de la Ley 9/ 2002 de 30 de Diciembre de Ordenación Urbanística, estando ya aprobados los Estatutos y la Constitución de la Junta de compensación. La entrada en vigor del Decreto 20/11 de 10 de febrero del Plan de Ordenación del Litoral, estando ya aprobado el Proyecto de Urbanización del SAU2- Patos y la entrada en vigor de la Ley 2/2016 de 10 de febrero del Suelo de Galicia (LSG), con sus Disposiciones Transitorias y Finales.

Manifiesta que ' No existe desviación procesal en absoluto, porque en nuestra demanda, entre otros, SUPLICAMOS lo mismo que en muestro Recurso de Alzada, esto es, no ser conforme a Derecho, la INACTIVIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN DEMANDADA AYUNTAMIENTO DE NIGRÁN (Pontevedra), y además, no ser conforme a Derecho el DOBLE SILENCIO Administrativo subsiguiente. Y además '3º.- Al cumplimiento de su obligación de Aprobar definitivamente el Proyecto de Compensación del Polígono Oeste del SAU2-PATOS'.

Olvidó el jugador de instancia que al no contestar en plazo la Administración demandada el Recurso de Alzada, se han producido, otros efectos, nuevos y distintos de la petición que se contenía en dicho Recurso, y que son lo que se reflejan en nuestra demanda, por mor del Doble silencio Administrativo.

SEGUNDO.- Sobre la actuación administrativa recurrida.

La sentencia declara la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo, atendiendo al contenido de la solicitud que la Junta de Compensación había dirigido al Concello de Nigrán, que consistía ' en que se emitiese un informe técnico sobre las determinaciones que previene la DTª 1ª.2 b) y su influencia en el desarrollo del planeamiento del SAU2, así como de la Información Urbanística de 28/07/16. Informe que, en cualquier caso, no constituye un acto administrativo impugnable.'

Se basa la sentencia recurrida en que ' La respuesta a simples peticiones que se formulen ante la Administración, salvo que expresamente se les otorgue carácter vinculante o decisorio, no resultan impugnables ante la Jurisdicción, habiéndose declarado por nuestro Tribunal Supremo como actos de tal carácter, e inimpugnables, por tanto, los que carezcan de efectos imperativos o decisorios (...) Y todo ello en conformidad con la doctrina jurisprudencial que mantiene al respecto que los informes suministrados por la Administración a instancia de los propios interesados o las respuestas a consultas planteadas por los mismos, tienen el carácter de trámite meramente informativo y, por consiguiente, carecen de entidad para vincular a la Administración informante, ni confieren a quieneslos reciben derecho concreto alguno, constituyendo tan sólo elementos de asesoramiento o de juicio valorables discrecionalmente por la misma al pronunciarse decisoriamente sobre el particula'.

Tras ello se advierte en la sentencia que 'En definitiva, solo contra una resolución, expresa o presunta, del órgano competente de la Administración municipal puede reaccionarse interponiendo recurso. Si esa impugnación se pretende en vía administrativa, el único factible es el de reposición, puesto que esa decisión (ora del Pleno, ora de la Alcaldía; ora ficticia, ora expresa) pone fin a esa vía.

De acuerdo con el art. 112.1 de la Ley 39/2015 , contra las resoluciones y los actos de trámite, si estos últimos deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos e intereses legítimos, podrán interponerse por los interesados los recursos de alzada y potestativo de reposición.

Pero el art. 122.1 de la misma Ley reserva el recurso de alzada para las resoluciones y actos que no pongan fin a la vía administrativa y ante el órgano superior jerárquico del que los dictó.

Si partimos de la base de que la resolución de la Alcaldía o del Pleno pone fin a la vía administrativa, obviamente no cabe interponer recurso de alzada. Y, siendo esto así, es inviable pretender el juego del doble silencio. (...).

