Sentencia Administrativo Nº 1663/2012, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 123/2011 de 29 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Segunda

C/ General Castaños, 1 - 28004

33009750

NIG:28.079.33.3-2011/0169836

RECURSO Nº 123/2.011

SENTENCIA Nº 1663

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

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Ilustrísimos Señores:

Presidente:

Francisco Gerardo Martínez Tristán

Magistrados:

D. Juan F López de Hontanar Sánchez

D. José Daniel Sanz Heredero

D.ª Elvira Adoración Rodríguez Martí

Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera

En la Villa de Madrid a veintinueve de noviembre de dos mil doce.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid los autos del recurso contencioso administrativo número 123 de 2.011, interpuesto por la entidad «Vodafone España S.A.» representada por el Procurador Don David Martín Ibeas y asistida por la Letrada Doña Pilar López Madrazo contra la Ordenanza Técnica de Instalación y funcionamiento de infraestructuras radioeléctricas de Paracuellos del Jarama aprobada el 21 de septiembre de 2010 y publicada en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid de 23 de diciembre de 2010. Ha sido parte el Ayuntamiento de Paracuellos del Jarama asistido y representado por el Letrado Don Carlos Ríos Izquierdo.

Antecedentes

PRIMERO.-Que previos los oportunos trámites el Procurador Don David Martín Ibeas en representación de la entidad «Vodafone España S.A.» formalizó demanda el día 11 de enero de 2.010, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que estimó pertinentes, terminó suplicando que en su día y previos los trámites legales dicte sentencia por la que se declare la nulidad de la Ordenanza Técnica de Instalación y Funcionamiento de Infraestructuras Radioeléctricas del Municipio de Paracuellos de Jarama. Con carácter subsidiario, se declare la nulidad de los artículos 2. 3. 6.1. 7. 8. 9. 16.4,17. 19.4. 22, 23. 24. 25 y Anexo I la Ordenanza Técnica de Instalación y Funcionamiento de Infraestructuras Radioeléctricas del Municipio de Paracuellos de Jarama, publicada en el Boletín Oficial de la Provincia Núm. 306 de 23 de diciembre de 2010, por ser contrarios a Derecho, condenándose a la Administración demandada al pago de las costas causadas en este proceso.

SEGUNDO.-Que asimismo se confirió traslado al Letrado Don Carlos Ríos Izquierdo en nombre y representación de Ayuntamiento de Paracuellos del Jarama para contestación a la demanda, lo que se verificó por escrito presentado el 30 de diciembre de 2.010 en que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, la parte terminó suplicando sentencia desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto y confirmando la legalidad de los actos impugnados.

TERCERO.-Que, no estimándose necesaria la celebración de vista pública se concedió a las partes el término de quince días para concluir por escrito, lo que consta realizado señalándose para la deliberación, votación y fallo, el día 29 de noviembre de 2.012 a las 10,00 horas de su mañana en que tuvo lugar.

VISTOS.-Siendo Magistrado Ponente el Ilustrísimo Señor Don Juan F López de Hontanar Sánchez.

Fundamentos

PRIMERO.-El Procurador Don David Martín Ibeas en nombre y representación de la entidad «Vodafone España S.A.» interpone recurso contencioso-administrativo contra la Ordenanza Técnica de Instalación y funcionamiento de infraestructuras radioeléctricas de Paracuellos del Jarama aprobada el 21 de septiembre de 2010 y publicada en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid de 23 de diciembre de 2010

SEGUNDO.-Para la resolución de la presente impugnación debe analizarse en primer lugar los motivos que hacen referencia a la falta de competencia de los Ayuntamientos para dictar ordenanzas que regulen la instalación y funcionamiento de estaciones base y otros equipos y elementos que afecten a las telecomunicaciones. A este respecto el Tribunal ha de partir de la doctrina señalada en la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 18 junio 2.001 cuando señala que la existencia de un reconocimiento de la competencia en una materia como exclusiva de la Administración del Estado no comporta, por sí misma, la imposibilidad de que en la materia puedan existir competencias cuya titularidad corresponda a los entes locales. El sistema de fijación de determinación de competencias del Estado y de las Comunidades Autónomas que se verifica en el Título VIII de la Constitución tiene como finalidad el establecer los principios con arreglo a los cuales deben distribuirse las competencias básicas, normativas y de ejecución entre el Estado y las Comunidades Autónomas, como entes territoriales investidos de autonomía legislativa. Sin embargo, no impide que la ley dictada con arreglo al esquema competencial citado, reconozca competencias a los entes locales ni anule la exigencia constitucional de reconocer a cada ente local aquellas competencias que deban considerarse necesarias para la protección de sus intereses en forma tal que permita el carácter recognoscible de la institución. La autonomía municipal es, en efecto, una garantía institucional reconocida por la Constitución para la 'gestión de sus intereses' ( artículos 137 y 140 de la Constitución ) y hoy asumida en sus compromisos internacionales por el Reino de España (artículo 3.1 de la Carta Europea de Autonomía Local, de 15 de octubre de 1985, ratificada por Instrumento de 20 de enero de 1988). Y como señala la Sentencia de 24 de enero de 2000 , los Ayuntamientos pueden establecer las condiciones técnicas y jurídicas relativas a cómo ha de llevarse a cabo la utilización del dominio público que requiera el establecimiento o la ampliación de las instalaciones del concesionario u operador de servicios de telecomunicaciones por su término municipal utilizando el vuelo o el subsuelo de sus calles. Ello no es obstáculo al derecho que lleva aparejada la explotación de servicios portadores o finales de telecomunicación (la titularidad que corresponde a los operadores) de ocupación del dominio público, en la medida en que lo requiera la infraestructura del servicio público de que se trata( artículos 17 de la Ley 31/1987, de 18 de diciembre, de Ordenación de las Telecomunicaciones y 43 y siguientes de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones ). Este principio es plenamente aplicable a las instalaciones por parte de los operadores (sujetos a la sazón al régimen de concesión) que puedan afectar en cualquier modo a los intereses que la Corporación municipal está obligada a salvaguardar en el orden urbanístico, incluyendo la estética y seguridad de las edificaciones y sus repercusiones medioambientales, derivadas de los riesgos de deterioro del medio ambiente urbano que las mismas puedan originar. Las expresadas instalaciones por parte de las empresas de servicios aconsejan una regulación municipal para evitar la saturación, el desorden y el menoscabo del patrimonio histórico y del medio ambiente urbano que puede producirse, por lo que no es posible negar a los Ayuntamientos competencia para establecer la regulación pertinente. La necesidad de dicha regulación es más evidente, incluso, si se considera el efecto multiplicador que en la incidencia ciudadana puede tener la liberalización en la provisión de redes prevista en la normativa comunitaria (Directiva 96/19/CE, de la Comisión de 13 de marzo, y Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones y en la nueva regulación estatal. Esta normativa reconoce la existencia de una relación directa entre las limitaciones medioambientales y de ordenación urbana, a las que, sin duda, puede y debe atender la regulación municipal, y las expresadas instalaciones.

TERCERO.-Y como señala la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2001 el artículo 17 de la Ley de Ordenación de las Telecomunicaciones establecía una importante conexión entre el derecho del operador a establecer la red e infraestructura necesarias para la prestación de los servicios, en el ámbito de las condiciones que establece el artículo 28 de la misma y los instrumentos de planeamiento urbanístico. En su apartado segundo establecía que 'En tal sentido, los diferentes instrumentos de ordenación urbanística del territorio deberán tener en cuenta la instalación de servicios de telecomunicación, a cuyo efecto el Órgano encargado de su redacción recabará de la Administración la oportuna información'. El artículo 18 reconocía el carácter vinculante de estos instrumentos en relación con la obligación de la canalización subterránea y establecía la proporción en que los operadores deben sufragar los costes de construcción de la infraestructura en proporción a su interés urbanístico. De este criterio se ha hecho eco la Jurisprudencia de esta Sala ( sentencias del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 1982 , 7 de mayo de 1985 , 13 de noviembre de 1986 , 15 de octubre de 1988 , 23 de noviembre de 1993 , 22 de abril , 4 de octubre , 27 de noviembre y 17 de diciembre de 1996 y 11 de febrero de 1999 , entre otras). Estos mismos principios aparecen hoy desarrollados en los artículos 44 y 45 de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones .

CUARTO.-Por tanto concluye la mencionada resolución de lo expuesto resultan las siguientes consecuencias: a) La competencia estatal en relación con las telecomunicaciones no excluye la del correspondiente municipio para atender a los intereses derivados de su competencia en materia urbanística, con arreglo a la legislación aplicable, incluyendo los aspectos de estética y seguridad de las edificaciones y medioambientales.Por consiguiente, los Ayuntamientos pueden, en el planeamiento urbanístico, establecer condiciones para las nuevas redes de telecomunicaciones, y contemplar exigencias y requisitos para realizar las correspondientes instalaciones en ordenanzas o reglamentos relativas a obras e instalaciones en la vía pública o de 'calas y canalizaciones' o instalaciones en edificios, art. 4.1 a) de la Ley 7/1985, Reguladora de las Bases de Régimen Local y 5 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones locales, tendentes a preservar los intereses municipales en materia de seguridad en lugares públicos, artículo 25.2 a), ordenación del tráfico de vehículos y personas en las vías urbanas, protección civil, prevención y extinción de incendios, artículo 25.2 c), ordenación, gestión, ejecución y disciplina urbanística, artículo 25.2 d), protección del medio ambiente, artículo 2 f), patrimonio histórico-artístico, artículo 25.2 e) y protección de la salubridad pública artículo 25.2 f) pero el ejercicio de dicha competencia municipal en orden al establecimiento de exigencias esenciales derivadas de los intereses cuya gestión encomienda el ordenamiento a los Ayuntamientos no puede entrar en contradicción con el ordenamiento ni traducirse, por ende, en restricciones absolutas al derecho de los operadores a establecer sus instalaciones, ni en limitaciones que resulten manifiestamente desproporcionadas. Esta doctrina resulta reiterada en la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de fecha 24 de mayo de 2005 , que reitera tales conclusiones señalando que por ello puede resultar útil, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional y la jurisprudencia de esta Sala, el examen de los preceptos cuestionados desde las perspectivas de los parámetros que sirven para determinar la existencia de proporcionalidad; esto es, la idoneidad, utilidad y correspondencia intrínseca de la entidad de la limitación resultante para el derecho y del interés público que se intenta preservar, pero, claro está, sin negar in radice la competencia municipal para establecer mediante ordenanza una regulación que contemple los intereses indicados. Por tanto ha de concluirse que las corporaciones locales tiene competencia, si bien modulada y concurrente para regular determinados aspectos que afectan a la instalación de elementos (estaciones base, antenas, células, microcélulas, etc.) preciosas para el funcionamiento de las telecomunicaciones, en el ámbito de la telefonía móvil y no puede declarase la nulidad de este tipo de ordenanzas por ausencia de competencia municipal para regular su instalación de acuerdo con los títulos competenciales antes reseñados, como afirma la actora en el fundamento jurídico segundo.-II (Sustantivos) de la demanda sin perjuicio de que la afirmación que se contiene en dicho fundamento en el sentido de que el Ayuntamiento de Paracuellos de Jarama, al modificar claramente los límites contenidos en el RD 1066/2001 y legislar nuevos límites además de establecer nuevas especificaciones técnicas incumple una serie de preceptos constitucionales como es el respecto a la jerarquía normativa contemplado en el artículo 9 de la Constitución Española ya que obliga, a través de su Ordenanza, a que nuestras instalaciones cumplan unos límites de densidad de potencia diferentes a las fijados por el Estado en su Real Decreto 1066/2001 para poder prestar el servicio de telecomunicaciones móviles,.sea analizada, respecto al precepto concreto de la ordenanza que regula esta cuestión.

