Sentencia Administrativo Nº 1662/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 573/2007 de 18 de Octubre de 2007

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 01662/2007

Recurso de apelación 573/2007

SENTENCIA NÚMERO 1662

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCI0N SEGUNDA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez.

Magistrados:

Dñª. Elvira Adoración Rodríguez Martí.

D. Miguel Angel García Alonso.

Dña. Sandra González de Lara Mingo.

D. Francisco Javier Canabal Conejos.

D. Marcial Viñoly Palop

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En la Villa de Madrid, a dieciocho de octubre de dos mil siete.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso de apelación número 573/2007, interpuesto por Dª. Cecilia , representada por la Procuradora Dª. Alicia García Rodríguez, contra la Sentencia de fecha 15 de febrero de 2007, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 24 de los de Madrid, en el recurso de Procedimiento Ordinario nº 111/05. Han sido partes apeladas el Excmo. Ayuntamiento de Madrid, estando representado por el Letrado Consistorial y D. Jaime , estando presentado por la Procuradora Dª. Laura Lozano Montalvo.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 15 de febrero de 2007, por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 24 de los de esta ciudad, en el Procedimiento Ordinario nº 111/05, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva dice:"Que debo inadmitir e inadmito el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Dª. Alicia García Rodríguez en nombre de Dª. Cecilia contra la actuación administrativa referenciada".

SEGUNDO.- Por escrito presentado el día 21 de marzo de 2007 de la parte actora interpuso recurso de apelación contra la citada sentencia formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando su admisión y estimación.

TERCERO.- Por providencia de fecha 27 de marzo de 2007 se admitió a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a las partes demandadas, presentándose por la representación de las partes demandadas escritos los días 24 de abril de 2007 por el Ayuntamiento de Madrid y 26 de abril de 2007 por D. Jaime por el que se opusieron al mismo y solicitaron su desestimación y la confirmación de la Resolución recurrida.

CUARTO.- Por resolución de fecha 30 de abril de 2007, se elevaron las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Segunda, siendo designado Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. Elvira Adoración Rodríguez Martí, señalándose el día 18 de Octubre de 2007 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación en que tuvo lugar.

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998 .

Fundamentos

PRIMERO.- El apelante Dª. Cecilia representada por la Procuradora Dª. Alicia García Rodríguez, impugna la sentencia dictada por el Juez de lo Contencioso-Administrativo nº 24 de Madrid en el P.O. 111/05 que inadmitió por existir litispendencia, el recurso interpuesto contra la inactividad del Ayuntamiento de Madrid en relación con los escritos presentados por la recurrente en fechas 14-12-04 y 21-12-04 respectivamente en los que solicitaba "iniciar el expte. de restauración de la legalidad urbanística, realizar visita de inspección, paralizar las obras que se realizaban en la finca nº NUM000 de la C/ DIRECCION000 nº NUM000 y reparar los daños que dicha obra ocasionó a la finca colindante sita en el nº NUM001 .

En apoyo de su pretensión impugnatoria alega el apelante error en la valoración de la prueba por parte del Juez a quo toda vez que entre los procedimientos que se siguen ante el Juzgado nº 15 y el Juzgado nº 24 no existe identidad de resoluciones impugnadas a pesar de que se refieran a los mismos hechos.

Solicita el apelante el recibimiento a prueba en ésta apelación, proponiendo los medios denegados en la instancia mediante auto de fecha 7-7-06 , y documentos nuevos consistentes en demandas y providencias de admisión a trámite dictadas respectivamente por los Juzgados nº 15 y 24.