En el supuesto examinado, no cabía recurso de alzada, por lo que tampoco existe doble silencio que conduzca a la estimación por silencio positivo de la pretensión deducida. Item más. ¿Estimación de qué pretensión? Si se repasa la solicitud deducida el 3 de agosto de 2016, se percibe que estribaba en la emisión de un nuevo dictamen de los servicios urbanísticos del Ayuntamiento sobre las determinaciones que previene la DTª 1ª.2 b) y su influencia en el desarrollo del planeamiento del SAU2, así como de la Información Urbanística de 28/07/16. Es decir, la petición de una consulta.'

La respuesta a los motivos de impugnación de la sentencia que declara la inadmisibilidad del recurso requiere tomar en consideración el objeto del procedimiento, identificado en el escrito de interposición del recurso contencioso- administrativo:

'Acto presunto, de desestimación del Recurso de alzada interpuesto por esta parte, en solicitud de un acto en vía administrativa.

Que el día 29 de mayo de 2017, se presentó por mi representado, Recurso de Alzada, por silencio administrativo, contra la inactividad del Ayuntamiento de Nigrán que se niega, a la reactivación y desarrollo del Planeamiento del Suelo Apto para Urbanizar SAU 2, dentro del Expediente 06/0286 U para la aprobación definitiva del Proyecto de Compensación, formulado por la Junta de Compensación y Equidistribución del Polígono Oeste en el barrio de Patos. Ello después de haber sido aprobado el Plan Parcial y el Proyecto de Urbanización. Por lo que, en virtud del Artículo 122 de la Ley 39/2015 de 1 de Octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas , al haber transcurrido más de tres meses, desde la presentación de dicho Recurso, procede entender que el mismo ha sido estimado por doble Silencio Administrativo, en relación con lo dispuesto en el Art. 24.1 de idéntica Ley ut supra.

Que según el Art. 32.1 de la Ley Jurisdiccional , cuando el recurso se dirija contra la inactividad de la Administración pública, conforme a lo dispuesto en el Art. 29, el demandante podrá pretender del órgano jurisdiccional, que condene a la administración al cumplimiento de sus obligaciones en los términos concretos en que estas estén establecidas. Que al amparo de lo establecido en el Art. 46 de la Ley Jurisdiccional 29/1998 , contra dicho Acto Presunto, producido por doble silencio administrativo, procede interponer Recurso Contencioso-Administrativo'.

TERCERO.- Sobre la inadmisibilidad del recurso.

El art. 112.1 de la Ley 39/2015 de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas establece que 'Contra las resoluciones y los actos de trámite, si estos últimos deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos e intereses legítimos, podrán interponerse por los interesados los recursos de alzada y potestativo de reposición, que cabrá fundar en cualquiera de los motivos de nulidad o anulabilidad previstos en los artículos 47 y 48 de esta Ley'.

Conforme al art. 121. 1. LPAC ' Las resoluciones y actos a que se refiere el artículo 112.1, cuando no pongan fin a la vía administrativa, podrán ser recurridos en alzada ante el órgano superior jerárquico del que los dictó. A estos efectos, los Tribunales y órganos de selección del personal al servicio de las Administraciones Públicas y cualesquiera otros que, en el seno de éstas, actúen con autonomía funcional, se considerarán dependientes del órgano al que estén adscritos o, en su defecto, del que haya nombrado al presidente de los mismos'.

Resulta evidente que en este caso no cabía recurso de alzada, puesto que no se recurría ninguna resolución -ni expresa ni por silencio- que pudiese ser recurrida ante un órgano superior jerárquico del órgano que la hubiese dictado, ni tampoco tenía como objeto ese recurso de alzada algún acto resolutorio -expreso o por silencio- que pudiese decirse que no agotara la vía administrativa y para cuyo agotamiento fuese precisa la interposición de ese recurso de alzada.

El apelante elude tomar en consideración el artículo 52 de la Ley de Bases de Régimen Local, acertadamente aplicado por la sentencia, que impide considerar admisible el recurso de alzada interpuesto contra una desestimación presunta de una petición dirigida a una Administración municipal, cuyos órganos con competencia resolutoria no están sujetos a dependencia jerárquica y cuyos actos resolutorios definitivos ponen siempre fin a la vía administrativa.