QUINTO.-Debe indicarse que la Sentencia del Tribunal Constitucional 8/2012 de 18 de enero de 2012 incide en esta cuestión (si bien respecto de la competencia de las Comunidades Autónomas y el Estado al indicar que , la controversia se plantea primordialmente entre un título competencial sectorial (telecomunicaciones) y títulos de carácter transversal u horizontal (ordenación del territorio, protección del medio ambiente), aunque también esté en juego otro título de carácter sectorial como la sanidad ( art. 149.1.16 CE ). Pese a ser el título competencial en materia de telecomunicaciones un título de carácter sectorial, lo cierto es que tiene un gran potencial expansivo puesto que el régimen de las telecomunicaciones incide, con mayor o menor intensidad, en muchas otras materias. Por un lado, en el desenvolvimiento de medios de comunicación social como la radio o la televisión. Por otro lado, en la ordenación del territorio y el urbanismo en la medida en que la faceta de infraestructura de las telecomunicaciones hace preciso adoptar decisiones en torno a su adecuada localización, tanto en el ámbito rural como urbano. Esa localización puede, a su vez, tener un impacto sobre el medio ambiente y el paisaje. Y, por último, y en lo que ahora interesa, la exposición a campos electromagnéticos puede tener una incidencia sobre la salud que exige medidas de protección sanitaria, en especial para aquellos colectivos que se consideran más sensibles. El estrecho entrecruzamiento competencial que se produce en estas materias hace que la delimitación sea singularmente complicada. Así se evidenció en las Sentencias en las que este Tribunal se ha pronunciado acerca de la delimitación entre los títulos de telecomunicaciones ( art. 149.1.21 CE ) y de medios de comunicación social ( art. 149.1.27 CE ). Dijimos, entonces, que estos dos títulos 'se limitan y contrapesan entre sí impidiendo el mutuo vaciamiento de sus contenidos respectivos' ( STC 168/1993, de 27 de mayo , FJ 4). Un criterio interpretativo que es también aplicable a la concurrencia competencial que ahora nos ocupa: telecomunicaciones, ordenación del territorio, urbanismo, protección del medio ambiente y protección de la salud son títulos que se limitan y contrapesan recíprocamente, que no pueden vaciarse mutuamente de contenidos y que han de ejercerse con pleno respeto a las competencias sobre otras materias que pueden corresponder a otra instancia territorial.La dificultad estriba en saber hasta dónde puede llegar el ejercicio de una u otra competencia y, más concretamente, en qué materia se incardinan los preceptos impugnados, tal y como pone de manifiesto la discrepancia sobre este punto entre las partes. Por ello, conviene tener presente que, tal y como ha afirmado este Tribunal, 'cuando se ofrezcan por las partes en el proceso constitucional diversas calificaciones sustantivas de las disposiciones o actos en conflicto que pudieran llevar a identificaciones competenciales también distintas, ha de apreciarse para llegar a una calificación competencial correcta, tanto el sentido o finalidad de los variados títulos competenciales y estatutarios, como el carácter, sentido y finalidad de las disposiciones traídas al conflicto, es decir, el contenido del precepto controvertido delimitando así la regla competencial aplicable al caso' ( SSTC 153/1989, de 5 de octubre, FJ 5 ; y 197/1996, de 28 de noviembre , FJ 3).Esta doctrina es trasladable al ámbito local para afirmar que los Ayuntamientos tienen competencias para regular las instalaciones de telecomunicación en materias de ordenación del territorio, urbanismo, protección del medio ambiente y protección de la salubridad públicasc onforme a lo establecido la Ley 7/1985, Reguladora de las Bases de Régimen Local

SEXTO.-Se pretende también la nulidad de la ordenanza con base en el artículo 62.1. e ) y 62 de la de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común afirmando la actora que la ordenanza incurre en nulidad de pleno derecho a la vista de la omisión de determinados trámites preceptivos que la Ley establece para su aprobación. En concreto se infringe la obligación de requerir informe sectorial preceptivo del Ministerio de Industria. La imposición de límites de densidad de potencia contenidos en el artículo 16 de la ordenanza as; como e establecimiento de parámetros y condiciones que afectan a la planificación de las redes de telecomunicaciones suponen una limitación que tiene un impacto negativo en la prestación del servicio de telecomunicaciones en el término municipal de Paracuellos de Jarama. Para evitar la aprobación de instrumentos de planeamiento u ordenanzas que dificulten el despliegue de red suficiente y establezcan condiciones al funcionamiento de las mismas como es el establecimiento de límites de potencia diferentes a los contenidos en la normativa sectorial y por lo tanto impidan o dificulten la prestación del servicio de telecomunicación y el acceso de los usuarios a los mismos, se impone al legislador la obligación de recabar un informe del Ministerio de Industria que valore si las determinaciones del instrumento de planeamiento u ordenanzas con respecto a la ordenación de las infraestructuras de telecomunicaciones implican una afección inadmisible para la correcta prestación de los servicios de telecomunicaciones.. Ha de señalarse que el antiguo artículo 43.3º de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones , que establecía que los órganos encargados de la redacción de los instrumentos de planificación territorial o urbanística deberán recabar del órgano competente del Ministerio de Fomento el oportuno informe, a efectos de determinar las necesidades de redes públicas de telecomunicaciones. Los diferentes instrumentos de planificación territorial o urbanística deberán recoger las necesidades de establecimiento de redes públicas de telecomunicaciones, señaladas en los informes del Ministerio de Fomento ha sido derogado por la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones que entro en vigor el 5 de noviembre de 2003. El artículo 26 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones tiene un contenido equivalente al señalar que los órganos encargados de la redacción de los distintos instrumentos de planificación territorial o urbanística deberán recabar de la Administración General del Estado el oportuno informe sobre las necesidades de redes públicas de comunicaciones electrónicas en el ámbito territorial a que se refieran. Los instrumentos de planificación territorial o urbanística deberán recoger las necesidades de redes públicas de comunicaciones electrónicas contenidas en los informes emitidos por el Ministerio de Ciencia y Tecnología y garantizarán la no discriminación entre los operadores y el mantenimiento de condiciones de competencia efectiva en el sector. No puede pretenderse que la ordenanza impugnada constituya una ordenanza de uso del suelo y de la edificación de las reguladas en el artículo 42 de la Ley del Suelo de 1975 puesto que la ordenanza no tiene el contenido regulado en aquella Ley sino en el artículo 32 de la Ley Territorial 9/2001, de 17 de julio , del Suelo de la Comunidad de Madrid que señala que todos los municipios deberán contar con Ordenanzas municipales de urbanización, instalaciones, edificación y construcción, cuya aprobación, publicación y entrada en vigor se producirá conforme a la legislación de régimen local, añadiendo que las Ordenanzas municipales de urbanización deberán regular todos los aspectos relativos al proyecto, ejecución material, recepción y mantenimiento de obras y servicios de urbanización, así como normas para el control de calidad de la ejecución. Podrán también incluir criterios morfológicos y estéticos que deban respetarse en los proyectos. Las Ordenanzas municipales de instalaciones, edificación y construcción regularán pormenorizadamente los aspectos morfológicos y estéticos, y cuantas otras condiciones no definitorias de la edificabilidad y destino del suelo, sean exigibles para la autorización de los actos de construcción, instalaciones y edificación, incluidas las actividades susceptibles de autorización en los inmuebles. En concreto: a) Deberán regular los aspectos relativos a la seguridad, funcionalidad, economía, armonía y equilibrio medioambientales, estética, ornato, calidad, conservación y utilización de los edificios y demás construcciones e instalaciones, así como los requisitos y las condiciones de los proyectos y de la dirección, ejecución y recepción de edificaciones y restantes construcciones e instalaciones, de conformidad con la legislación reguladora de la edificación. b) Podrán regular cuantos otros aspectos de la edificación y construcción no estén reservados por esta Ley al planeamiento urbanístico. Nos encontramos ante una ordenanza de las denominadas de instalaciones y la propia Ley de Madrid permite que en ellas se regule cuantos otros aspectos de la edificación y construcción no estén reservados por esta Ley al planeamiento urbanístico. El artículo 26 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones se refiere a los instrumentos de planificación territorial o urbanística, es decir los Planes urbanísticos en cualquiera de sus clases que son los que definen los usos del suelo los que por lo tanto han determinar el lugar donde han de implantarse las instalaciones. La ordenanza no tiene tal contenido aún cuando haga referencia en sus artículos a la planificación y desarrollo en el que se regula la necesidad de que los operadores que pretendan la instalación o modificación de las infraestructuras de telecomunicaciones presenten ante el Ayuntamiento de un Plan de Implantación que contemple el conjunto de todas sus instalaciones radioeléctricas dentro del término municipal. Sin embargo el mismo no señala ni limita el número de los emplazamientos es decir no establece un uso del suelo criterio este imprescindible para entender que nos encontramos ante un instrumento de planificación. En este sentido la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2000 señala que el tenor literal del precepto en cuestión dispone la obligatoriedad de recabar el informe del Ministerio de Fomento respecto de aquellos instrumentos de planeamiento que se pronuncien sobre la necesidad de implantación de redes públicas de telecomunicaciones. Un primer razonamiento nos conduce a plantear que la Ordenanza por su carácter reglamentario, es una norma complementaria de la Ley; y por ello, en la medida en que no se opone a la misma, su contenido debe reputarse como válido. Queremos decir con ello que, aunque el requisito atinente al informe previo del Ministerio de Fomento no esté contemplado expresamente en la Ordenanza, puede entenderse igualmente vigente por mor de la literalidad de la Ley. Insistimos en la idea de que la Ordenanza no debe entenderse como una norma absoluta en términos de vigencia y aplicación, más bien al contrario su existencia en el ámbito jurídico se orienta en la subordinación al principio de jerarquía normativa. En cualquier caso, consideramos que la Sala de instancia está otorgando al artículo 44.3 de la Ley General de Telecomunicaciones un alcance que objetivamente no tiene, una lectura del mismo nos conduce a plantear que el informe del Ministerio de Fomento, al cual se alude con reiteración en la sentencia y es la causa principal de la declaración de nulidad que ésta postula en relación con varios preceptos, está ligado al establecimiento de redes públicas de telecomunicaciones, sin que ello quiera decir que cualquier directriz de planeamiento que imponga la Ordenanza en relación con los requisitos a tener en cuenta para la instalación de antenas de telefonía, precise de este informe previo. El informe previo en cuestión a cargo del Ministerio de Fomento se entiende preceptivo en la tramitación específica del instrumento de planeamiento, siempre que éste haga mención expresa a la instalación de las antenas de telefonía en cuanto que éstas forman parte de las redes públicas de telecomunicaciones; es decir, que el Ministerio tendrá que intervenir cuando esas directrices a las que hace alusión la Ordenanza se materialicen en instrumentos urbanísticos singulares, no antes. Por tanto al no encontrarnos ante un instrumento de planificación territorial o urbanística no es precisa la solicitud del informe a la Administración General del Estado por lo que no concurre el motivo de nulidad alegado por la entidad recurrente.

SÉPTIMO.-Se pretende la nulidad de determinados preceptos concretos de la ordenanza en concreto los artículos 2 , 3. 6.1. 7. 8. 9.16.4. 17. 19.4. 24 y Anexo I por infracción de los artículos 62 1º b) y 62 de la de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común . En concreto se pretende la nulidad del artículo 2 de la ordenanza que delimita el ámbito de aplicación de la Ordenanza en los siguientes términos: '1. Están incluidas en el ámbito de aplicación de esta Ordenanza las infraestructuras radioeléctricas con elementos susceptibles de generar exposición radioeléctrica, y concretamente' Por las razones expuestas en los fundamentos jurídicos segundo al cuarto de la presente resolución el contenido concreto del artículo 2 no es nulo en la medida que las corporaciones locales tienen competencia sectorial, en materia urbanística, con arreglo a la legislación aplicable, incluyendo los aspectos de estética y seguridad de las edificaciones y medioambientalesy ello aunque la parte pretenda excluir los apartados A), B), C) y D) en su totalidad que se refieren a determinadas instalaciones : A) Antenas e infraestructuras de telefonía móvil y otros servicios de radiocomunicación móvil: Servicios de telefonía móvil automática analógica; Servicio de telefonía móvil automática GSM; Servicio de comunicaciones móviles personales DSC-1800; Servicio de comunicaciones móviles de tercera generación; Servicio de radiobúsqueda; Servicio de comunicaciones móviles en grupo cerrado de usuarios; Redes de servicio fijo por satélite y del servicio móvil por satélite.; B) Antenas e infraestructuras emisoras / repetidoras de radiodifusión sonora y televisión, incluido el servicio de radiodifusión por satélite. C) Infraestructuras e instalaciones radioeléctricas de redes públicas fijas con acceso vía radio y radioenlaces (LMDS). D) Antenas catalogadas de radio aficionados con potencias de más de 10 w de P.I.R.E. (potencia isotrópica radiada equivalente). o antenas mayores a 1 metro cuadrado de superficie (definida por el perímetro que pasa por todos los puntos exteriores de la misma. En la medida que dichas instalaciones a tienen una dimensión urbanística y medioambiental, incluso diferente de la referida a las emisiones radioeléctricas, como puede ser el ruido y las vibraciones ha de concluirse que el precepto que no regula los requisito, sino que hace referencia al objeto de la ordenanza no es contrario a Derecho

