Sentencia Administrativo Nº 1660/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1036/2005 de 05 de Octubre de 2006

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 01660/2006

Recurso de apelación 1036/2005

SENTENCIA NÚMERO 1660

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCI0N SEGUNDA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez.

Magistrados:

Dñª. Elvira Adoración Rodríguez Martí.

D. Miguel Angel García Alonso.

Dña. Sandra González de Lara Mingo.

D. Francisco Javier Canabal Conejos.

D. Marcial Viñoly Palop

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En la Villa de Madrid, a cinco de octubre de dos mil seis.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos de los recursos de apelación número 1036/2005, interpuestos por D. Pedro Antonio representado por el Letrado D. Juan Manuel Sánchez Sánchez y por el Ayuntamiento de Madrid, representado por el Letrado Consistorial contra la Sentencia dictada el día 20-7-05 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 19 de Madrid, en el recurso de Procedimiento Ordinario nº 103/04 que estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de D. Pedro Antonio contra el Decreto de 29 de julio de 2004 por el que se desestimaba el recurso de reposición interpuesto contra el Decreto de 23 de marzo de 2004 que requería de demolición de las obras realizadas en la finca sita en la AVENIDA000 Nº NUM000 de Madrid.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 20 de julio de 2005, por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 19 de los de esta ciudad, en el Procedimiento Ordinario nº 103/04, se dictó Sentencia cuyo fallo es del tenor literal:"ESTIMO el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Pedro Antonio , contra resolución del ayuntamiento de Madrid de fecha 29 de julio de 2004, sobre demolición de obras, declarando no ser conforme a derecho la resolución impugnada y anulándola totalmente. No se efectúa expresa imposición de las costas causadas. Remítase testimonio de esta resolución a la Administración demandada, con devolución del expediente administrativo, interesando acuse de recibo. Contra la presente resolución cabe interponer recurso ordinario de apelación en término de quince días ante este Juzgado,".

SEGUNDO.- Por escrito presentado el día 21 de septiembre de 2005 por la parte actora interpuso recurso de apelación contra la citada sentencia formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando su admisión y estimación.

Por escrito presentado el 27 de septiembre de 2005, por el Letrado del Ayuntamiento de Madrid, se interpuso recurso de apelación contra la citada sentencia formulando los motivos de impugnación y terminó solicitando su admisión y estimación.

TERCERO.- Por providencia de fecha 30 -9 -05 se admitió a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la parte demandada, presentándose por la representación del Ayuntamiento de Madrid, escrito el día 26 de octubre de 2005, por el que se opuso al mismo y solicitó su desestimación y la confirmación de la Resolución recurrida.

CUARTO.- Por resolución de fecha 2 de noviembre de 2005, se elevaron las actuaciones de este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Segunda, siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Miguel Angel García Alonso, señalándose el día 5 - 10 - 2006 a las diez de la mañana, para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación en que tuvo lugar.

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998 .

Fundamentos

PRIMERO.- Se interponen sendos recursos de apelación por D. Pedro Antonio y por el Ayuntamiento de Madrid, contra la sentencia dictada el día 20 -7 05 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo 19 de Madrid en el P.O. 103/04 que estimó el recurso contencioso- administrativo interpuesto por la representación de Pedro Antonio contra el Decreto de 29 de Julio de 204 por el que se desestimaba el recurso des reposición interpuesto contra el Decreto de 23 de marzo de 2004 que requería de demolición de las obras realizadas en la finca sita en la AVENIDA000 nº NUM000 de Madrid.

La Sentencia estimó el recurso contencioso-administrativo al entender que se había producido la caducidad del expediente para el restablecimiento de la legalidad urbanística.

El Ayuntamiento de Madrid interpone recurso de apelación alegando la indebida aplicación del art. 195 de la Ley 9/01 de la Comunidad de Madrid , invocando una sentencia de esta misma sección.

SEGUNDO.- Se alega por el Ayuntamiento que el plazo de caducidad de la acción de restauración de la legalidad urbanística del artículo 195.1 de la Ley 9/2001 , (el cual dispone cuatro años para el ejercicio de la potestad administrativa desde que se terminaron las obras, hasta que se dicta el requerimiento de legalización) ha estado interrumpido durante la sustanciación de un recurso contencioso administrativo ante órgano judicial, invocando al respecto una sentencia dictada por esta misma sección 2º.

Con referencia a esta cuestión: La posibilidad del ejercicio de la acción de restauración de la legalidad está limitada en el tiempo: Tanto el artículo 249 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 26 de junio de 1992 como el artículo 195.1 de la Ley del Suelo de Madrid 9/2001, de 17 de julio , fijan este plazo en cuatro años desde la total terminación de las obras.