Art. 52

1. Contra los actos y acuerdos de las Entidades locales que pongan fin a la vía administrativa, los interesados podrán ejercer las acciones que procedan ante la jurisdicción competente, pudiendo no obstante interponer con carácter previo y potestativo recurso de reposición.

2. Ponen fin a la vía administrativa las resoluciones de los siguientes órganos y autoridades:

a) Las del Pleno, los Alcaldes o Presidentes y las Juntas de Gobierno, salvo en los casos excepcionales en que una ley sectorial requiera la aprobación ulterior de la Administración del Estado o de la comunidad autónoma, o cuando proceda recurso ante éstas en los supuestos del artículo 27.2.

b) Las de autoridades y órganos inferiores en los casos que resuelvan por delegación del Alcalde, del Presidente o de otro órgano cuyas resoluciones pongan fin a la vía administrativa.

c) Las de cualquier otra autoridad u órgano cuando así lo establezca una disposición legal.

A este respecto en la oposición a la apelación el Concello de Nigrán advierte que la solicitud formulada el 3/08/16 por la Junta de Compensación debía resolverse por el Alcalde al amparo de la competencia residual del art. 21.1.s) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, de bases de régimen local (LBRL), y dicha resolución, presunta o expresa, pondría fin a la vía administrativa, resolviendo si procedía o no reclamar la emisión del informe solicitado. Como consecuencia, el único recurso administrativo ordinario que cabría frente a la misma sería el potestativo de reposición, tal y como se deduce de los arts. 123 Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las administraciones públicas (LPAC) y 52 LBRL.

Debemos compartir esta argumentación, de la que se colige la inexistencia del doble silencio -de signo positivo- sobre el que pivota el recurso de apelación. Si efectivamente hubiera sido desestimada por silencio la petición de emisión de un informe, la consecuencia sería la de una actuación administrativa recurrible en vía contencioso-administrativa o, alternativamente, en vía de recurso administrativo de reposición, cuya falta de respuesta dentro de plazo determinaría la posibilidad para el interesado de entenderlo desestimado por silencio y dirigirse en vía contencioso-administrativa contra dicho silencio, pero nunca el doble silencio positivo, asociado a un recurso de alzada, improcedente e inadmisible en todo caso respecto a la actuación municipal impugnada.

El día 3/8/2016 la Junta de Compensación presenta escrito ante el ayuntamiento de Nigrán solicitando un nuevo dictamen de los servicios urbanísticos municipales sobre las determinaciones que previene la DTª 1ª.2 b) y su influencia en el desarrollo del planeamiento del SAU2, así como de la Información Urbanística de 28/07/16. 10.

La falta de respuesta en un determinado plazo a una petición de un informe a una Administración municipal -sometida al régimen común de la LBRL- no genera una actividad administrativa susceptible de recurso de alzada, y la falta de respuesta expresa a ese recurso de alzada inadmisible -por falta de objeto- no es tampoco generadora del doble silencio de carácter positivo alegado por la apelante, sobre todo si se tiene en cuenta que esa ausencia de respuesta desapareció mucho tiempo antes de interponerse el recurso contencioso-administrativo en el año 2018.

En consecuencia, tampoco hay desestimación presunta de ningún recurso de alzada -recurso administrativo improcedente en todo caso en este ámbito de la Administración local en los municipios sometidos a régimen común- y mucho menos doble estimación por silencio por el hecho alegado de que no se hubiese dado respuesta a ese recurso improcedente en el plazo de tres meses.

Con ello decae el argumento utilizado en todos los motivos impugnatorios, relativo a la existencia de un doble silencio por no haberse dado respuesta en tres meses al recurso de alzada interpuesto contra un acto presunto. Si no hay recurso de alzada admisible, porque no hay actividad administrativa recurrible en alzada, no puede producirse ese doble silencio con efecto positivo. Y además en este caso nunca podría afirmarse la existencia del doble silencio positivo porque lo que se solicitaba era la emisión de un dictamen, no el reconocimiento de un derecho ni la producción de un determinado efecto jurídico determinado.