OCTAVO.-Se discute la legalidad del plan de implantación. El artículo 3 de la ordenanza establece que la planificación de la instalaciones radioeléctricas de telecomunicación tiene por objeto establecer un marco informativo general en el municipio a partir de la documentación aportada por cada operador al objeto de que el Ayuntamiento pueda fomentar y facilitar, en su caso, medidas de coordinación y adecuación de su integración urbanística y ambiental así como el posibilitar una información general a los ciudadanos y operadores. El Tribunal Supremo ha dejado clara la potestad de los Ayuntamientos para exigir un plan de implantación, admitiendo también que su existencia previa pueda condicionar el otorgamiento de licencias. Por ello cada uno de los operadores y titulares de las instalaciones que pretenda el despliegue e instalación de infraestructuras de telecomunicación a que se refiere el artículo 2.1, estarán obligados a la presentación ante el Ayuntamiento de un Plan de Implantación que contemple el conjunto de todas sus instalaciones radioeléctricas dentro del término municipal. Además dada la orografía de Paracuellos, nuestro término sirve como emplazamiento de infraestructuras que dan servicio en buena medida a otros municipios, por lo que sería justo compensar este beneficio externo, en que cada plan de implantación también garantice, la mejora de la cobertura a todas las áreas del término municipal que lo necesiten. El Ayuntamiento, una vez disponga de los planes de implantación individuales, generará un PLAN DE IMPLANTACIÓN GENERAL que aglutine las necesidades conjuntas, para así proponer a los operadores, alternativas y soluciones que minimicen las afecciones a terceros y mejoren el servicio. Una vez esté cumplimentado este Plan, se podrán conceder licencias.En nuestra Sentencia de 7 de Marzo de 2006 dictada en el recurso 1289/2002 que enjuiciaba una ordenanza de similares características en el municipio de Coslada en cuyo artículo 7 y 8 también se recogía la necesidad de presentar planes de implantación y en las que afirmamos que sobre dicha cuestión se ha pronunciado el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 24 de mayo de 2005 estableciendo la siguiente doctrina: 'En las referidas sentencias, esta Sala ha señalado al respecto que: «la exigencia de un plan técnico previo para la autorización de las antenas de telefonía móvil se presenta con la finalidad de garantizar una buena cobertura territorial mediante la disposición geográfica de la red y la adecuada ubicación de las antenas y la pertinente protección de los edificios o conjuntos catalogados, vías públicas y paisaje urbano. Estas materias están estrechamente relacionadas con la protección de los intereses municipales que antes se han relacionado. Con este objetivo no parece desproporcionada la exigencia de una planificación de las empresas operadoras que examine, coordine e, incluso, apruebe el Ayuntamiento. Por otra parte, la observancia de la normativa estatal en la materia y de las directrices emanadas de la Administración estatal en el marco de sus competencias queda garantizada mediante la exigencia de que el plan técnico se ajuste a los correspondientes proyectos técnicos aprobados por el Ministerio competente. El hecho de que la instalación de antenas para telefonía móvil esté vinculada a la aprobación del plan técnico... constituye una medida razonablemente proporcionada para asegurar su eficacia. Y no pueden considerarse ilegales en cuanto establecen la indicada exigencia y señalan un contenido del plan tendente a garantizar una buena cobertura territorial mediante la disposición geográfica de la red y la adecuada ubicación de las antenas para la protección de los edificios, conjuntos catalogados, vías públicas y paisajes urbanísticos. Se trata de materias estrechamente relacionadas con la protección de intereses municipales respecto de los que no sólo tiene competencia el Ayuntamiento sino que éste tiene encomendada la función de proteger» ( Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de Diciembre de 2003 ). Desde tal planteamiento resulta cuestionable el fundamento de la anulación de tales preceptos por la Sala de instancia, en razón de que no es el Ayuntamiento el que fija y determina el desarrollo de la red en su territorio, sino cada operador, con las consecuencias y efectos sobre el régimen y la concesión de las autorizaciones que ello determinaría según dicha Sala, pues, de una parte, la propia Ordenanza establece un procedimiento de aprobación de tales planes, que permite el adecuado control de cada uno de ellos individualmente y del conjunto de los presentados al tramitarse ante la misma Administración; y de otra, la aprobación de dichos planes supone el contraste con los objetivos y competencias municipales sobre las materias que justifican la intervención municipal, que se han referido desde el segundo fundamento de derecho y que se han concretado en el párrafo anterior como objetivo de tales planes, lo que descarta el traslado de un ámbito de discrecionalidad al otorgamiento de la licencia, cuya concesión tendrá lugar cuando concurran los requisitos previamente establecidos y por lo tanto de forma reglada. Por su parte la posibilidad de exigencia de un plan de implantación viene corroborada por la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2006 , al señalar que si bien esta Sala en las sentencias de 28 de junio de 2001 y de 20 de enero de 2000 , ha aceptada y admitido las competencias de los Ayuntamientos para elaborar el oportuno Plan o Programa, técnico, no hay que olvidar que en sentencia de 24 de mayo de 2005, recaída en el recurso de casación 2623/2003 , anuló parcialmente el Plan de Implantación por las razones que expone, lo que ciertamente ratifica la potestad de los Ayuntamientos para aprobar el oportuno Plan siempre que lo hagan dentro de sus competencias y cumpliendo los trámites exigidos, que es lo que en definitiva cuestiona la sentencia aquí recurrida. Dicha sentencia no cuestiona la potestad de los Ayuntamientos para aprobar el oportuno Plan, siempre que lo sea, en conformidad con la doctrina de la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 1998 , cual refiere en su Fundamento de Derecho Segundo, para garantizar una buena cobertura territorial mediante la disposición geográfica de la red y la adecuada ubicación de las antenas o para la pertinente protección de los edificios o conjuntos catalogados, vías públicas y paisaje urbano, sino que cuestiona en concreto la validez del Plan, a que la litis se refiere,de una parte, porque estima y valora que el Ayuntamiento está incidiendo de forma directa en aspectos técnicos que afectan al ejercicio de la actividad de telecomunicación, y de otra, porque la motivación del Ayuntamiento, según dice, es de naturaleza medioambiental, ya que en el proceso autorizatorio hace una exigencia expresa de autorización medioambiental . La Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2011 dictada en el Recurso de Casación: 191/2008 respecto del plan de implantación ha indicado que son estas cuestiones ya resueltas en la doctrina de esta Sala. Puede traerse a colación, respecto la primera, lo sostenido, entre otras, en sentencia de 4 de mayo de 2010, recurso 4801/2006 , 5 de octubre de 2010, recurso 5973/2006 , y 22 de febrero de 2011, recurso 4212/2008 , en las que, al examinar genéricamente la exigencia de presentación previa del plan de implantación, poníamos de manifiesto que: 'Sobre este aspecto hay que recordar que, con la finalidad de racionalizar el uso del dominio público y reducir el impacto negativo que sobre el medio ambiente producen con frecuencia las instalaciones de radiocomunicación, numerosas ordenanzas municipales exigen a las distintas operadoras la presentación ante el Ayuntamiento de un plan técnico de implantación, cuya aprobación por la Corporación local es un presupuesto para que las distintas empresas puedan obtener licencias de obras o de funcionamiento. En las sentencias de veinticuatro de mayo de dos mil cinco -rec. 2623/2006 - y de 17 de enero de 2009 -rec. 5583/2007 -, hemos razonado que 'la exigencia de un plan técnico previo para la autorización de las antenas de telefonía móvil se presenta con la finalidad de garantizar una buena cobertura territorial mediante la disposición geográfica de la red y la adecuada ubicación de las antenas y la pertinente protección de los edificios o conjuntos catalogados, vías públicas y paisaje urbano. Estas materias están estrechamente relacionadas con la protección de los intereses municipales que antes se han relacionado. Con este objetivo no parece desproporcionada la exigencia de una planificación de las empresas operadoras que examine, coordine e, incluso, apruebe el Ayuntamiento.'. De conformidad con dicha doctrina, apreciamos que la presentación de un Plan de Implantación como condición para la autorización municipal del establecimiento de las instalaciones, constituye una medida razonablemente proporcionada para asegurar la protección de intereses municipales respecto de los que tiene competencia y la función de proteger, como es la garantía de una buena cobertura territorial mediante la disposición geográfica de la red y la adecuada ubicación de las antenas, sin que además los términos genéricos en los que se articula el recurso, limitado a la mera afirmación de venir a regular una actividad reservada al Estado, combata que en el caso se produzca una imposibilidad técnica de presentar el plan de implantación o su contenido imponga alguna restricción adicional.Y evidentemente la mención que dicho precepto contiene a la potestad del Ayuntamiento de ofrecer a operadores, alternativas y soluciones que minimicen las afecciones a terceros y mejoren el servicio, no incurre en motivo de nulidad alguno en la medida que se trata de sugerencias del Ayuntamiento que las operadoras pueden o no aceptar y la indicación de soluciones que minimicen las afecciones a terceros y mejoren el servicio, además de no ser sino un concepto jurídico indeterminado en nada afecta a la seguridad Jurídica puesto que no es sino una indicación que deberá seguir el Ayuntamiento para realizar las sugerencias a que se refiere dicho precepto.