SEGUNDO.- Resolviendo en primer lugar sobre el recibimiento a prueba solicitado en la apelación, conviene recordar que si bien el art. 85.3 de la Ley 29/1998 de 13 de Julio prevé que "las partes podrán pedir el recibimiento a prueba para la practica de las que hubieran sido denegadas o no hubieran sido debidamente practicadas en primera instancia por causas que no le sean imputables"; el nº 6 del citado art. 85 establece expresamente que la practica de la prueba tendrá lugar "cuando la Sala estime procedente la prueba solicitada"; procedencia que no concurre en el presente supuesto, no sólo por ser más que suficiente la practicada en la instancia para poder resolver el recurso interpuesto, sino además por ser innecesaria la aportación de documentos nuevos que acrediten que los recursos interpuestos en el Juzgado nº 15 y en el nº 24 son distintos, pues ello resulta claro, toda vez que en aquél se impugnó la resolución expresa de fecha 17-6-04 que acordó no haber lugar a suspender las obras; mientras que en el presente recurso, la actividad impugnada es de carácter negativo y se refiere a pretensiones presentadas con posterioridad a la antedicha resolución: concretamente en fechas 14-12-04 y 21-12-04. Se trata pues, de dos recursos esencialmente distintos a pesar de que es indudable la relación y conexión entre ellos, lo cual no puede dar lugar a la inadmisión, como acuerda el Juez a quo sino que es preciso entrar a resolverlo, como veremos a continuación.

TERCERO.- Para apreciar la litispendencia, las pretensiones de los procesos han de ser idénticas. Y existe, en el proceso administrativo un elemento identificador de la litispendencia (y de la cosa Juzgada), la disposición, el acto o actuación de la Administración objeto de las pretensiones. Si en un posterior proceso se impugna una disposición, acto o actuación de la Administración distinta de la que se enjuicia en el anterior proceso (o se enjuició en la sentencia firme anterior), no se produce el efecto negativo o excluyente de la litispendencia (ni de la cosa Juzgada). Son muchas las sentencias que se refieren a la exigencia de las identidades del art. 1252 C.C. (SSTS d entre otras muchas). Y, de manera concreta, una sentencia de 10 de noviembre de 1982 , se expresa en los siguientes términos: "la cosa juzgada (también la litispendencia) tiene matices muy específicos en el proceso contencioso-administrativo, donde basta que el acto impugnado sea histórica y formalmente distinto que el revisado en el proceso anterior para que deba desecharse la existencia de la cosa juzgada (o litispendencia), pues en el segundo proceso se trata de revisar la legalidad o ilegalidad de un acto administrativo nunca examinado antes, sin perjuicio de que, entrando en el fondo del asuntos, es decir, no ya por razones de cosa juzgada, se haya de llegar a la misma solución antecedente".

Doctrina, la de esta última Sentencia del Tribunal Supremo que ha sido recogida por otras dictadas por las Salas de este Orden Jurisprudencial, como por las dictadas por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, (Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección única) el 24 de febrero (recurso 179/2000, Ponente D. José Luís López Núñez Goñi), y 19 de abril (recurso nº 371/2000, Ponente Dª. Begoña González García) de 2002.

Ninguno de los requisitos ni presupuestos anteriormente descritos concurren en el supuesto que analizamos, por lo que la Sala discrepa de la sentencia dictada por el Juez de instancia, que debió resolver el recurso presentado.

CUARTO.- Con carácter previo de ver traerse a colación la Sentencia del TS de 23 de junio de 2005 EDJ 2005/103575 en la que siguiendo sentencia de dicha Sala de 15 de junio de 2004 (casación núm. 1182/99) EDJ 2004/82835 , se decía que las peticiones a que se refiere el artículo 29 de la Constitución EDL 1978/3879 son peticiones graciables, no fundadas en un derecho subjetivo o en una norma previa habilitante, y eso las distingue del derecho de instancia a que se refiere ahora la LRJ-PAC cuando regula la iniciación del procedimiento a instancia del interesado (artículo 70 ). En esta línea se mueve la vigente normativa reguladora del ejercicio de ese derecho, L. O. 4/2001 de 12 de noviembre , cuando precisa que la petición puede consistir en una sugerencia, iniciativa, información, queja o súplica, en el ámbito de lo graciable y discrecional, matizando -artículo 3 - que "no son objeto de este derecho aquellas solicitudes, quejas o sugerencias para cuya satisfacción el ordenamiento jurídico establezca un procedimiento específico distinto al regulado en la presente Ley". Situados en esta perspectiva, es claro que la concesión o denegación de una información no es una decisión graciable y, por lo tanto, no resulta de aplicación al supuesto de autos la citada normativa.