Como se recuerda en la sentencia del Tribunal Supremo de 6-11-2018, nº recurso 1763/2017 , nº resolución 1590/2018,con cita de la sentencia dictada por el Pleno de esta Sala Tercera en el recurso de casación núm. 302/2004, de fecha 28 de febrero de 2007 ,resulta equivocada la tesis según la cual cualquier petición del administrado da lugar o debe dar lugar, a 'un procedimiento iniciado a solicitud del interesado', de modo que si no se contesta por la Administración en el plazo máximo establecido para resolver, debe considerarse estimada por silencio, en aplicación del artículo 43.2 de la Ley 30/1992 (LPAC ).

En esa línea, razonó a continuación lo siguiente:

[...]

El artículo 43 LPAC , en cambio, no se refiere a solicitudes sino a procedimientos. Es verdad que su párrafo 2 dice que los interesados podrán entender estimadas sus solicitudes, pero se trata de solicitudes insertadas en determinados procedimientos. Procedimientos que resultan de la aplicación de las correspondientes normas legales a las solicitudes presentadas por los interesados. Y esto que cabía mantenerlo en la redacción de la LPAC anterior a la modificación aprobada por la Ley 4/1999 de 13-I, es aún más patente después de esta Ley. Antes de la Ley 4/1999, porque el artículo 43 contenía tres supuestos de silencio positivo que remitían a procedimientos más o menos formalizados; los dos primeros sin duda alguna (concesión de licencias o autorización de instalación, traslado o ampliación de empresas y centros de trabajo y solicitudes que habilitaran al solicitante para el ejercicio de derechos preexistentes), pero también el tercero, 'solicitudes en cuya normativa de aplicación no se establezca que quedaran desestimadas si no recae resolución expresa', porque esa normativa de aplicación no podía ser otra sino la normativa reguladora del específico procedimiento en cuestión.

Claramente se ve que en la mente del legislador estaba el aplicar el régimen de silencio positivo no a cualquier pretensión, por descabellada que fuera, sino a una petición que tuviera entidad suficiente para ser considerada integrante de un determinado procedimiento administrativo. (...)

El escenario que contempla el legislador para regular el sentido del silencio no es un escenario de peticiones indiscriminadas a la Administración sino de peticiones que pueden reconducirse a alguno de los procedimientos detectados e individualizados. (...)

El silencio regulado en los artículos 43 y 44 sólo opera en el marco de alguno de los procedimientos reconocidos como tales en el ordenamiento jurídico, estén o no estén recogidos como tales en las normas reglamentarias de delimitación de procedimiento.'

En este caso no estamos ante un procedimiento singularizado en el que quepa apreciar la obtención por silencio del reconocimiento de un determinado derecho o la producción de un determinado efecto jurídico favorable. Lo solicitado era la emisión de un dictamen, y además ese dictamen fue emitido. No hay desestimación presunta ni de la solicitud de emisión de dictamen -que se emitió- ni tampoco desestimación presunta del recurso de alzada -que se resolvió de forma expresa antes de la interposición del recurso contencioso-administrativo, dirigido contra una actuación presunta inexistente.

Recordemos que el día 3/8/2016 la Junta de Compensación presenta escrito ante el ayuntamiento de Nigrán solicitando un nuevo dictamen de los servicios urbanísticos municipales sobre las determinaciones que previene la DTª 1ª.2 b) y su influencia en el desarrollo del planeamiento del SAU2, así como de la Información Urbanística de 28/07/16 de l DXOTU. Y que tras la emisión de un informe por el arquitecto municipal en fecha 2-12-2016(folio 3 del expediente) en el que manifiesta sus dudas razonables sobre la compatibilidad de ese informe con el que había emitido en 2011 la Dirección Xeral de Sostibilidade e Paisaxe, por lo que recomendaba que la cuestión se plantease ante ambos organismos autonómicos, a fin de que aclarasen su postura al respecto, y siguiendo esta recomendación, se remitieron oficios de la alcaldía de 12/12/2016 a ambos organismos.