NOVENO.-Respecto del artículo 6.1 de la ordenanza que establece que 1ª Conforme a lo establecido en el RD 1066/2001 , en la planificación de las instalaciones radioeléctricas, sus titulares deberán tener en consideración, entre otros criterios, los siguientes: A) La ubicación, características y condiciones de funcionamiento de las estaciones radioeléctricas deben minimizar los niveles de exposición del público en general a las emisiones radioeléctricas con origen tanto en éstas como, en su caso, en los terminales asociados a las mismas, manteniendo una adecuada calidad del servicio. Y de manera particular deberá minimizar en la medida de lo posible, los niveles de emisión a espacios sensibles, escuelas, centros de salud, hospitales, zonas deportivas, etc. Ver Anexo I de la presente Ordenanza. B) En el caso de instalación de estaciones radioeléctricas en cubiertas de edificios residenciales, los titulares de instalaciones radioeléctricas procurarán, siempre que sea posible, instalar el sistema emisor de manera que el diagrama de emisión no incida sobre el propio edificio, terraza o ático. Respecto de esta cuestión la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 12 de abril de 2011 haciendo referencia a lo ya declarado en la Sentencia de 17 de noviembre de 2009, el Recurso de casación 5583/2007 , posteriormente reiterado, entre otras, en la de 27 de abril de 2010, el Recurso de casación 4282/2006 en el que se señala que 'El riesgo que la exposición prolongada a radiaciones electromagnéticas, en especial las procedentes de las estaciones base de telefonía móvil, pueda ocasionar a la salud ha producido una honda preocupación a la sociedad; por ello, el Gobierno aprobó el Real Decreto 1066/2001, de 28 de septiembre por el que se aprueba el Reglamento que establece las condiciones de protección del dominio público radioeléctrico, restricciones a las emisiones radioeléctricas y medidas de protección sanitaria frente a emisiones radioeléctricas . Esta disposición general establece unos límites máximos de emisión que dependen de las frecuencias utilizadas y recoge los criterios de protección sanitaria frente a campos electromagnéticos procedentes de emisiones radioeléctricas establecidos en la Recomendación del Consejo de Europa de doce de julio de mil novecientos noventa y nueve, relativa a la exposición al público en general a los campos electromagnéticos. El hecho que este riesgo por los campos electromagnéticos procedentes de emisiones radioeléctricas no puede ser considerado cerrado desde una perspectiva estrictamente científica, es lógico que los Ayuntamientos en el ámbito de su propia competencia se sientan tentados a imponer medidas adicionales de protección en esta materia, bien exigiendo, como acontece en el caso que enjuiciamos, límites o condiciones complementarios a los establecidos en el citado Real Decreto 1066/2001, bien, estableciendo distancias de protección frente a determinadas zonas sensibles - colegios , hospitales , parques y jardines públicos- estableciendo unas áreas de seguridad alrededor de esas zonas sensibles en los que no se permita la instalación de estaciones emisoras de radiaciones electromagnéticas. Sin embargo la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de/2011 dictada en el Recurso de Casación 191/2008 , ha supuesto un cambio de criterio en esta materia indicando que el primero de este grupo de motivos del recurso plantea, una vez más la posibilidad de que las Ordenanzas Municipales puedan establecer restricciones, desde el punto de vista de la localización geográfica, a la instalación de antenas en el término municipal. Dicha cuestión ha sido tratada y resuelta con reiteración por esta Sala, que hemos resuelto atendiendo a criterios de coherencia y de unidad de doctrina, a lo ya declarado en la sentencia de 17 de noviembre de 2009, recurso 5583/2007 , reiterada últimamente en la de 23 de noviembre de 2010, recurso 437/2010 , en las que declaramos que el Real Decreto 1066/2001 establece unos límites máximos de emisión que dependen de las frecuencias utilizadas y recoge los criterios de protección sanitaria frente a campos electromagnéticos procedentes de emisiones radioeléctricas, si bien en atención que el riesgo por los campos electromagnéticos procedentes de emisiones radioeléctricas no pueda considerarse cerrado desde una perspectiva estrictamente científica, hemos considerado razonable que los municipios pudieran imponer en el ámbito de su competencia medidas adicionales de protección con finalidad preventiva, tales como distancias de protección o áreas de de seguridad alrededor de determinadas zonas sensibles. Pero ha de advertirse que tras dichas Sentencias se ha pronunciado este Tribunal, en Sentencia de su Sección 5ª de 22 de marzo de 2011, recurso 1845/2006 , estableciendo una doctrina distinta a la de aquellas al conocer de la legalidad del Decreto autonómico catalán 148/2001, de 29 de mayo, de Ordenación Ambiental de las instalaciones de telefonía móvil y otras instalaciones de radiocomunicación, en la que se enfatiza que 'las competencias autonómicas y locales en materia de ordenación del territorio, ambiente o sanidad no pueden terminar desvirtuando las competencias que la propia Constitución reserva al Estado en el repetido artículo 149.1.21 , aunque el uso que éste haga de ellas condiciones necesariamente la ordenación del territorio, ya que el Estado no puede verse privado del ejercicio de esa competencia exclusiva por la existencia de las otras competencias, aunque también sean exclusiva, de la Comunidades autónomas y los entes locales, pues ello equivaldría a la negación de la misma competencia que le atribuye la Constitución.'. Dicha Sentencia analiza el establecimiento de las restricciones a la exposición a los campos electromagnéticos, las distancias de protección en zonas de uso continuado por personas, las adicionales para las zonas abiertas de uso continuados para las personas sin protección de edificaciones y las instalaciones de telefonía móvil en espacios abiertos de los centros docentes y establecimientos que acojan de manera regular población en edad escolar, y las normas técnicas que se fijan en sus anexos, y declara que ' regulan cuestiones propiamente técnicas que entran de lleno dentro del ámbito competencial reservado al legislador estatal, y el encabezamiento del precepto es indicativo, al referirse a 'normas técnicas', lo que ha de ponerse en relación con la afirmación contenida en la exposición de motivos de que el reglamento establece 'las especificaciones y determinaciones técnicas aplicables a las instalaciones de radiocomunicación'; y esa inicial aproximación se confirma a la vista del contenido de las prescripciones incorporadas a estos dos apartados y anexos correspondientes, donde se regulan tanto limitaciones para el margen de frecuencias, intensidad de campo y densidad de potencia, como distancias mínimas a las antenas, que inciden directamente en la configuración, diseño técnico y despliegue de las infraestructuras que conforman la red, y que entran dentro del ámbito de competencia estatal, como resulta de lo dispuesto en los artículos 61 y 62 de la Ley General de Telecomunicaciones 11/1998 , aquí aplicable. En efecto, el artículo 61, apartado 1º, establece, en cuanto ahora interesa, que 'la gestión del dominio público radioeléctrico y las facultades para su administración y control corresponden al Estado ', y a su vez, el apartado 2º dispone que 'la administración, gestión y control del espectro de frecuencias radioeléctricas incluyen, entre otras funciones, la elaboración y aprobación de los planes generales de utilización, el establecimiento de las condiciones para el otorgamiento del derecho a su uso, la atribución de ese derecho y la comprobación técnica de las emisiones radioeléctricas [...] .' Coherentemente, el artículo 62, referido a las facultades del Gobierno para la gestión del dominio público radioeléctrico, dispone que 'el Gobierno desarrollará reglamentariamente las condiciones de gestión del dominio público radioeléctrico, la elaboración de los planes para su utilización y los procedimientos de otorgamiento de los derechos de uso de dicho dominio, bien mediante autorización administrativa, concesión demanial o afectación de uso. En dicho reglamento se regulará, como mínimo, lo siguiente: El procedimiento de determinación de los niveles de emisión radioeléctrica tolerables y que no supongan un peligro para la salud pública [...]'.Materia esta que, pese a estar expresa y específicamente atribuida al Estado por los preceptos que acabamos de citar, ha sido desarrollada en el artículo 5 y anexos 1 y 2 del Decreto impugnado, que introducen precisamente una regulación técnica sobre los niveles de emisión que se estiman tolerables sin título competencial que habilite a la Administración autonómica para ello.'. Asimismo, la referida Sentencia de 22 de marzo de 2011 , afirma que no cabe invocar para contrarrestar lo anterior las competencias que en materia de sanidad o ambiente sean titularidad de entes distintos al Estado, pues 'en la materia de las telecomunicaciones en que nos movemos, es al legislador estatal al que le ha correspondido cohonestar los intereses de las empresas del sector, por un lado, y las exigencias ambientales y sanitarias por otro, como resulta de los artículos 61 y 62 y concordantes de la Ley General de Telecomunicaciones , lo que se ha llevado a cabo mediante el Real Decreto 1066/2001 de 28 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento que establece las condiciones de protección del dominio público radioeléctrico, restricciones a las emisiones radioeléctricas y medidas de protección sanitaria frente a emisiones radioeléctricas; norma esta cuya conformidad a Derecho fue declarada por la sentencia de esta Sala de 19 de abril de 2006 (recurso de casación 503/2001 ).Desde esta perspectiva, la regulación estatal no es un simple mínimo común que pueda ser unilateralmente ampliado por las Comunidades autónomas con pretendido amparo en los títulos competenciales de ambiente y sanidad, como precisamente en este caso sostiene la Administración de la Comunidad Autónoma de Cataluña, sino más bien un marco normativo general con vocación de aplicación sobre la totalidad del territorio nacional, que pondera equilibradamente los diversos intereses concurrentes, definiendo los requisitos técnicos del despliegue de la red que se consideran necesarios para garantizar tanto un desarrollo eficaz de las telecomunicaciones como la salud de los ciudadanos y la preservación del ambiente. Si se caracterizara la regulación estatal como un simple mínimo común denominador, que puede ser superado por las Comunidades mediante el incremento de las restricciones y limitaciones para las empresas con base en razones sanitarias o ambientales, el propio equilibrio de la regulación, y, en definitiva, la unidad del mercado, que se garantiza a través de esa regulación única y común, se desvirtuaría, frustrándose así el objetivo que ha guiado la atribución competencial para el Estado, que resulta del tantas veces mencionado artículo 149.1.21de la Constitución .' En el caso que nos ocupa, el artículo 8.1de la Ordenanza establece que la instalación y funcionamiento de las infraestructuras radioeléctricas deben observar con rigor la normativa vigente en materia de exposición humana a los campos electromagnéticos, que no limita al Real Decreto 1066/2001 , que se cita 'entre altres' de aplicación, sin que necesariamente aquella otra sea la estatal en la materia, como, en particular, prohíbe la instalación o modificación de instalaciones radioeléctricas cuyo funcionamiento 'conjunto' supere los límites de exposición, siendo que esta del carácter aditivo del funcionamiento de las estaciones radioeléctricas es una restricción añadida a la estipulación técnica que, en todo lo demás con igual redactado, se contiene en el artículo 8.6 del Real Decreto 1066/2001 , relativo a los requisitos para la autorización de las estaciones radioeléctricas. Y la aplicación de la doctrina expuesta en el precepto de la Ordenanza comporta que, apartándonos motivadamente del precedente representado últimamente por nuestra Sentencia de 23 de noviembre de 2010 , debamos acoger y aplicar a este caso y con vocación de generalidad la doctrina sentada por la posterior Sentencia de 23 de marzo de 2011, de la Sección 5 ª de esta misma Sala, y estimar la pretensión de la recurrente, declarando por ello la nulidad del artículo 8.1de la Ordenanza, en cuanto regulan cuestiones estrictamente técnicas que competen en exclusiva al Estado, desestimando la impugnación que bajo esta misma rubrica se efectuaba de los artículos 1, 8.2, 9.1, 14.1 y 14.3de la Ordenanza al carecer su contenido el sentido regulatorio que se reprocha, cual es la definición del objeto de la Ordenanza(artículo 1), la prohibición de instalación de las infraestructuras radioeléctricas en las fachadas excepción hecha de su cableado(artículo 8.2), que no se justifica que tenga otra razón que la urbanística de protección del ornato de las fachadas, las condiciones que con carácter general deben respetar las instalaciones radioeléctricas de radiocomunicación para reducir el impacto visual y ambiental(artículo 9.1), el deber de conservación de las instalaciones(artículo 14.1) y la responsabilidad civil subsidiaria del promotor de la obra, del instalador y de la comunidad de propietarios(artículo 14.3), cuestiones todas estas ajenas a las determinaciones técnicas aplicables a las instalaciones de radiocomunicación, en que venía sustentado el motivo.La sentencia por tanto anula el artículo 8 de la ordenanza objeto del proceso dictada por el Ayuntamiento de Ondara que tenía el siguiente contenido En las instalaciones de equipos pertenecientes a redes de telecomunicación se adoptarán las medidas necesarias para garantizar las debidas condiciones de seguridad y la máxima protección a la salud de las personas. En particular, estas medidas se extremarán sobre espacios sensibles tales como escuelas, centros de salud, hospitales o parques públicosEsta norma es sustancialmente similar a la hoy enjuiciada y por lo tanto en aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo y como quiera que la norma que hace referencia a las emisiones en los lugares sensibles tiene un contenido eminentemente técnico y no siendo susceptible de aplicación el título de la salubridad pública ha de estimarse el motivo y anular dicho precepto y consecuentemente el anexo I que establece los lugares sensibles en los que pretenden modularse las emisiones y que son las siguientes

DÉCIMO-Respecto al artículo 7 de la ordenanza que establece que los operadores y titulares de las instalaciones deberán comunicar al Ayuntamiento las modificaciones o actualizaciones, si las hubiere, del contenido del Plan de Implantación presentado. En los primeros seis meses posteriores a la puesta en vigor de la presente Ordenanza, deberán presentar un plano actualizado del esquema general de la red de estaciones base o de instalaciones contaminantes. Posteriormente deberá actualizarlo anualmente sólo cuando se hayan producido cambios que afecten a los emplazamientos en su localización, el número de las instalaciones existentes, o sus características (frecuencia, haz de emisión, potencia, etc.). En todo caso, las operadoras deberán adecuar el Plan a la normativa que en cada momento sea de aplicación en esta materia, ha de indicarse que la argumentación de que dicha información no es exigida como información a aportar en el Plan de Implantación de conformidad con el artículo 5 por lo que carece de sentido que de la variación de la misma:no constituye en sí misma motivo de nulidad alguno y respecto de que la de modificación de frecuencia, potencia, etc... nazca para el operador una obligación de comunicación, ha de indicarse que establecida la competencia de municipal para exigir un plan de implantación ha de mantenerse dicha competencia para exigir una comunicación cuando las operadoras alteren los elementos contenidos en el plan de implantación lo comuniquen al Ayuntamiento para evitar la obsolescencia de dicho plan

UNDÉCIMO.-Se impugna también el artículo 8de la ordenanza que establece que el Ayuntamiento podrá proporcionar al operador 'Información sobre aquellos emplazamientos que por tener especial protección no sean idóneos o necesiten autorización especial, como los mencionados en el Artículo 6 1ª..' que se refiere a los espacios y edificios que han de considerarse espacios sensibles a los efectos de minimización de las emisiones radioeléctricas la parte indica que se deduce que la Administración considera que dichos espacios no son idóneos para poder albergar una instalación de telecomunicaciones o requieren de una autorización especial, la parte entiende que ambas consideraciones son nulas ya que la Administración local no puede prohibir o limitar la instalación de infraestructura radioeléctrica por motivos sanitarios, en aplicación de la doctrina En la medida que no cabe declaración de inidoneidad y no es posible hacer referencia a autorización especial respecto de determinadas localizaciones por su carácter sensible conforme a la doctrina que se desprende de la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 15/11/2011 dictada en el Recurso de Casación 191/2008 antes citada el motivo de impugnación ha de ser estimado,