El artículo 35.a) y b) de la Ley 30/1992 , establece que los ciudadanos, en sus relaciones con las Administraciones Públicas, tienen los siguientes derechos: a) A conocer en cualquier momento, el estado de la tramitación de los procedimientos en los que tengan la condición de interesados, y obtener copias de documentos contenidos en ellos, y b) a identificar a las autoridades y al personal al servicio de las Administraciones Públicas bajo cuya responsabilidad se tramiten los procedimientos. Por su parte el artículo 42 de la citada Ley, en su número 1º , establece la obligación de la Administración a dictar resolución expresa sobre cuantas solicitudes se formulen por los interesados, y en su número 2º que el plazo máximo en el que debe notificarse la resolución expresa será el fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento. Este plazo no podrá exceder de seis meses salvo que una norma con rango de Ley establezca uno mayor o así venga previsto en la normativa comunitaria europea. Y termina en su número 3 expresando que cuando las normas reguladoras de los procedimientos no fijen el plazo máximo, éste será de tres meses.

Es cierto que el artículo 43.1 expresa que en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa legitima al interesado o interesados que hubieran deducido la solicitud para entenderla estimada o desestimada por silencio administrativo, según proceda, sin perjuicio de la resolución que la Administración debe dictar en la forma prevista en el apartado 4 de este artículo. Y que en su número 2 se señala que los interesados podrán entender estimadas por silencio administrativo sus solicitudes en todos los casos, salvo que una norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario Europeo establezca lo contrario. Ahora bien determinar a través de esta sentencia que el recurrente tiene concedido los documentos solicitados por silencio supondría una mera reiteración de la determinación legal expresada más arriba, pero no puede escudarse la Administración en una inactividad permanente para bloquear las peticiones de los ciudadanos, tal y como se recogen en la Exposición de Motivos de la Ley 30/92, apartado IX , y posteriormente, utilizar esa misma inactividad como fórmula para no cumplir con el mandato imperativo legal de proporcionar la información solicitada por el ciudadano y si no se ha llegado a declarar que sobre la misma concurre cualquier supuesto de secreto oficial o que pudieran lesionarse los derechos de intimidad de terceros, la sentencia no pasa sino por reconocer el derecho y de persistir la negativa en sede de ejecución de sentencia proveer por el Juzgado lo necesario para llevar a buen fin tal derecho.

Por ello, la Ley 29/98 de 13 de Julio , además de acoger la institución tradicional del silencio negativo, establece en su art. 29 de forma expresa que cuando la administración en virtud de una disposición Gral. Que no precise de actos de aplicación o en virtud de un acto, convenio o contrato administrativo esté obligada a realizar una prestación concreta en favor de una o varias personas determinadas, quienes tuvieran derecho a ella, pueden reclamar de la Administración el cumplimiento de dicha obligación pudiendo acudir a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa si no obtienen respuesta"

No concurren pues en el presente caso, los presupuestos que hemos analizado para la existencia de inactividad estricto sensu. Por tanto, para centrar la actuación administrativa impugnada hemos de partir de que se trata de LA DESESTIMACION PRESUNTA POR SILENCIO ADMINISTRATIVO DEL AYUNTAMIENTO DE MADRID DE LAS SOLICITUDES PRESENTADAS POR LA APELANTE EN FECHAS 14-12-04 y 21-12-04 respectivamente con el contenido que hemos descrito en el fundamento de derecho primero de la presente resolución, y en cuyo análisis hemos de entrar por no haber sido resuelto en la instancia.