Por tanto, cuando se interpone el recurso de alzada por la Junta de Compensación en fecha 29 de mayo de 2017, por ' inactividad de la Administración y silencio administrativo por parte del Ayuntamiento de Nigrán, respecto de la solicitud de 3/8/2016'solicitando 'se proceda a la reactivación y desarrollo del Planeamiento del Suelo Apto para Urbanizar SAU-2, objeto de la Junta de Compensación y Equidistribución del Polígono Oeste en el barrio de Patos', en realidad no se puede decir que existiese una desestimación presunta de una solicitud recurrible en alzada. Y en consecuencia en ningún caso se puede decir que exista doble silencio de signo positivo. Además, lo solicitado inicialmente es un informe, este se emitió y después, en el recurso de alzada interpuesto frente a la falta de emisión de ese informe, se pide una reactivación y desarrollo del planeamiento del SAU-2.

En todo caso, cuando se interpuso el recurso de alzada -además de no ser este el recurso administrativo procedente- ya se había emitido un informe en relación con lo solicitado por la Junta de Compensación, por lo que es clara la ausencia de objeto de ese recurso de alzada dirigido contra la desestimación presunta de la solicitud de informe, por no existir tal desestimación presunta. Y en todo caso, como el informe municipal requería aclaración a los organismos autonómicos, cuando en fecha 14/06/2017(folios 21 a 23 del expediente 18/0373) se recibe el informe de la Directora Xeral de Ordenación do Territorio e Urbanismodel día 9 anterior en el que se da respuesta a la petición de informe previamente formulada por la alcaldía a la vista del informe del arquitecto municipal, resulta todavía más claro que lo pedido inicialmente por la Junta de Compensación se había satisfecho, careciendo de lógica y sentido accionar en vía contencioso-administrativa el 22-2-2018por una supuesta falta de respuesta a una petición de informe en relación con unos determinados extremos, cuando constan en el expediente emitidos los informes, tanto municipales como autonómicos, en relación con las cuestiones sobre las que la Junta pidió que se emitieran.

Cuestión distinta es que la Junta discrepe de su contenido, pero no puede construir su recurso contencioso-administrativo dirigiéndolo contra un supuesto doble silencio inexistente, ya que cuando interpuso su recurso contencioso- administrativo esa falta de actividad administrativa para dar respuesta a su petición de evacuación de dictamen de los servicios de urbanismo municipales ya se había visto satisfecha. El objeto de esa petición versaba sobre la emisión de dictamen en relación a la aplicación concreta de la Disposición Transitoria 1ª 2.b) y de información urbanística de 28.07.2016 de la DXOTU al Polígono Oeste del SAU 2 de Patos-Nigrán, y sobre esos extremos informó el arquitecto municipal y tras haber solicitado este su intervención, también laDirección Xeral de Ordenación do Territorio e Urbanismo en fecha 9 de junio de 2017, siendo recibido ese informe en el Concello de Nigrán el 14-6-2017,indicando literalmente que:

'Na consulta formulada ponse de manifesto que o proxecto de compensación non foi aprobado, polo que, no presente caso, resulta de aplicación o disposto no artigo 99.2 do decreto polo que se aproba o POL, debendo de adaptarse íntegramente o plan parcial ao establecido no Plan de Ordenación do Litoral'.

Constan en el expediente administrativo esos informes, cuya existencia no puede negar la apelante sin incurrir en temeridad.

La inexistencia del objeto del recurso administrativo y ulteriormente jurisdiccional es manifiesta, ante lo cual el demandante construye un objeto procesal de forma artificiosa, por alusión a un inexistente silencio y a una inexistente inactividad administrativa en la emisión de un dictamen, para ejercitar pretensiones distintas, en una demanda en la que la desconexión entre lo pedido en ella y lo pedido en vía administrativa es igualmente clara, como razonaremos en fundamento separado.

Por lo demás, la mejor muestra del carácter artificioso de la construcción del objeto procesal por el demandante -al referirlo a un doble acto presunto en la respuesta a una petición de informe y en la respuesta al recurso de alzada contra esa falta de emisión- es la elusión por el mismo de la existencia de una resolución expresa dictada en fecha13/09/2017por la Alcaldía 'inadmitiendo a trámite el recurso interpuesto contra la desestimación por silencio administrativo de la solicitud de emisión de dictamen formulada el 3/8/2016'. Dicha resolución consta a los folios 28 a 30 del expediente.