DUODÉCIMO.-También es objeto de impugnación el artículo 9 de la citada ordenanza en la medida que establece que la instalación y el funcionamiento de las infraestructuras radioeléctricas deberán observar la normativa vigente en materia de exposición humana a los campos electromagnéticos, en especial la establecida en el Real Decreto 1066/2001, de 28 de septiembre , por el que se aprueba el Reglamento que establece, entre otras, medidas de protección sanitaria frente a emisiones radioeléctricas, y en particular , no podrán establecerse nuevas instalaciones o modificar las que establece que existentes cuando de su funcionamiento conjunto pudiera suponer la superación de los límites de exposición establecidos en la normativa aplicable.. La Sentencia del Tribunal Constitucional 8/2012 de 18 de enero de 2012 ha indicado que es este Tribunal, en diversas Sentencias, ha conectado la materia telecomunicaciones con los aspectos técnicos de la emisión relativos al uso de las ondas radioeléctricas o electromagnéticas, es decir, del dominio público radioeléctrico ( SSTC 168/1993, de 27 de mayo, FJ 4 ; 244/1993, de 15 de julio, FJ 2 ; 127/1994, de 5 de mayo, FFJJ 5 y 8; y 31/2010, de 28 de junio , FJ 85) y ha señalado que 'es constitucionalmente legítimo que el Estado regule desde una concepción unitaria -dada la unidad intrínseca del fenómeno- la utilización del dominio público radioeléctrico, y proceda a una ordenación conjunta de todas las variantes de telecomunicación y radiocomunicación' ( STC 168/1993, de 27 de mayo , FJ 4) mediante 'la asignación de frecuencias y potencias para cada uno de los usos, en cumplimiento de la disciplina internacional del tema, así como la previsión de otros problemas como, v. gr., puede ser la evitación de interferencias' ( STC 244/1993 , FJ 2).Y ha señalado que el Estado en ejercicio de sus competencias en materia de sanidad y telecomunicaciones, está configurando un procedimiento para la determinación de los niveles de emisión radioeléctrica tolerable, para su actualización conforme al progreso científico, así como para el control del cumplimiento por los operadores de estos niveles de emisión a través de un sistema de autorización, seguimiento, inspección y control, en el que se entrelazan aspectos sanitarios y aspectos de telecomunicaciones. Y correlativamente está regulando las condiciones y obligaciones que corresponden a los operadores de telecomunicaciones. Así lo evidencia el que precisamente en el Real Decreto 424/2005, de 15 de abril, por el que se aprueba el reglamento sobre las condiciones para la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas, el servicio universal y la protección de usuarios, dictado al amparo del título competencial de telecomunicaciones ( disposición final sexta), se establezca entre las condiciones exigibles a los operadores que exploten redes públicas de comunicaciones electrónicas [ art. 18 e)] la de 'respetar las limitaciones establecidas en la Ley 32/2003, de 3 de noviembre , y en su normativa de desarrollo en relación con las emisiones radioeléctricas y la exposición al público a campos electromagnéticos'. De acuerdo con lo que se deduce de la propia regulación estatal, la determinación por el Estado de los niveles tolerables de emisión no se basa en la competencia de telecomunicaciones, sino en la competencia para establecer las bases en materia de sanidadex art. 149.1.16 CE . Es preciso, por tanto, afirmar que la norma que establece los niveles de emisión y que sirve de canon de constitucionalidad del precepto autonómico, satisface los requisitos, tanto de orden material como formal, que han de reunir las normas básicas, de acuerdo con la doctrina de este Tribunal (entre otras, SSTC 69/1988, de 19 de abril, FJ 5 ; 109/2003, de 5 de junio, FJ 4 ; 88/2010, de 15 de noviembre, FJ 4 ; y 148/2011, de 28 de septiembre , FJ 6).Desde una perspectiva formal, cumple con las exigencias constitucionales porque este Tribunal ha aceptado que las normas básicas sean de rango reglamentario siempre que tengan una conexión clara con una norma legal -como hemos visto que, efectivamente, ocurre en este caso- y que la remisión a la norma reglamentaria se justifique por la naturaleza de la materia; justificación que, en el supuesto que ahora nos ocupa, deriva del carácter marcadamente técnico de la regulación (por todas, STC 148/2011, de 28 de septiembre , FJ 6). Desde una perspectiva material, el precepto también tiene carácter básico - calificación que corresponde a este Tribunal en control de la definición realizada por el legislador o el Gobierno estatal- pues establece unos estándares que garantizan en todo el territorio del Estado un común denominador normativo dirigido a asegurar, de manera unitaria y en condiciones de igualdad, los intereses generales a partir de los cuales cada Comunidad Autónoma puede, en defensa de sus propios intereses, introducir las peculiaridades que estime convenientes y oportunas, dentro del marco competencial que en la materia le asigne su Estatuto (por todas, SSTC 69/1988, de 19 de abril , FJ 5). En efecto, la regulación de los niveles de emisión persigue una uniformidad que responde a un claro interés general no sólo porque los niveles tolerables para la salud han de serlo para todos los ciudadanos por igual, sino también porque los mismos operan como un presupuesto del ejercicio de las competencias estatales en materia de telecomunicaciones y, concretamente, del ejercicio de las facultades de autorización, seguimiento e inspección de las instalaciones radioeléctricas.Es más, correlativamente, esos niveles de emisión fijados por el Estado funcionan, también, como un elemento determinante del régimen jurídico de los operadores de instalaciones de radiocomunicación, así como de la funcionalidad del mercado de las telecomunicaciones, asegurando su unidad. En definitiva, a través del Real Decreto 1066/2001, el Estado ha establecido una regulación que ofrece, para todo el ámbito nacional, una solución de equilibrio entre la preservación de la protección de la salud y el interés público al que responde la ordenación del sector de las telecomunicaciones. Constatado el carácter básico de la regulación estatal de los niveles tolerables de emisión, es preciso concluir que las Comunidades Autónomas no pueden alterar esos estándares, ni imponer a los operadores una obligación de incorporar nuevas tecnologías para lograr una minimización de las emisiones, no sólo porque ello resulte contrario a las bases establecidas por el Estado en materia sanitaria, sino también porque de esa forma se vulnerarían, en último término, las competencias legítimas del Estado en materia de telecomunicaciones. Procede, pues, declarar la inconstitucionalidad del inciso del artículo 7 de la ley castellano-manchega en el que se obliga a los operadores a 'incorporar las mejoras tecnológicas que vayan apareciendo y contribuyan a reducir los niveles de emisión de los sistemas radiantes'. Esta doctrina pues supone que los Ayuntamiento carecen de competencia para establecer niveles de emisión pues esta es una competencia exclusiva del Estado y por lo tanto que no puede ser regulada por una Ley Autonómica y mucho menos por una ordenanza municipal. En este sentido la a Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de e 22 de marzo de 2011 dictada en el Recurso de Casación 1845/2006 , indica que analiza un Decreto de la Generalidad de Cataluña en el que se regulaban cuestiones propiamente técnicas que según el Tribunal Supremo entran de lleno dentro del ámbito competencial reservado al legislador estatal, ya que según indica dicha resolución el encabezamiento del precepto es indicativo, al referirse a 'normas técnicas', lo que ha de ponerse en relación con la afirmación contenida en la exposición de motivos de que el reglamento establece' las especificaciones y determinaciones técnicas aplicables a las instalaciones de radiocomunicación'; y esa inicial aproximación se confirma a la vista del contenido de las prescripciones incorporadas a estos dos apartados y anexos correspondientes, donde se regulan tanto limitaciones para el margen de frecuencias, intensidad de campo y densidad de potencia, como distancias mínimas a las antenas, que inciden directamente en la configuración, diseño técnico y despliegue de las infraestructuras que conforman la red, y que entran dentro del ámbito de competencia estatal, como resulta de lo dispuesto en los artículos 61 y 62 de la Ley General de Telecomunicaciones 11/1998 , aquí aplicable. En efecto, el artículo 61, apartado 1º, establece, en cuanto ahora interesa, que 'la gestión del dominio público radioeléctrico y las facultades para su administración y control corresponden al Estado ', y a su vez, el apartado 2º dispone que 'la administración, gestión y control del espectro de frecuencias radioeléctricas incluyen, entre otras funciones, la elaboración y aprobación de los planes generales de utilización, el establecimiento de las condiciones para el otorgamiento del derecho a su uso, la atribución de ese derecho y la comprobación técnica de las emisiones radioeléctricas[...] .' Coherentemente, el artículo 62, referido a las facultades del Gobierno para la gestión del dominio público radioeléctrico, dispone que 'el gobierno desarrollará reglamentariamente las condiciones de gestión del dominio público radioeléctrico, la elaboración de los planes para su utilización y los procedimientos de otorgamiento de los derechos de uso de dicho dominio, bien mediante autorización administrativa, concesión demanial o afectación de uso. En dicho reglamento se regulará, como mínimo, lo siguiente: El procedimiento de determinación de los niveles de emisión radioeléctrica tolerables y que no supongan un peligro para la salud pública [...]'.Materia esta que, pese a estar expresa y específicamente atribuida al Estado por los preceptos que acabamos de citar, ha sido desarrollada en el artículo 5 y anexos 1 y 2 del Decreto impugnado, que introducen precisamente una regulación técnica sobre los niveles de emisión que se estiman tolerables sin título competencial que habilite a la Administración autonómica para ello.Y continua señalando el Tribunal Supremo que n o cabe invocar, para rebatir o contrarrestar cuanto acabamos de decir, la competencia autonómica de desarrollo en materia de sanidad (exartículo 149.1.16de la Constitución), o la competencia para dictar normas adicionales de protección en materia de ambiente (exartículo 149.1.23). Como antes resaltamos y ahora hemos de reiterar, esos títulos competenciales autonómicos no pueden llegar al extremo de desvirtuar las competencias que la propia Constitución reserva al Estado, pues si la Constitución ha atribuido al Estado la competencia en materia de telecomunicaciones, lo ha hecho por entender que en ese ámbito concurre un interés general superior que ha de prevalecer sobre la perspectiva más limitada de las competencias propias de las Comunidades Autónomas, y no hay duda de que la razón determinante de la atribución al Estado de esta competencia fue garantizar la operatividad del mercado de las telecomunicaciones como mercado único , sobre la base de que la propia naturaleza de este sector exige una regulación general común para toda la nación. Unidad esta que podría verse seriamente comprometida, cuando no arrumbada si se legitimara una atribución competencial a las Comunidades Autónomas para regular esta materia de manera distinta y en contradicción con las reglamentaciones técnicas del Estado, pues ello podría dar lugar a soluciones técnicas diferentes que desembocarían, en definitiva, en tantas políticas económicas y objetivos cuantas Comunidades Autónomas haya.Esta doctrina como hemos indicado se reitera por embargo la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 15/11/2011 dictada en el Recurso de Casación 191/2008, de forma que la sección 4ª de la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo ajusta su doctrina a la sentencia de la sección 5ª antes citada y en aplicación de dicha doctrina como quiera que el artículo 9 de la ordenanza regula cuestiones de naturaleza técnica al indicar que , no podrán establecerse nuevas instalaciones o modificar las que establece que existentes cuando de su funcionamiento conjunto pudiera suponer la superación de los límites de exposición establecidos en la normativa aplicable y esta cuestión no puede regularse por ordenanza municipal conforme a la actual y por estas razones ha de anularse el Respecto del artículo 16 de la ordenanza que se refiere a la limitación de potencia y establece que en los emplazamientos solicitados en este término municipal no podrán superarse los valores de emisión máximos de densidad de potencia recogidos en el Real Decreto 1.066/2001 . De todas maneras se valorará muy positivamente que las instalaciones emitan siempre por debajo del límite recomendado por la Resolución de Salzburgo sobre las estaciones base de telecomunicaciones de móviles. A ctualmente la evaluación de los efectos biológicos de la exposición a la emisión de las antenas dentro de la gama de baja dosis de radiación, es difícil pero indispensable para la protección de la salud pública y como a juicio de esta administración, no existen pruebas de un umbral a partir del cual los efectos para la salud son adversos, y dada la considerable incertidumbre sobre efectos a largo plazo de la contaminación electromagnética de emisores radioeléctricos, se limita para el total de radiaciones de alta frecuencia (suma de antenas y otras fuentes) un valor límite de 100 milivatios/m2 (10 microvatios/cm2); y para la suma total de exposiciones causadas por las estaciones base de GSM (antenas de telefonía) se recomienda un nivel de 1 milivatio/m2 (0,1 microvatios/cm2)Esta norma que se permite regular directamente los niveles de emisión invade claramente la competencia del Estado en esta materia.

DÉCIMO-TERCERO.-En similar causa de nulidad incurre el artículo 17 de la ordenanza pues al indicar que Las posibles ubicaciones de las diferentes instalaciones de telecomunicación solicitadas en el municipio de Paracuellos de Jarama, atenderán a los criterios que establezca la legislación vigente y mantendrán una distancia de protección, o contarán con dispositivos de aislamiento, que impidan la presencia del público en general en aquellas zonas o espacios donde se puedan superar los niveles establecidos en el artículo anterior,tiene un contenido eminentemente técnico que excede de la competencia municipal para regular cuestiones urbanísticas o medioambientales, motivo que también ha de provocar la declaración de nulidad del artículo 19,4 de la ordenanza que establece que como los emplazamientos solicitados en este término municipal no podrán superar los valores máximos de densidad de potencia recogidos en el Real Decreto 1.066/2001 , se requiere trasladen periódicamente los informes oficiales de la Inspección Provincial de Telecomunicaciones (Min. Industria) para que sean incluidos en el expediente de cada instalación. Así mismo en el caso que el Ayuntamiento lo requiera, el explotador de la instalación deberán aportar informe debidamente visado por el Colegio profesional correspondiente, con mediciones y los valores correspondientes obtenidos.

DÉCIMO-CUARTO.-Por idénticas razones se impugna el artículo 24 indicando la actora que el Ayuntamiento de Paracuellos del Jarama establece un régimen de sometimiento de as infraestructuras radioeléctricas a la obtención de licencia de obra mayor o menor y licencia de actividad en función de la potencia-PIRE de dichas instalaciones. Esta distinción contraviene la propia naturaleza de las licencias urbanísticas puesto que estas tienen como única finalidad la verificación de que la instalación y obra proyectada se adecúe a la legislación y normativa urbanística y en ningún caso la potencia o PIRE constituye un parámetro urbanístico que deba ser informado o analizado en la tramitación de la licencia de obra o actividad y mucho menos determine si la licencia de obra o actividad a tramitar sea una licencia de obra mayor o menor.Teniendo en cuenta que dicho parámetro no obedece a razones urbanísticas ni al control de la actividad a través de la licencia debe anularse de dicho precepto la diferenciación por razón de la potencia o PIRE, manteniendo la distinción por razón de la altura.

DÉCIMO-QUINTO.-Por último la representación de de la entidad «Vodafone España S.A.» indica que son varios los artículos de la Ordenanza a través de los cuales el Ayuntamiento regula el régimen de licencias exigible a las instalaciones de telecomunicaciones. En concreto estos son los siguientes: Artículo 22 relativo a la 'Sujeción a licencias': Artículo 23 relativo a las 'Disposiciones aplicables a la tramitación de licencias'; Artículo 24 relativo a la 'Documentación a presentar con la solicitud de licencias'; Artículo 25 relativo al ' Régimen de comunicación'Respecto de esta cuestión la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 2010 dictada en el Recurso de Casación 8582/2004 indica que una de las cuestiones que se han planteado como polémicas ha sido la exigencia de muchas Ordenanzas Municipales de exigir a las operadoras de telefonía móvil una 'licencia de actividad' como molesta, nociva, insalubre o peligrosa por cada una de las antenas instaladas, frente a esta actitud, los Tribunales de Justicia han dado una respuesta diversa: a) Tribunales Superiores de Justicia que entienden Justificada esta exigencia. b) Tribunales Superiores que entienden no justificada esta exigencia. Entre los primeros, podemos citar la Sentencia 441/2003, de 17.03.2003 del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana(Sección Tercera), se basa la sentencia en dos pilares para entender justificada la exigencia de licencia de actividad para cada una de las antenas de telefonía móvil: El principio de precaución.- Tanto la legislación estatal en el artículo 2 del Decreto 2414/1961, de 30 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas, como el artículo 1 de la Ley 3/1989, de 2 de Mayo, de Actividades Calificadas , establecen que no tiene carácter limitativo, por tanto, lo que determina la necesidad de obtener licencia de actividad es el hecho de que pueda calificarse una actividad como molesta, insalubre, nociva o peligrosa, de acuerdo con las definiciones que se acaban de transcribir; así lo han entendido numerosas sentencias del Tribunal Supremo cabe citar (Sala Tercera Sección Cuarta) de 4.10.2000 cuandoafirma'... sentencias de 24 de julio de 1998 y 25 de marzo de 1999 . En la primera de ellas se precisa que: 'el hecho de que la actividad de la industria del apelante no se halle clasificada expresamente en el Anexo del RAM, no impide su clasificación en alguno de los grupos de actividades que regla el mencionado RAM, pues como señala el artículo 2º del mismo, la inclusión en su ámbito no viene determinada sólo por la inclusión en el Nomenclátor anexo sino por la misma naturaleza de la actividad conforme a las definiciones del artículo 3º...'. Entre los segundos, el T.S.J. de Navarra en sentencia de 2 de octubre de 2002 .en la Ley Foral 16/1999, de Control de Actividades Clasificadas para la Protección del Medio Ambiente, no se incluye la instalación de antenas de telefonía móvil entre las actividades clasificadas , principios como el 'favor libertatis', proclamado en el artículo 84, 2 LRBRL , aconsejan no imponer restricciones a la libertad individual en el ejercicio de actividades económicas...', las mismas razones, a las que se añaden la de falta de competencia podemos observar en la sentencia 46/2003, de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia .

DÉCIMO-SEXTO.-A juicio de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de Sala , la postura más correcta es la de no exigir licencia de actividades calificadas para la instalación de antenas de telefonía móvil, por razones de índole competencial y razones de dinámica de la propia licencia de actividad que impediría a los municipios exigir tal licencia. Establece el Tribunal Supremo en la sentencia antes indicada respecto de la competencia en materia de telefonía móvil que El artículo 149.1.21ª de la Constitución : El estado tiene competencia Exclusiva '...telecomunicaciones...'. Cierto es que como afirma el Tribunal Supremo (Sala Tercera- Sección-Sección Cuarta de 24 de enero de 2000 o 18 de Junio de 2001 ) a modo de resumen: a) La Sala de instancia mantiene la competencia municipal en materia de urbanismo y medio ambiente como habilitante para una regulación municipal, en materia de antenas de telecomunicaciones. Frente a esta afirmación, la parte recurrente parece partir del principio, en contra de la jurisprudencia expuesta, de que la imposición de condiciones técnicas en materia de instalaciones de telecomunicaciones está reservada al Estado de manera absoluta y excluyente de toda intervención municipal. b) En segundo lugar, la Sala de instancia afirma que no se ha probado que las exigencias técnicas de la Ordenanza resulten impeditivas del ámbito de las telecomunicaciones, o sea, de imposible cumplimiento (sin perjuicio de lo que proceda resolver en la impugnación de los actos de aplicación). Ahora bien, a la hora de interpretar las situaciones de conflicto que se produzcan la Sentencia del Tribunal Constitucional 149/1998 hablando de un posible conflicto entra la competencia planificadora del territorio que corresponde a las Comunidades Autónomas cuando entra en conflicto con competencias sectoriales del artículo 149.1 de la Constitución resuelve '...En efecto, aunque la Constitución no atribuye al Estado la competencia para llevar a cabo la planificación de los usos del suelo y el equilibrio interterritorial, sin embargo, como queda dicho, el Estado, desde sus competencias sectoriales con incidencia territorial, puede condicionar el ejercicio de la competencia autonómica de ordenación del territorio, con la consecuencia de que, en el supuesto de que exista contradicción entre la planificación territorial autonómica y las decisiones adoptadas por el Estado en el ejercicio de esas competencias y ensayados sin éxito los mecanismos de coordinación y de cooperación legalmente establecidos, la Comunidad autónoma deberá incorporar necesariamente en sus instrumentos de ordenación territorial las rectificaciones imprescindibles al efecto de aceptar las referidas decisiones estatales....'. Por tanto, la mayor o menor capacidad de intervención por parte de los Municipios dependerá del grado de incidencia en sus propias competencias, así, para el establecimiento de una red de telecomunicaciones terrestres en tanto en cuento se usa suelo urbano, es necesario el levantamiento de calles y coordinar con otros servicios públicos como alcantarillado, alumbrado, gas, agua etc la intervención normalmente será máxima en los aspectos que le corresponden, en cambio, el establecimiento de la telefonía móvil en tanto apenas incide en el régimen urbanístico la intervención de los municipios debe ser limitada a aspectos concretos y determinados. Desde este prisma, tenemos en primer lugar los artículos. 1 y 2 de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones , que reitera la competencia exclusiva del Estado en materia de Telecomunicaciones y define las mismas como 'servicio de interés general', en desarrollo de esta Ley General el Gobierno dicta entre otras muchas normas el Real Decreto 1066/2001, de 28 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento que establece condiciones de protección del dominio público radioeléctrico, restricciones a las emisiones radioeléctricas y medidas de protección sanitaria frente a emisiones radioeléctricas , la Ley conjuntamente con el Real Decreto marcan las pautas básicas de la telefonía móvil y su futuro desarrollo.

DÉCIMO-SÉPTIMO.-Añade la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo que desde el punto de vista de la normativa sobre actividades molestas, nocivas, insalubres y peligrosas, las normas del estado español y de la Comunidad Valenciana son las siguientes: a). Estatal: Decreto 2414/1961, de 30 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas. b).- Autonómica:-Ley 3/1989, de 2 de Mayo, de Actividades Calificadas Decreto Autonómico 54/90, de 26 de Marzo, por el que se aprueba el nomenclátor de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas. A la vista del Nomenclátor de Actividades Calificadas que contiene el Decreto Estatal Decreto 2414/1961 y Decreto Autonómico 54/1990 se hace difícil pensar en una actividad que no venga incluida dentro del Nomenclátor, ahora bien, tanto la legislación estatal en el artículo 2 como el artículo 1 de la Ley 3/1989 establecen que no tiene carácter limitativo, por tanto, lo que determina la necesidad de obtener licencia de actividad es el hecho de que pueda calificarse una actividad como molesta, insalubre, nociva o peligrosa. Ahora bien, no se trata de la inclusión de actividades como calificadas en base a meros informes genéricos. Cuando nos encontramos con una actividad verdaderamente nueva no incluida en nomenclátor la labor de un Ayuntamiento para llevar a cabo la inclusión será, en primer lugar, elaborar un informe siguiendo las pautas del Anexo I del Decreto Autonómico 54/1990 y examinar si debe ser 'actividad Calificada' por molesta, nociva, insalubre o peligrosa, en segundo lugar, establecer en función del punto anterior los posibles grados de molestia, nocividad, insalubridad o peligrosidad, en tercer lugar, con base en el punto anterior determinar las medidas correctoras conforme al Anexo II del Decreto 54/1990 y, en cuarto lugar, cuando pase a informe de la Comisión Provincial de Actividades Calificadas de aceptar los tres puntos anteriores deberá remitirlo a la Autoridad Competente para que la incluya en el nomenclátor y no sé de la paradoja que una actividad sea calificada en un municipio y en otro no le sea o siendo calificada en los diversos municipios estén dándole clasificaciones diversas y adoptando o exigiendo medidas correctoras diferentes, el principio de Seguridad Jurídica recogido en el art. 9de la Constitución exige coherencia en el punto examinado En nuestro caso, no existe informe técnico que determine que las antenas de telefonía móvil pueden ser insertadas entre las actividades molestas, nocivas, insalubres o peligrosas; el mundo científico dependiente de Organismo Internacionales ICNIRP tras el estudio de la cuestión ha llegado a la conclusión de que con los niveles de radiación recomendados es suficiente para la salvaguarda de la salud de la población en general ante exposiciones a campos electromagnéticos débiles, como los generados por fuentes típicas de ambientes urbanos o residenciales y que ni nuestros actuales conocimientos sobre la física de la materia viva, ni la evidencia científica, epidemiológica y experimental, de la que disponemos, ha aportado pruebas consistentes de la existencia de peligros para la población general derivados de exposiciones a campos de potencia o intensidades débiles, por debajo de los límites recomendados, pero debemos de fijarnos que la propia Organización Mundial de la Salud nos remite a un informe científico con muestrario amplio de población para el año 2006 ó 2007, difícilmente un Ayuntamiento puede disponer de informes científicos con resultados válidos en la Comunidad Científica que nos digan que la colocación de una antena de telefonía móvil entra dentro de las actividades calificadas, incluso, sería posible que a una persona o grupo de personas se pudiera demostrar que le afecta seriamente pero no sería suficiente ni para prohibirlas ni para tomar prevenciones en general frente a las mismas, tenemos el caso de los melocotones donde las personas alérgicas con su sólo roce tienen reacciones alarmantes y no por ello se nos ha ocurrido cortar todos los melocotoneros o prohibir su venta.

DÉCIMO-OCTAVO.-Señala el Tribunal Supremo que conviene que analicemos el supuesto hipotético de considerar la colocación de antenas de telefonía móvil como Actividad Calificada: 1.- En primer lugar conforme al artículo 2 de la Ley 3/1989 y 4 del Decreto Estatal 2414/1961 seríanecesario informe urbanístico favorable, punto que no se va a analizar en este momento. 2.- Conforme al artículo 2.1 in fine de la Ley 3/1989 de Actividades Calificadas (4 de la Normativa Estatal) establece, después de regular el informe urbanístico, el siguiente contenido '... Los técnicos municipales, a la vista de la solicitud de licencia y la documentación que se adjunte, procederán a emitir informe provisional, en un plazo no superior a los quince días, acerca de las características de la actividad, su grado de peligrosidad o de molestia y demás circunstancias que estimen pertinentes....', en nuestro caso, el Técnico Municipal para determinar el grado de peligrosidad o molestia debería emitir informe sobre:- Las antenas de Telefonía Móvil como aparato. La emisiones de las antenas de telefonía móvil. Sin embargo en ambos casos cierra la puerta la legislación sectorial de telecomunicaciones, así la Ley 11/1998, de 24 de Abril, General de las Telecomunicaciones, establece: a) El artículo 61 de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones establece que la gestión del dominio público radioeléctrico y las facultades para su administración y control corresponden al Estado. Además, este artículo añade que dicha gestión se ejercerá atendiendo a la normativa aplicable en la Unión Europea, y a las resoluciones y recomendaciones de la Unión Internacional de Telecomunicaciones y de otros organismos internacionales. b) El artículo 62 de la Ley 11/1998 , establece, por su parte, que el Gobierno desarrollará reglamentariamente las condiciones de gestión del dominio público radioeléctrico, precisándose que en dicho Reglamento deberá incluirse el procedimiento de determinación de los niveles de emisión radioeléctrica tolerables y que no supongan un peligro para la salud pública. c) El artículo 64, apartado 2, de la Ley 11/1998 , dispone que se establecerán reglamentariamente, las limitaciones a la propiedad y las servidumbres, necesarias para la defensa del dominio público radioeléctrico, y para la protección radioeléctrica de las instalaciones de la Administración que se precisen para el control de la utilización del espectro En aplicación de la norma legal, se dicta el Real Decreto 1066/2001, de 28 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento que establece condiciones de protección del dominio público radioeléctrico, restricciones a las emisiones radioeléctricas y medidas de protección sanitaria frente a emisiones radioeléctricas . El sistema no dista de otros casos de aparatos, máquinas etc que en la Unión Europea funcionan por el sistema de homologación, es decir, se establecen las pautas o normas que tiene que seguir una máquina, instrumento o aparato y cada Estado establece el Organismo o Autoridad que homologa los distintos aparatos, instrumentos o máquinas, de tal forma que, una vez homologado puede circular por toda la Unión Europea salvo que la propia norma establezca la posibilidad de restricciones, esta tesis ya la recogió esta Sala y Sección Tercera (Vg. 11 de Noviembre de 1999 dictada en el Recurso de Casación 3573/1996 y 27 de enero de 2000 dictada en el Recurso de Casación 3984/96) que establecieron sobre la normativa de seguridad de las máquinas '...Frente a estas anomalías que constata la inspección de trabajo, la legislación española ha establecido un sistema fácil para que el empresario pueda defenderse, en lugar de alegaciones y contra alegaciones, le bastará con mostrar a la Administración que su máquina ha sido homologada con arreglo al Real Decreto 1435/1992, de 27 de Noviembre, por el que se dictan disposiciones de aplicación de la Directiva del Consejo 89/392/CEE y Real Decreto 56/95, de 20 de Enero, que modifica el anterior e incorpora las Directivas 93/44C.E. y 93/68C.E, relativa a la aproximación de legislaciones de los estados miembros sobre las máquinas, una vez obtenida la homologación CE significa que cumple con todas las medidas de seguridad y salubridad para ser instalada. Cuando un Estado miembro no esté de acuerdo con una máquina que lleva homologación CE no puede imputarlo al empresario sino que debe seguir la vía del artículo 6 y 7 del Real Decreto que se acaba de citar, a salvo, que haya dictado disposiciones adicionales sobre seguridad (que no supongan modificación de las mismas (de acuerdo con el artículo 2.3 de Real Decreto...'. Lo expuesto significa que si la antena de telefonía móvil que se coloca es una antena homologada el Ayuntamiento no puede rechazarla, así lo establece con toda claridad el artículo 11 del Real Decreto 1066/2001 , que toma su base en los artículos. 56 y 57 de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones , y en el Real Decreto 1890/2000, de 20 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento que establece el procedimiento para la evaluación de la conformidad de los aparatos de telecomunicaciones... En materia de radiaciones de la antena tampoco puede informar el Técnico Municipal, con base en el artículo 62 de la Ley General de Telecomunicaciones el artículo 6 del Real Decreto 1066/2001 haregulado las emisiones permitidas y el artículo 8 el procedimiento y autorización de las antenas. Todo ello completado por la Orden del Ministerio de Ciencia y Tecnología CTE /23/2002, de 11 de enero, por la que se establecen condiciones para la presentación de determinados estudios y certificaciones por operadores de servicios de radiocomunicaciones...' Esta misma base jurídica impide llevar a cabo lo que en algunas Ordenanzas Municipales recogen como la obligación cada dos años de instalar antenas con la '...mejor técnica disponible..', concepto que recoge el punto 11 del artículo 2 de la Directiva 96/61/CE de Consejo, de 24 de Septiembre de 1996 , relativa a la prevención y control integrado de la contaminación, traspuesta por España mediante la Ley 16/2002, de 1 de julio, de prevención y control integrados de la contaminación, en el artículo 3 ñ). Ahora bien, esta normativa además de medio ambiental está enraizada con los principios de 'libre circulación de mercancías' y 'libre competencia' del Tratado de Roma, constitutivo CEE (modificado por Acta Única Europea, Tratado UE y Tratado Ámsterdam), se pretende que los diversos instrumentos y aparatos una vez homologados puedan circular libremente por los países de la Unión Europea y que las Autoridades Nacionales o Locales no puedan ponerles más trabas que las permitidas por la legislación en cada momento, significa lo expuesto que una vez definida por la Unión Europea 'la mejor técnica disponible' se establecen los correspondientes plazos de adaptación por parte de las legislaciones y los estados deben respetarlas, siendo posible que estos plazos de adaptación sean diferentes según el grado de avance tecnológico de cada estado, con todo no son los Ayuntamientos (salvo disposición expresa de la normativa Europea o Nacional) los que definen la 'mejor técnica disponible' ni los plazos de adaptación a esas técnicas, de la misma forma que, por el hecho de que se descubriese un método nuevo que ahorrase un 25% de combustible un Ayuntamiento no podría obligar a cambiar el vehículo en el plazo de dos años a los ciudadanos o prohibir su paso por la ciudad se deberá atener a la normativa general, por más que pudiera alegar que sería muy beneficioso para la salud o medio ambiente .En definitiva, la Sala 3ª del Tribunal Supremo no encuentra ningún elemento fuera de los que son competencia exclusiva del Estado sobre los que pueda informar el Ingeniero Municipal.