Si bien los actos impugnados podrían considerarse reiteración por parte de la Administración del acto anterior firme en vía administrativa consistente en resolución de fecha 17-6-04 que acordó no haber lugar a suspender las obras, hemos de tener en cuenta que en aquél entonces se venían ejecutando al amparo de la licencia de fecha 19-8-03, mientras que el día 21-12-04 se concedió una licencia nueva, por lo cual no podemos entender que se trate del mismo fondo a pesar de que exista una interconexión entre ambos.

La Sala estima correcta la desestimación presunta impugnada por varios motivos; en primer lugar porque no nos hallamos ante un supuesto en el que haya que incoar expte. de restauración de la legalidad urbanística infringida toda vez que las obras a que nos venimos refiriendo están amparadas por dos licencias consecutivas y en el presente recurso no se han impugnado dichas licencias ni en vía directa ni por medio de la Acción Pública correspondiente. No concurren pues los presupuestos establecidos en los arts. 192 y siguientes de la Ley 9/01 del Suelo de la CAM .

Por lo que se refiere a la pretensión de que las obras se paralicen es preciso tener en cuenta el informe emitido por los Servicios Técnicos Municipales en fecha 26-5-04 en el que expresamente se hace constar que "en las dos visitas efectuadas no se han observado deficiencias de carácter estructural", por lo que no existe motivo alguno de paralización de las obras amparadas en licencia. Dicho informe, pese a la creencia del apelante no es contradictorio en absoluto ni con la propuesta de suspensión de la obra realizada por el Jefe del Departamento de Servicios Técnicos en fecha 3-5-04 ante la alarmante denuncia de la recurrente y en tanto en cuanto se llevaban a cabo las oportunas inspecciones, ni con el informe emitido por los mismos Servicios Técnicos en fecha 13-5-04 en el que se hace constar la existencia de "humedades en el muro colindante de la finca nº NUM001 producidas por el agua que se acumula entre su muro y uno de hormigón de reciente construcción en la parcela nº NUM000 ". La existencia de daños pues, está constatada en los informes técnicos pero al no tener carácter estructural no motivan la suspensión de la obra sino que deberán ser reparados e indemnizados en el momento en que ésta termine, si se acreditara en juicio que tenían su origen en la obra colindante, en cuyo análisis no podemos entrar por no ser esa la actuación administrativa impugnada.

En cuanto a que se realicen las inspecciones técnicas previstas en la Ley 9/01 del Suelo de la CAM, constan en autos tres inspecciones realizadas por los Servicios Municipales por lo que no ha existido dejación de funciones alguna por parte del Ayuntamiento, habiéndose emitido tras cada visita de inspección los informes oportunos a que ya nos hemos referido.

Respecto a las restantes pretensiones contenidas en la demanda han de ser rechazadas de plano, toda vez que ninguna de ellas se corresponde con las pretensiones formuladas al Ayuntamiento en los escritos de 14-12-04 y 21-12-04 respectivamente, por lo que incurre el recurrente en desviación procesal y se pretenden condenas respecto de las que no ha existido reclamación previa en vía administrativa y respecto de terceros que no han sido demandados en el presente procedimiento.

Por todo lo anteriormente dicho, procede la estimación del recurso de apelación, y desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto en la instancia.

QUINTO.- De acuerdo con lo dispuesto en el art. 139 de la LJCA no se hace pronunciamiento alguno respecto de las costas procesales.

VISTOS.- Los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por Dª. Cecilia contra la sentencia dictada por el Juez de lo Contencioso-Administrativo nº 24 de Madrid en el P.O. 111/05 debemos revocarla y la revocamos por ser contraria a derecho; y estimando que no existe litispendencia y sin que haya lugar al recibimiento a prueba solicitado en ésta instancia, entrando a resolver el recurso interpuesto contra la actuación administrativa descrita en el fundamento de derecho primero de la presente resolución debemos declararla y la declaramos ajustada a derecho y sin pronunciamiento alguno respecto de las costas procesales de ambas instancias.

Así por ésta nuestra sentencia contra la que no cabe recurso alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.