El Tribunal Supremo en constante Jurisprudencia, de la que es ejemplo la Sentencia de la sala Tercera de 7 de noviembre de 1988 o la de 5 de junio de 1991 , manifiesta que cuando estamos ante un procedimiento cauce de la reacción municipal frente a una obra realizada sin licencia u orden de ejecución en ejercicio de las potestades atribuidas por el artículo 185 de la Ley del Suelo , y no ante el procedimiento sancionador de la infracción urbanística resulta inadecuado hablar de prescripción y sí correcto de caducidad de la acción administrativa o de presupuesto habilitante de la reacción, por supeditarse ésta a que desde la total terminación de las obras no haya transcurrido el plazo aplicable.

Como regla general los plazos de ejercicio de las acciones han de calificarse como plazo de caducidad, y esta naturaleza goza el plazo para la restauración de la legalidad urbanística y como regla general los plazos de ejercicio de las acciones han de calificarse como plazo de caducidad, y esta naturaleza goza el plazo para la restauración de la legalidad urbanística y efectivamente no puede entenderse que los plazos de caducidad para el ejercicio de las acciones estén sometidos a mecanismos de interrupción.

Sin embargo cuestión diferente es la caducidad del expediente para el restablecimiento de la legalidad urbanística:

En este caso, en los procedimientos de oficio, el expediente comienza, como dice el propio artículo 69 de la Ley de Procedimiento Administrativo , por acuerdo del órgano competente, es decir por el decreto en que se requiere de legalización.

La Ley 30/1.992, en su artículo 42.1, párrafo primero , dispone que la Administración está obligada a dictar resolución expresa sobre cuantas solicitudes se formulen por los interesados así como en los procedimientos iniciados de oficio cuya resolución afecte a los ciudadanos o a cualquier interesado. Dicho precepto, en su párrafo segundo , establece que el plazo máximo en el que debe notificarse la resolución expresa será el fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimientoToda vez que la existencia de un plazo de caducidad del procedimiento administrativo es favorable al administrado y tiende a conseguir la eficacia de la Administración Pública, que le impone el art. 103 C.E . en el servicio de los intereses generales que está llamada a satisfacer. , El plazo de caducidad de 10 meses, para el restablecimiento de la legalidad urbanística, ha sido el acogido con carácter general por la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid 9/2001 de 17 de Julio (Vigencia desde 27 de agosto de 2001), en el Art. 194 párrafo 7º.

(Si el expediente para el restablecimiento de la legalidad urbanística se hubiera iniciado, como es este caso, con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley, ello nos obligaría a acudir al mismo plazo de 10 meses de caducidad que establece la Ley 8/99 de 9 de Abril,(apartado 3.1 del Anexo) y ello, porque el procedimiento que se regula en los Arts. 21 y siguientes de la Ley 4/84 de 10 de Febrero de Medidas de Disciplina Urbanística de la Comunidad de Madrid concede indistintamente competencia para incoar y tramitar el procedimiento de restablecimiento de la legalidad urbanística infringida, tanto a los órganos de la Comunidad Autónoma como a los de las Corporaciones Locales.)

Aplicando pues siempre el descrito plazo de 10 meses a la actuación administrativa impugnada, vemos que el procedimiento estaría caducado, si desde que se inició el expediente para el restablecimiento de la legalidad urbanística por el requerimiento de legalización, hasta la notificación de la orden de demolición , se hubiera sobrepasado el citado período de tiempo.

En este caso la cuestión a debatir se centra en si la interposición de un recurso contencioso administrativo interrumpe este plazo de diez meses de caducidad del expediente:

Al respecto debe recordarse que el principio de eficacia de la actuación administrativa al que alude el artículo 103.1º de la Constitución, unido al principio de presunción de legalidad de los actos administrativos al que se refiere, por su parte, el artículo 57.1º de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, da lugar a la regla general de la ejecutividad de los mismos (artículo 56 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre ), efecto que se mantiene, en principio, aunque se formule cualquier recurso, según se desprende del artículo 111.1º de la citada Ley .

Por otra parte, el derecho a la tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24 de la Constitución, reclama que el control Jurisdiccional previsto en el artículo 106.1º de la Constitución haya de proyectarse sobre la ejecutividad del acto administrativo.

La Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, dispone en su artículo 111 , relativo a la suspensión de la ejecución:

1. La interposición de cualquier recurso, excepto en los casos en que una disposición establezca lo contrario, no suspenderá la ejecución del acto impugnado.

2. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, el órgano a quien competa resolver el recurso, previa ponderación, suficientemente razonada, entre el perjuicio que causaría al interés público o a terceros la suspensión y el perjuicio que se causa al recurrente como consecuencia de la eficacia inmediata del acto recurrido, podrá suspender, de oficio o a solicitud del recurrente, la ejecución del acto impugnado.

La suspensión podrá prolongarse después de agotada la vía administrativa cuando exista medida cautelar y los efectos de ésta se extiendan a la vía contencioso-administrativa. Si el interesado interpusiera recurso contencioso-administrativo, solicitando la suspensión del acto objeto del proceso, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 130 de la Ley de la Jurisdicción (Ley 29/98 ), y si así se concediera, se mantendrá la suspensión hasta que se produzca el correspondiente pronunciamiento judicial sobre la solicitud.