DÉCIMO-NOVENO.-En el aspecto sanitario señala el Tribunal Supremo en la citada sentencia de 17 de noviembre de 2010 dictada en el Recurso de Casación 8582/2004 , que la situación se presenta en términos muy parecidos, la Ley 14/1986, de 25 de Abril, General de Sanidad, que en el Capítulo III del Título II lleva como rúbrica 'de las competencias de las corporaciones locales' y en el artículo 42.3 establece: '...3. no obstante, los ayuntamientos, sin perjuicio de las competencias de otras administraciones públicas, tendrán las siguientes responsabilidades mínimas en relación al obligado cumplimiento de las normas y planes sanitarios: a) control sanitario del medio ambiente. contaminación atmosférica...y se completa b) control sanitario de industrias, actividades y servicios, transportes, ruidos y vibraciones..c) control sanitario de edificios y lugares de vivienda y convivencia humana. Es decir, se debe informar sobre cuestiones sanitarias de la actividad, tanto en cuanto tal, como la posible incidencia en los vecinos próximos, ahora bien, La Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad en sus artículos. 18 , 19 , 24 y 40 atribuye a la administración sanitaria las competencias de control sanitario de los productos, elementos o formas de energía que puedan suponer un riesgo para la salud humana. Así mismo, atribuye la capacidad para establecer las limitaciones, métodos de análisis y requisitos técnicos para el control sanitario. El Real Decreto 1450/2000, de 28 de julio, por el que se desarrolla la estructura orgánica básica del Ministerio de Sanidad y Consumo atribuye a la Dirección General de Salud Pública y Consumo la competencia para la evaluación, prevención y control sanitario de las radiaciones no ionizantes. Por su parte, el R.D. 1066/2001, en los artículos. 6 y 7 , establece, con carácter de norma básica y en desarrollo de la Ley 14/1986, límites de exposición y condiciones de evaluación sanitaria de riesgos por emisiones radioeléctricas En definitiva, los Ayuntamientos no son competentes tampoco en materia sanitaria sobre los aspectos que acabamos de exponer, el mero hecho de que un instrumento, aparato o producto pueda incidir en la salud de los ciudadanos no hace competente al Ayuntamiento para regularlo, el ejemplo prototipo sería el de los medicamentos que por mucho que puedan incidir sobre la salud de los ciudadanos los Ayuntamientos no pueden decidir ni su autorización ni su venta o prohibición sino que, de observar alguna anomalía comunicarlas a las autoridades sanitarias de la Comunidad Autónoma o Estado Central. ...La lectura de los mismos nos da una idea clara que, alterar el sistema diseñado por las autoridades europeas y asumido por el Estado Español que parte de una visión de conjunto sin una base científica, puede llegar a suponer un empeoramiento de la calidad del servicio de telecomunicaciones de telefonía móvil sin ningún beneficio para los ciudadanos afectos a esa determinada ordenanza.

VIGÉSIMO.- Como colofón señala el Tribunal Supremo que cabe analizar dos aspectos que derivan de los anteriores: El control técnico sanitario de las antenas de telefonía móvil. El régimen sancionador. De concluir que las antenas de telefonía móvil necesitan licencia de actividad, estaríamos dando el control de la actividad y el régimen sancionador a los Ayuntamientos y Comunidades Autónomas ( artículo 38 y siguientes del Decreto 2414/1961, de 30 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas), cuando el análisis de la legislación vigente artículos. 82 , 84 , y Disposición Transitoria 11 de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones , atribuye la Inspección y Control a Estado, y la totalidad del Real Decreto 1066/2001, de 28 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento que establece condiciones de protección del dominio público radioeléctrico, restricciones a las emisiones radioeléctricas y medidas de protección sanitaria frente a emisiones radioeléctricas , donde la Inspección, Control y Régimen Sancionador corresponde al Estado sin perjuicio de la cooperación y coordinación que recoge el propio Real Decreto en el aspecto Técnico y Sanitario con las Comunidades Autónomas. Se hace difícil pensar que un Ayuntamiento (en su mayoría) pueda llevar a cabo estudios, controles y régimen sancionador de esta actividad, tanto por la complejidad técnica al carecer los Ayuntamientos de personas expertas por el coste que supondría como por la falta de instrumentos técnicos de control efectivo cuyos costes rebasan en la mayor parte de los casos la capacidad de los Municipios.

VIGÉSIMO-PRIMERO.-Por último el Tribunal Supremo analiza el 'principio de precaución' entendiendo que hacía falta licencia de actividad calificada; no se rechaza en la presente sentencia el 'principio de precaución' entre otras cosas por ser imperativo conforme al artículo 95.3 y 174.2 del Tratado de la Unión Europea , sino que ese principio de precaución se recoge íntegramente en la normativa estatal que se acaba de citar. En puridad ningún Comité Científico ha podido demostrar mínimamente que las antenas de telefonía móvil sean contraproducentes o causen efectos a la salud, por tanto, se debería dejar a las empresas de telecomunicaciones que las instalasen donde tuviesen por conveniente con sólo respetar monumentos históricos o ciertos conceptos estéticos, en su lugar, tras el informe del Comité de Expertos comisionado por la Organización Mundial de la Salud que elaboró en 1998 para la protección del público en general y de los trabajadores contra posibles efectos nocivos de exposiciones agudas a CEM no ionizantes, el Consejo de Ministros de Sanidad de la Unión Europea elaboró la Recomendación en 1999 (1999/519/CE) y hemos de fijarnos que atendiendo a la naturaleza del informe se elabora una 'recomendación' que a diferencia de los Reglamentos, Directivas y Decisiones de las Unión Europea no obligan a los Estados Miembros ( Art. 249 del T.U.E ), se basan en el principio de precaución y aproximación de legislaciones a que hemos hecho referencia, de existir informes con datos concluyentes la Unión Europea hubiese actuado vía Reglamento o Directiva; la postura de España ha sido clara en este sentido, tras oír al Comité de Expertos Español ha asumido íntegramente la recomendación del Consejo de Ministros de Sanidad, es decir, el vigente R.D. 1066/2001 está asumiendo íntegramente la 'recomendación' lo que significa asumir íntegramente el principio de precaución, por tanto, lo que se concluye con la presente sentencia es que los Ayuntamientos no tienen competencia para exigir a las compañías de telefonía móvil licencia de actividad. Es más, este principio de precaución es aplicable a toda actividad humana, de sacarlo de sus justos términos no se podría poner en circulación o disposición de los consumidores ningún producto, máquina, utensilio o proceso productivo pues bastaría afirmar que en un futuro pueden hacerse descubrimientos en los que se demuestre que puede perjudicar a la salud, seguridad, protección del medio ambiente o protección de los consumidores conforme al artículo 95.3 del Tratado de la Unión. La propia Comisión de Expertos de la OMS puso énfasis en no trastocar el sistema que está siendo objeto de un profundo estudio científico con muestreos más amplios de población y que terminará en el año 2006 o 2007, trastocarlo sin bases científicas por parte de los Ayuntamientos puede producir más perjuicios que beneficios a la población que se trata de proteger. Ante una situación novedosa como las radiaciones no ionizantes de la telefonía móvil caben dos opciones a una sociedad: a) No poner en funcionamiento el servicio hasta que terminen todos los estudios b) De ponerlo en funcionamiento tomar las prevenciones que indican los estudios científicos, sin poder ir más lejos que los propios científicos so pena de hacer ineficaz el sistema después de cuantiosas inversiones. Por último, la Sala deja claro y recalca que su postura no es definitiva y está dispuesta a revisarla conforme avancen los estudios científicos sobre la materia y justifica el cambio de criterio con respecto a la Sentencia 441/2003, de 17 de marzo de 2000. A dicha doctrina se une el régimen citado por la recurrente tras entrada en vigor de la aplicación de la Ley 17/2009, 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, legislación de carácter básico, incorpora de forma horizontal los principios y exigencias de la Directiva de Servicios. Dicha ley establece como régimen general el de la libertad de acceso a las actividades de servicios y su libre ejercicio en el territorio español y regula como excepciones los supuestos que permiten imponer restricciones a estas actividades. Señala en su exposiciones de motivos que: 'Los regímenes de autorización son uno de los tramites más comúnmente aplicados a los prestadores de servicios, constituyendo una restricción a la libertad de establecimiento. La ley establece un principio general según el cual el acceso a una actividad de servicios y su ejercicio no estarán sujetos a un régimen de autorización. Únicamente podrán mantenerse regímenes de autorización previa cuando no sean discriminatorios, estén justificados por una razón imperiosa de interés general y sean proporcionados. En particular, se considerará que no está justificada una autorización cuando sea suficiente una comunicación o una declaración responsable del prestador, para facilita, si es necesario, el control de la actividad', señalando más adelante que: 'Se aplicará el silencio administrativo positivo a estos procedimientos salvo en los casos en los que esté debidamente justificado por una razón imperiosa de interés general'. La «Razón imperiosa de interés general» es la razón definida e interpretada la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, limitadas las siguientes: el orden público, la seguridad pública, la protección civil, la salud pública, la preservación del equilibrio financiero del régimen de seguridad social, la protección de los derechos, la seguridad y la salud de los consumidores, de los destinatarios de servicios y de los trabajadores, las exigencias de la buena fe en las transacciones comerciales, la lucha contra el fraude, la protección del medio ambiente y del entorno urbano, la sanidad animal, la propiedad intelectual e industrial, la conservación del patrimonio histórico y artístico nacional y los objetivos de la política social y cultural. Debe además tenerse en cuenta que La ley 25/2009, de 23 de noviembre, sobre Libre Acceso a las Actividades y Servicios y su ejercicio, en vigor desde el día 27 de noviembre de 2009, ha modificado el art. 84 Ley de Bases de Régimen Local para introducir la comunicación previa o la declaración responsable como mecanismos ordinarios de intervención en el ámbito local junto con las licencias. Esta modificación ha sido acompañada por el RD 2009/2009, de 29 de diciembre, por el que se modifica el Reglamento de servicios de las corporaciones locales de 1955, que deroga varios artículos que exigían la licencia previa municipal para la apertura de establecimientos industriales y mercantiles. El citado artículo 84 tiene la siguiente redacción las Entidades locales podrán intervenir la actividad de los ciudadanos a través de los siguientes medios: a) Ordenanzas y bandos. b) Sometimiento a previa licencia y otros actos de control preventivo. No obstante, cuando se trate del acceso y ejercicio de actividades de servicios incluidas en el ámbito de aplicación de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, se estará a lo dispuesto en la misma.c) Sometimiento a comunicación previa o a declaración responsable, de conformidad con lo establecido en el art. 71 bis de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común . d) Sometimiento a control posterior al inicio de la actividad, a efectos de verificar el cumplimiento de la normativa reguladora de la misma. e) Órdenes individuales constitutivas de mandato para la ejecución de un acto o la prohibición del mismo, y en igual sentido el artículo 22 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones locales establece que la apertura de establecimientos industriales y mercantiles podrá sujetarse a los medios de intervención municipal, en los términos previstos en la legislación básica en materia de régimen local y en la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio. Por tanto al tiempo de la publicación de la ordenanza y de conformidad con la normativa reseñada ya no era exigible la licencia de actividad, pudiendo someterse la actividad a otro régimen de control cual era la comunicación previa o la declaración responsable, debiendo significarse que con posterioridad el artículo 41 de la ley 2/2011, de 4 de marzo modifica, asimismo, la ley 7/1985, de 2 de abril reguladora de las Bases de Régimen Local, en los siguientes términos: 'Se modifica la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, en los siguientes términos: 'Uno. Se añade un nuevo artículo 84 . bis con la siguiente redacción: «Artículo 84 bis. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior, con carácter general, el ejercicio de actividades no se someterá a la obtención de licencia u otro medio de control preventivo. No obstante, podrán someterse a licencia o control preventivo aquellas actividades que afecten a la protección del medio ambiente o del patrimonio histórico-artístico, la seguridad o la salud públicas, o que impliquen el uso privativo y ocupación de los bienes de dominio público, siempre que la decisión de sometimiento esté justificada y resulte proporcionada. En caso de existencia de licencias o autorizaciones concurrentes entre una entidad local y alguna otra Administración, la entidad local deberá motivar expresamente en la justificación de la necesidad de la autorización o licencia el interés general concreto que se pretende proteger y que éste no se encuentra ya cubierto mediante otra autorización ya existente.» Dos. Se añade un artículo 84 ter con la siguiente redacción: «Cuando el ejercicio de actividades no precise autorización habilitante y previa, las Entidades locales deberán establecer y planificar los procedimientos de comunicación necesarios, así como los de verificación posterior del cumplimiento de los requisitos precisos para el ejercicio de la misma por los interesados previstos en la legislación sectorial.» y la Disposición Adicional Octava de la Ley de Economía Sostenible 2/2011 relativa a la evaluación de la normativa existente sobre licencias locales de actividad dispone que: '1. En el plazo de seis meses desde la entrada en vigor de esta Ley, el Gobierno evaluará la existencia de razones incluidas en el nuevo art. 84 bis de la Ley de Bases de Régimen Local en las previsiones existentes sobre licencias locales de actividad. De acuerdo con los resultados de dicha evaluación, el Gobierno presentará en el mismo plazo un proyecto de Ley de modificación de las normas en las que no concurran las razones citadas, eliminando la correspondiente exigencia de licencia, sin perjuicio de su sustitución por otras formas de verificación y control administrativo. Las Comunidades Autónomas y las Entidades locales, en un plazo de doce meses tras la entrada en vigor de la presente Ley y en el ámbito de sus competencias, adaptarán igualmente su normativa a lo previsto en el citado artículo de la Ley de Bases de Régimen Local. 2. Los Municipios deberán adoptar un acuerdo que dé publicidad a los procedimientos en los que, de acuerdo con lo previsto en el artículo 84.bis de la Ley de Bases de Régimen Local , subsiste el régimen de sometimiento a la licencia local de actividad, manteniendo dicha relación adecuada a la normativa vigente en cada momento'. La conclusión a la que hemos de llegar por tanto es que al tiempo de publicarse la ordenanza no era exigible licencia para el ejercicio de una actividad, que además en el caso de la telefonía móvil la jurisprudencia anterior del Tribunal Supremo tampoco la exigía y ello sin perjuicio de las posibles evaluaciones ambientales a realizar previstas en la Ley 2/2002, de 19 de junio, de Evaluación Ambiental de la Comunidad de Madrid, ya que el Anexo Tercero se refiere a los proyectos y actividades de obligado sometimiento a evaluación de impacto ambiental en la comunidad de Madrid y en apartado se refiere Antenas de comunicaciones situadas fuera de zonas urbanas. Dentro de dichas antenas se encuentran las que prestan servicio de telefonía móvil. Por otra parte respecto de la licencia de obra mayor o menor su contenido es meramente urbanístico y no cabe duda que los Ayuntamientos tienen competencia en esta materia, no habiéndose modificado este régimen ni por la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio ni por la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio. Por tanto han de anularse las normas de la ordenanza relativas a las licencias de actividad y mantenerse las relativas a la licencia de urbanísticas. Debe pues anularse parcialmente el artículo 22 exclusivamente en la referencia a la licencia de Apertura o Actividad y a la licencia de Funcionamiento, así como la referencia a la verificación del cumplimiento de los límites de exposición a campos electromagnéticos por el Órgano competente de la Administración del Estado establecidas en el RD 1066/2001 para aquellas instalaciones que lo precisen, así como de cualquier otra autorización de instalaciones auxiliares que fuera preceptiva. También ha de anularse la previsión del artículo 23 de que Se deberán tramitar simultáneamente (que no significa licencia única) las Licencias de Obra y la de Actividad.Y el apartado 3º que indica que una vez concedida la Licencia de Actividad, y de forma previa a la puesta en marcha de la instalación, el titular de la misma deberá comunicar por escrito al Ayuntamiento la finalización de las instalaciones, a objeto de obtener la pertinente Licencia de Funcionamiento. La Licencia de Funcionamiento tiene por objeto autorizar la puesta en marcha de la instalaciones, previa la constatación de que han sido ejecutadas de conformidad a las condiciones de la Licencia de Actividad, y que se encuentran debidamente terminadas y aptas, según las condiciones urbanísticas, ambientales y de seguridad. La solicitud de la Licencia de Funcionamiento irá acompañada de la documentación que se especifica en el artículo 24 de la presente Ordenanza. También han de anularse los apartados B (B1 y B2) y C (C 1 y C2) del artículo 24 de la ordenanza referidos a la licencia de actividad y funcionamiento y el número 4 del apartado A1 del citado artículo 24 de la ordenanza.