La sentencia apelada hace constar que esta resolución de inadmisión del recurso de alzada, notificada el día 25 de ese mes a la actora en el domicilio que había señalado a efectos de notificaciones, no ha sido impugnada, ni en sede administrativa ni esta judicial. Consta en el expediente el justificante de esa notificación y que no ha sido recurrida en estos autos, dirigidos contra un acto presunto inexistente.

Por tanto, resulta clara la inexistencia de la desestimación presunta del recurso de alzada contra la que se dirigió el recurso, porque ese recurso sí fue resuelto por resolución expresa, previa al recurso jurisdiccional, inadmitiéndolo. Si el recurrente consideraba nula esa resolución por haberse dictado fuera del plazo de tres meses desde su resolución tendría que haberla recurrido, cosa que no ha hecho, consintiendo su firmeza. El hecho de que el demandante la considere extemporánea no determina la inexistencia de esa resolución, ni la priva de efectos, tratándose de una resolución expresa de inadmisión que ha sido dictada y notificada al recurrente, de forma previa a que este interpusiera su recurso jurisdiccional contra un doble silencio inexistente.

Todo ello determina la inexistencia de la desestimación presunta contra la que dirigió su recurso jurisdiccional, y sus apreciaciones sobre el momento en que fue dictada esa resolución no le releva de la carga de impugnarla, identificándola como verdadero objeto de su impugnación, cosa que no hizo. En todo caso, esa extemporaneidad de esa resolución es en este caso irrelevante, porque es evidente, por todo lo expuesto, que el recurso de alzada era inadmisible, por inexistencia de actuación administrativa municipal recurrible en alzada, e incluso, una vez emitidos los informes, por inexistencia de la inactividad o desestimación presunta de su solicitud.

A la vista de lo expuesto, debemos concluir que la sentencia recurrida no vulnera los artículos 112.1, 121 y 122.2 de la Ley 39/2015, ni el art. 25.2 de la LJCA, y tampoco se le ha generado ninguna indefensión al demandante, ya que no existía actuación administrativa recurrible en alzada ni en vía jurisdiccional. Pidió un informe a la Administración municipal que fue posteriormente emitido, el recurso de alzada interpuesto contra la supuesta falta de respuesta a esa solicitud era inadmisible y una resolución expresa notificada al actor resolvió esa inadmisibilidad sin que la hubiera recurrido, optando el recurrente por afirmar, en contra de la realidad documentada en el expediente, que existía un 'Acto presunto, de desestimación del Recurso de alzada interpuesto por esta parte, en solicitud de un acto en vía administrativa', además de incurrir en el error jurídico de que se había producido un doble silencio de carácter positivo, cuando ni procedía el recurso de alzada, ni existía la desestimación presunta de su solicitud, ni tampoco era cierto que, a la fecha de su recurso jurisdiccional, el recurso de alzada no hubiese sido resuelto, ya que sí lo había sido y se le había notificado su resolución, con independencia de la fecha en que se hubiera dictado la resolución y del tiempo transcurrido desde su interposición.

La valoración de la trascendencia del transcurso del plazo de tres meses desde la interposición -improcedente- del recurso de alzada -inadmisible- sin haberse notificado su resolución y de la relevancia del hecho de que la resolución expresa del mismo se notificase con posterioridad a ese plazo correspondería realizarla en un recurso contra esa resolución expresa, recurso que el demandante optó por no interponer. En todo caso, siendo un recurso administrativo inadmisible dirigido contra una desestimación presunta inexistente, es claro que ninguna trascendencia tiene la extemporaneidad de esa resolución a los efectos de la estimación de las pretensiones del recurrente, ya que en modo alguno se puede derivar de ese hecho la existencia de un doble silencio positivo, que requiere la existencia de un verdadero acto resolutorio -expreso o por silencio- recurrido de forma admisible en alzada, lo que no es el caso.