En este caso, en que no consta que se haya decretado la suspensión del acto administrativo recurrido, la Administración podía proseguir con el expediente para el restablecimiento de la legalidad urbanística, por lo que el argumento de que existía un proceso judicial no puede ser admitido y por tanto la alegación de caducidad del expediente para el restablecimiento de la legalidad urbanística debe prosperar.

TERCERO.- Se interpone igualmente recurso de apelación por el particular entendiendo que aunque la sentencia de instancia haya estimado el recurso al apreciar la caducidad del expediente , sin embargo no ha resuelto la cuestión también planteada en la demanda sobre si ha de considerarse concedida la licencia por silencio administrativo, incurriendo en vicio de incongruencia.

Al respecto debe examinarse cuál es el acto administrativo contra el que se interpuso recurso contencioso: Este fue el decreto de 29 de julio de 2004 que confirmó otro anterior de 23 de marzo de 2004 que ordeno la demolición de las obras.

Es decir no consta que haya interpuesto recurso alguno contra resolución, expresa o presunta, que haya desestimado una petición de concesión de licencia por silencio administrativo (y que posteriormente haya pedido la acumulación o la ampliación a la anterior.)

Es reiterada doctrina jurisprudencial que en el proceso Contencioso administrativo la delimitación del objeto litigioso se hace en dos escritos distintos, uno, en el de interposición del recurso, en que habrá de indicarse el acto o disposición contra el que se formula, y otro, en el de demanda, en el que con relación aquellos se deducirán las pretensiones que interesen, sin que sea lícito extenderlas a actos distintos de los inicialmente delimitados, ya que el permitirlo supondría prescindir de la naturaleza y el carácter esencialmente revisores del orden jurisdiccional Contencioso-Administrativo.

El escrito de interposición del recurso, al concretar los actos administrativos referidos a la materia litigiosa, expresa el objeto preciso sobre el que ha de proyectarse la función revisora de este orden de jurisdicción contencioso-administrativa, ya que marca los límites del contenido sustancial del proceso y basándose en ello la Administración demandada aporta el expediente administrativo que finalizó con la resolución impugnada, el cual debe ser objeto de examen para la resolución del recurso concreto, y en su caso emplazar al interesado o interesados, que pudieren resultar afectados por el pronunciamiento judicial.

Sin embargo, cuando, sin haber recurrido un acto, ni haber solicitado ampliación del recurso, la demanda no se ciñe al acto objeto del escrito de interposición del recurso, sino que, alterando el objeto del litigio, introduce en el proceso actos distintos, no recurridos antes, en esas circunstancias, se produce en el contenido del proceso una efectiva mutación objetiva que determina la concurrencia de la jurisprudencialmente denominada desviación procesal, pues efectivamente en el proceso contencioso-administrativo sólo cabe el enjuiciamiento del acto cuya impugnación se anuncia en el escrito de interposición, en el cual precisamente ha de citarse, y acompañarse la copia de la disposición o acto expreso que se recurra, según expresa el artículo 45 de la propia Ley ". En particular, "el artículo 45.1 de la LJCA exige, en efecto, que en el escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo se cite el acto o la disposición que se impugne, y que se solicite que se tenga por interpuesto el recurso. Ello es así porque en este escrito inicial recae sobre el actor la carga procesal de individualizar el acto objeto de impugnación delimitando, al mismo tiempo, el objeto del recurso, de forma que éste no puede alterarse ya en el escrito de demanda, salvo en los casos de ampliación del recurso que autoriza el artículo 36 de la LJCA .

Debe existir, por tanto, como señala jurisprudencia constante, (Sentencias de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 4 de marzo , 2 de noviembre y 19 de diciembre de 1989, 8 de noviembre de 1990 , 6 de febrero de 1991, 29 de enero y 30 de marzo de 1992,12.2.98 ) una concordancia obligada entre los escritos de interposición y el de demanda.

En el presente proceso se ha producido una mutación objetiva o desviación procesal, ya que, interpuesto el recurso contencioso-administrativo contra una orden de demolición, en el suplico de la demanda sin embargo se solicita también la concesión de una licencia lo cual debe acarrear inexorablemente la desestimación de su pretensión.

CUARTO- Al desestimar ambos recursos de apelación, no habrá lugar a la imposición de costas a ninguna de las partes entendiendo que se compensan unas con otras.

VISTOS.- los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos los recursos de apelación interpuestos por D. Pedro Antonio y por el Ayuntamiento de Madrid, contra la sentencia dictada el día 20 - 7 - 05 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo 19 de Madrid en el P.O. 103/04 , que estimó el recurso contencioso- administrativo interpuesto por la representación de D. Pedro Antonio contra el Decreto de 29 de Julio de 2004 por el que se desestimaba el recurso de reposición interpuesto contra el Decreto de 23 de marzo de 2004 que requería de demolición de las obras realizadas en la finca sita en la AVENIDA000 Nº NUM000 de Madrid. Todo ello sin expresa imposición de costas.

Notifíquese la presente resolución conforme determina el art. 248 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. D. Miguel Angel García Alonso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que como Secretaria de la misma, doy fe.