VIGÉSIMO-SEGUNDO.-Por último y en lo relativo al apartado 4 del apartado B1 del artículo 24 que hace referencia a la necesidad de aportar Autorización del titular o titulares del inmueble donde se ubique la instalación, mediante la aportación de copia del contrato privado suscrito, ha de indicarse que dicho precepto se anula al ir referido a la licencia de actividad. En todo caso tiene razón el recurrente, en que dicho precepto por si sólo es nulo la licencia es un acto de autorización de naturaleza objetiva que ha de otorgarse con independencia de la titularidad del suelo. Por otra parte el ayuntamiento carece no ya competencias sino de atribuciones para controlar cuestiones que afectan al derecho de propiedad y los conflictos que respecto de dicho derecho puedan tener los particulares. Dichas atribuciones le corresponden a los Tribunales civiles en régimen de exclusividad. Cualquier actuación de los órganos administrativos que pretenda discutir la propiedad o las facultades de la misma entre particulares de forma directa o indirecta afecta a la exclusividad de la función jurisdiccional establecida en el artículo 117 de la Constitución . Por dicha razón el Artículo 12 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales aprobado por Decreto de 17 de junio de 1955, establece que llas autorizaciones y licencias se entenderán otorgadas salvo el derecho de propiedad y sin perjuicio del de tercer.La legislación de la Comunidad de Madrid, no exige dichas autorizaciones, y excede del ámbito de actuación de la corporación local ya que cono señala el artículo 152 de la Ley Territorial de Madrid 9/2001 de 17 julio 2001 del suelo de Madrid, la intervención municipal derivada de necesidad de licencia para los actos de uso del suelo, construcción y edificación para la implantación y el desarrollo de actividades lo dispuesto en el artículo anterior: a) Se circunscribe estrictamentea la comprobación de la integridad formal y la suficiencia legal del proyecto técnico con arreglo al cual deban ser ejecutadas las obras, así como de la habilitación legal del autor o los autores de dicho proyecto y de la conformidad o no de lo proyectado o pretendido a la ordenación urbanística vigente de pertinente aplicación. La utilización de la palabra estrictamente supone la imposibilidad de evaluar otros elementos, y por esta razón el apartado d) señala que la intervención municipal se produce sin perjuicio del derecho de propiedad sobre el bien inmueble afectado y de los derechos de terceros. Ello significa que no puede valorarse la titularidad del bien a la hora de conceder o no la licencia. La jurisprudencia del Tribunal Supremo de la que es exponente la Sentencia de 5 de Abril de 1.993 señala que a través de la licencia urbanística la Administración Municipal actúa un control de legalidad, pero no de la legalidad en general sino de la legalidad urbanística -art. 178 LS-. De aquí deriva que no corresponde a la Administración controlar, a través de la licencia, la titularidad dominical del terrenosobre el que se pretende construir, y a esta situación responde la cláusula 'salvo el derecho de propiedad y sin perjuicio del de tercero', a que se refiere el artículo 12 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales . En igual sentido se pronuncian las la Sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 23 de Febrero del 2005 dictada el recurso 306/2002 y de 13 de Febrero del 2001 (Recurso: 985/1996 ). En este sentido la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 6 de abril de 2010 dictada en el Recurso de Casación 4450/2007 indica que Solicita también la parte la anulación del artículo 8.2.5, que, entre la documentación que ha de presentar el operador para la obtención de la licencia de instalación, incluye la documentación que exprese la conformidad del titular del terreno o finca sobre la que se ubicará la instalación. Y ha de anularse una previsión semejante, en cuanto cercena el derecho de los operadores a la ocupación de la propiedad privada. Sobre este asunto, el artículo 46, en relación con el 43, de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones , aplicable atendida la fecha de dictado de la Ordenanza de Almería (actualmente, la cuestión viene regulada en el art. 27 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones ), prevé las condiciones en que los operadores titulares de redes públicas de telecomunicaciones pueden exigir que se les permita la ocupación de la propiedad privada, cuando ello resulte necesario para la instalación de la red, previendo al efecto dos instrumentos jurídicamente hábiles para la ocupación, la expropiación forzosa y la declaración de servidumbre forzosa de paso de la infraestructura de redes públicas de telecomunicaciones. Teniendo en cuenta dicha previsión legal, exigir a los operadores contar con la conformidad o aquiescencia del titular del terreno, supone tanto como contradecir el carácter imperativo con que - sin perjuicio del adecuado resarcimiento mediante el instituto de la expropiación forzosa- se impone la ocupación al mismo de conformidad con la legislación estatal.En igual sentido la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 2010 dictada en el Recurso de Casación nº4824/2006

VIGÉSIMO-TERCERO.-De conformidad con el artículo 107 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa establece que si la sentencia firme anulase total o parcialmente una disposición general o un acto administrativo que afecte a una pluralidad indeterminada de personas, el órgano judicial ordenará su publicación en diario oficial en el plazo de 10 días a contar desde la firmeza de la sentencia.

VIGESIMO-CUARTO.-Y según lo dispuesto en el artículo 139 apartado 1º de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, considerando la Sala que no es de apreciar temeridad ni mala fe, es por lo que no procede formular expresa condena en costas.

VISTOS.-los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimamos en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador Don David Martín Ibeas en nombre y representación de la entidad «Vodafone España S.A.» y en su virtud ANULAMOS los siguientes preceptos de la Ordenanza Técnica de Instalación y funcionamiento de infraestructuras radioeléctricas de Paracuellos del Jarama aprobada el 21 de septiembre de 2010 y publicada en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid de 23 de diciembre de 2010:

artículos 6.1;

el inciso información sobre aquellos emplazamientos que por tener una especial protección no sean idóneos o necesiten autorización especial, como los mencionados en el Artículo 6, 1s y edificios singulares protegidosdel artículo 8.;

el artículo 9 en el inciso de que no podrán establecerse nuevas instalaciones o modificar las que establece que existentes cuando de su funcionamiento conjunto pudiera suponer la superación de los límites de exposición establecidos en la normativa aplicable

el artículo 16

el artículo 17

el artículo 22 exclusivamente en la referencia a la licencia de Apertura o Actividad y a la licencia de Funcionamiento, así como la referencia a la verificación del cumplimiento de los límites de exposición a campos electromagnéticos por el Órgano competente de la Administración del Estado establecidas en el RD 1066/2001 para aquellas instalaciones que lo precisen, así como de cualquier otra autorización de instalaciones auxiliares que fuera preceptiva.

la previsión del artículo 23 de que Se deberán tramitar simultáneamente (que no significa licencia única) las Licencias de Obra y la de Actividad.

el apartado 3º del artículo 23 que indica que una vez concedida la Licencia de Actividad, y de forma previa a la puesta en marcha de la instalación, el titular de la misma deberá comunicar por escrito al Ayuntamiento la finalización de las instalaciones, a objeto de obtener la pertinente Licencia de Funcionamiento

los apartados B (B1, incluido su nº 4 y B2) y C (C1 y C2) del artículo 24 de la ordenanza referidos a la licencia de actividad y funcionamiento y el número 4 del apartado A1 del citado artículo 24 de la ordenanza.

Procédase a la publicación del fallo de esta sentencia, en el Boletín oficial de la Comunidad de Madrid, en el plazo de los diez días siguientes a la firmeza de la presente Sentencia.

No se efectúa especial pronunciamiento en cuanto a las costas por lo que cada parte abonara las causadas a su instancia y las comunes lo serán por mitad.

Notifíquese la presente resolución con la advertencia de que la misma no es firme pudiendo interponerse recurso de casación que habrá de prepararse ante esta misma sala en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de la presente resolución

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Francisco Gerardo Martínez Tristán D. Juan Juan F López de Hontanar Sánchez

D. José Daniel Sanz Heredero Dª. Elvira Adoración Rodríguez Martí

Fátima Blanca de la Cruz Mera