Por lo demás, el apelante falta a la verdad, cuando acusa de falsedad a la sentencia, al manifestar que es falso que conste en el expediente el informe técnico emitido por el arquitecto municipal el 2 de diciembre de 2016 (sobre cuya ausencia construye el demandante la hipotética e inexistente desestimación presunta de su solicitud, recurrida en alzada y ulteriormente en este procedimiento jurisdiccional). Ese informe consta al folio 3 del expediente 16/0502U.

Además, tal y como señala el Letrado municipal en la oposición a la apelación, en la misma resolución de 13/09/17 (folios 28 a 29 del expte. 16/0502U que resolvió de forma expresa el recurso de alzada inadmitiéndolo), también se resolvió la solicitud de emisión de un dictamen urbanístico formulada por la Junta de Compensación en fecha 3/08/16, dado que en la misma se acordó 'dar traslado á Xunta de Compensación do SAU-2 dos informes emitidos polo arquitecto municipal con data 02/12/2016 e pola Directora Xeral de Ordenación do Territorio e Urbanismo da Xunta de Galicia o 09/06/2017. Consta en el expediente ese traslado de esos informes, previo a la interposición del recurso contencioso-administrativo contra el acto presunto e incluso se transcriben tales informes en la resolución de inadmisión del recurso de alzada, oportunamente notificada a la Junta de Compensación meses antes de la interposición del recurso contencioso- administrativo.

Por tanto, lo que es falso no es la argumentación de la sentencia, sino las afirmaciones del apelante, ya que como afirma el letrado municipal no existe ningún silencio administrativo que impugnar a través del presente procedimiento.

En definitiva, y tal y como se afirma en la oposición a la apelación, si la aquí apelante entendía que esta resolución de 13/09/17 no procedía porque desatendía el sentido del silencio que creía aplicable a su solicitud, o por cualquier otra razón, debería haberla impugnado en vía jurisdiccional. Ante la ausencia de tal recurso, es evidente que la resolución es firme para la actora y debe surtir los efectos que de ella misma se deducen: de una parte inadmitir a trámite el recurso de alzada, y de otra, dar traslado de los informes emitidos por los servicios municipales y autonómicos sobre la cuestión que se planteaba en el inicial escrito de 3/08/16, dando respuesta así a la solicitud que en realidad se contenía en aquél.

CUARTO.- Sobre la desviación procesal.

El escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo se dirigió contra el 'Acto presunto, de desestimación del Recurso de alzada interpuesto por esta parte, en solicitud de un acto en vía administrativa.'Dicho recurso de alzada se interpuso contra la falta de respuesta a lo solicitado en fecha 3 de agosto de 2016, que no era más que la emisión de un dictamen. En concreto, lo solicitado en escrito de 3 de agosto de 2016 era la emisión de un dictamen de los servicios de Urbanismo del Concello sobre la aplicación concreta de la Disposición Transitoria 1ª 2 b) y de la información pública de 28-7-2016 de la DXOTU al Polígono Oste del SAU-2 de Patos-Nigrán, que 'clarexe si é dabondo con aprobar o proxecto de compensación xa parcialmente tramitado para dar por concluido o desenrolo legal e inicia-las obras no lugar de referencia'.

El recurso de alzada dirigido contra la falta de respuesta a ese escrito de solicitud ya incurrió en una primera desviación, al no limitarse a solicitar la estimación de lo solicitado inicialmente, interesando en dicho escrito calificado de recurso de alzada que'setenga por declarado silencio administrativo positivo recaído en el expte. 06/0286U [...]' y que '[...] se proceda a la reactivación y desarrollo del Planeamiento del Suelo Apto para Urbanizar SAU 2'.

La desviación procesal se agrava en el recurso contencioso-administrativo, en cuya demanda se ejercitan las siguientes pretensiones: la declaración de ' no ser conforme a Derecho, tanto la INACTIVIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN DEMANDADA AYUNTAMIENTO DE NIGRÁN (Pontevedra), como el DOBLE SILENCIO Administrativo subsiguiente, y se condene por ese Juzgado al que me dirijo, a dicha Administración:

1º- A reconocer que los efectos del doble silencio Administrativo los son en sentido positivo por aplicación del Art. 24.1 de la Ley Jurisdiccional .

2º.- A reconocer que por su inactividad, se ha producido un grave perjuicio a la Junta de Compensación del POLÍGONO OESTE del SAU2-PATOS.

3º.- Al cumplimiento de su obligación de Aprobar definitivamente el Proyecto de Compensación del POLÍGONO OESTE del SAU2-PATOS.

4º.- A reconocer que ya se encuentra aprobado definitivamente por Decreto de la Alcaldía del Ayuntamiento de Nigrán de fecha 22/11/2005. el Proyecto de Urbanización del POLÍGONO OESTE del SAU2-PATOS.

5º.- La convalidación de la aprobación definitiva del Plan Parcial, con las Normas Subsidiarias (NNSS) en vigor en el Ayuntamiento de Nigrán.

6º.- Al pago de las costas de esta litis si se opusiere.'

Basta una mera comparación de estas pretensiones con el objeto de recurso, referido a la ausencia de respuesta a la petición de emisión de un dictamen de los servicios de urbanismo del Concello, para corroborar lo acertado de las conclusiones de la sentencia de instancia al apreciar la existencia de desviación procesal, entendida como discordancia entre lo pedido en vía administrativa y jurisdiccional y la falta de conexión entre el objeto de recurso (construido en función de una supuesta falta de respuesta a un recurso administrativo de alzada interpuesto por la falta de emisión de un informe) y las diferentes pretensiones ejercitadas en vía jurisdiccional, que nada tienen que ver con el acto originario impugnado, acto que el demandante entendía producido por silencio, y que por lo expuesto no existía, al haber sido emitido el informe solicitado y resuelto de forma expresa el recurso de alzada inadmitiéndolo, por lo que tales pretensiones no se pueden conectar con la impugnación de ninguna clase de actuación administrativa realmente existente.

La actora pretende sostener la existencia de supuesto silencio administrativo positivo en función de una (inexistente) falta de resolución expresa del recurso de alzada (cuya resolución expresa de inadmisión consta dictada y notificada antes de la interposición del recurso contencioso-administrativo), y que determinaría múltiples efectos, que llegarían incluso hasta la convalidación de la aprobación definitiva del Plan Parcial, lo cual dista mucho del objeto de recurso identificado en el escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo, además de ser una pretensión no ejercitada en vía administrativa y que constituye un imposible jurídico. La validez de una disposición general no puede depender de que se resuelva o no en plazo un recurso de alzada que es inadmisible y que se interpuso contra la falta de respuesta a la petición de emisión de un dictamen que sí fue emitido.

En atención a lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación, confirmando la sentencia apelada, ya que ninguno de los argumentos del recurso de apelación desvirtúa la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo, tanto por desviación procesal, como por inexistencia del acto administrativo presunto contra la que se dirigía, no siendo posible interponer un recurso contencioso-administrativo contra un acto producido por silencio en la resolución de un recurso de alzada cuando existe una resolución expresa de inadmisión de ese recurso de alzada oportunamente notificada, y cuando además ese recurso de alzada es claramente inadmisible, sin que se haya recurrido la resolución que así lo declara, a pesar de haber sido notificada al interesado.

QUINTO.- Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 139 de la LJCA en los recursos de apelación las costas se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

La desestimación del recurso de apelación determina la imposición de las costas procesales a la parte apelante, con el límite máximo de 1.000 euros por todos los conceptos.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido:

1º.DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de LA JUNTA DE COMPENSACIÓN DEL SAU-2 SECTOR OESTE, PANXÓN, contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Vigo nº 101/2020, de 11/05/2020, en el procedimiento ordinario 97/2018 y CONFIRMAR ÍNTEGRAMENTE la sentencia recurrida.

2º.Con imposición de las costas procesales a la parte apelante, con el límite máximo de 1.000 euros, por todos los conceptos y partes.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa.

Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, junto con certificación y comunicación, una vez firme esta sentencia.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.