Sentencia Administrativo Nº 1664/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 696/2005 de 28 de Septiembre de 2006

Encabezamiento

T.S.J. MADRID CON/AD SEC.9

MADRID

SENTENCIA: 01664/2006

SENTENCIA Nº 1664

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN NOVENA

Ilmos Sres.:

Presidente:

Don Ramón Veron Olarte:

Magistrados:

Dª. Angeles Huet Sande

Juan Miguel Massigoge Benegiu.

Dª. Berta Santillán Pedrosa.

José Luis Quesada Varea.

Dª. Margarita Pazos Pita

D. Juan Ignacio González Escribano

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En la Villa de Madrid a veintiocho de septiembre del año dos mil seis.

Visto por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el presente recurso de apelación nº 696/2005, interpuesto por la Procuradora Dª. Almudena Gil Segura en nombre y representación de D. Ramón contra la sentencia de fecha 22 de julio de 2005, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 22 de Madrid, en el Procedimiento Ordinario 75/2004 , habiendo sido parte la Administración demandada, representada por su Servicio Jurídico.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 22 de Madrid, dictó sentencia con fecha 22 de julio de 2005 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de don Ramón contra la Orden de la Consejería de Sanidad y Consumo de la CAM de 23 de junio de 2004 desestimatoria de recurso de reposición interpuesto contra la orden de 34/2003 de 10 de diciembre de 2003 que acuerda la imposición de sanción en el expediente nº 6/2003/FAR, debo declarar y declaro ajustada a derecho dicha resolución y, en consecuencia no haber lugar a su anulación, desestimando íntegramente todos los restantes pedimentos de la demanda y todo ello sin que proceda imposición de costas a ninguna de las partes".

SEGUNDO.- La Procuradora Dª. Almudena Gil Segura en nombre y en representación de D. Ramón interpone recurso de apelación contra la citada sentencia.

Al mismo se oponen los Servicios Jurídicos de la Comunidad de Madrid.

TERCERO.- La Sección no consideró oportuna celebración de vista, ni otro trámite, quedando los autos pendientes de deliberación y sentencia, señalándose para votación y fallo el día 28 de septiembre de 2006 .

Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Juan Miguel Massigoge Benegiu.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre en apelación la Sentencia de fecha 22 de julio de 2005, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 22 de los de Madrid recaída en el Procedimiento ordinario nº 75/04.

Ante el Juzgado "A quo" se impugnaba la orden de fecha 23 de junio de 2004 , de la Consejería de Sanidad y Consumo de la CAM que desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 10 de diciembre de 2003.

Dichas resoluciones imponen al actor dos sanciones de multa por importe total de 31.853,66 € por la comisión de una infracción muy grave (30.050,61 €) y otra leve (1.803,05 €) tipificadas en los arts. 108.2 c) 1ª y 108.2 a) 15 de la ley 25/1990 de 20 de diciembre del Medicamento y ello por:

Receta en la que se prescriben sustancias que no están entre las sustancias medicinales de acción e indicación que la normativa sanitaria española reconoce como principios activos de medicamentos, por lo que no son susceptibles de incluirse en una formula magistral.

Publicidad en el talonario de recetas.

Dichas resoluciones administrativas se confirman por la sentencia dictada en fecha 22 de julio de 2005, en el Procedimiento ordinario nº 75/04 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 22 de los de Madrid.

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interponen recurso de apelación por la Procuradora Dª. Almudena Gil Segura en nombre y representación de D. Ramón solicitando su revocación en base a las consideraciones siguientes, reiterando las formuladas en el procedimiento:

Considera que la Administración no ha respetado las normas de procedimiento que se exigen en el Decreto 245/2000, de 16 de noviembre. Señala que se le ha causado indefensión pues, cuando el inspector gira visita en fecha 26 de noviembre de 2002 al Centro Medico donde presta sus servicios el facultativo Sr. Ramón , no se le comunica que el motivo de la visita es porque se han formulado denuncias lo cual entiende que es un derecho del administrado y que el acuerdo de iniciación se formula constituyendo en realidad una resolución.

En relación con las alegaciones que efectuaba sobre la prescripción y la caducidad entiende que el juzgador a quo no ha tenido en cuenta la Ley 12/2001, de 21 de diciembre, de Ordenación Sanitaria de la Comunida de Madrid , que regula la prescripción y caducidad en el artículo 149.3 . Entiende que la instrucción del expediente abre el cómputo de la caducidad, y como el expediente se ha iniciado el día 26 de noviembre de 2002 hasta el día 28 de julio de 2003, en que se dicta el acuerdo de inciaición han transcurrido mas de seis meses, caudcnado así el expediente. Caducidad del acta de inspección que también se ha producido por el transcurso del plazo de seis meses previsto en el artículo 18.2 del Real Decreto 1945/83 que dispone que caduca la acción para perseguir las infracciones, cuando conocida por la administración la existencia de una infracción y finalizadas las diligencias dirigidas al esclarecimiento de los hechos hubieran transcurrido seis meses sin incoar el procedimiento. Frente al criterio recogido en la sentencia apelada concluye que el Real Decreto 1945/83 es aplicable al supuesto examinado pues así se aplica por los Inspectores de Sanidad cuando efectúan forma de muestras.

Entiende que se ha producido la prescripción por aplicación del artículo 6.2 del Real Decreto 1398/93 y caducidad por aplicación del artículo 20.6 del Real Decreto 1398/93 . En contra de lo dispuesto en la sentencia apelada considera que no es aplicable la Ley 1/2001, de 29 de marzo , pues es una Ley referida al silencio administrativo.

El apelante intenta computar el plazo de caducidad desde la fecha en que se inicia la instrucción con el acta de la inspección y no desde el acuerdo de incoación.

Falta de tipicidad de las conductas imputadas e infracción del principio de legalidad.

Error en la interpretación de la Ley 25/90 y en la interpretación de la prueba, por cuanto en ningún momento ha prescrito medicamentos que no estuviesen autorizados, ya que las sustancias empleadas son simples plantas naturales que no pueden causar riesgo sanitario, considerando obsoleta la Orden de 3 de octubre de 1973 y que el informe pericial practicado apoya la argumentación, insistiendo en que se han examinado no historias clínicas, sino fichas clínicas de las pacientes.

Asimismo entiende que no existe ninguna receta realizada en un talonario de publicidad, sino que se realizaban en el talonario del Dr. Ramón que no se ha tenido en cuenta por el Juzgador.

Falta de proporcionalidad en la imposición de la sanción, alegando asimismo el principio de confianza legítima con vulneración de la presunción de conocimientos profesionales y de la libertad de ejercicio.

Por todo ello solicita la revocación de la sentencia impugnada en apelación.

TERCERO.- Analizando las distintas alegaciones que efectúa la apelante corresponde iniciar el análisis por las de carácter formal.

Esta Sala rechaza las consideraciones que realiza el apelante sobre la caducidad del expediente sancionador y la prescripción. Esta Sala asume como suyos los fundamentos de derechos segundo y tercero de la sentencia apelada en los que el Juzgador "a quo" realiza una correcta interpretación sobre estas cuestiones, y en especial sobre cual es la normativa que debe aplicarse a los trámites del procedimiento sancionador analizado a los efectos de fijar el plazo que tiene la Comunidad de Madrid para dictar la resolución sancionadora, y cual es el momento en que debe iniciarse el computo del plazo de caducidad cuando afirma que el plazo de caducidad se inicia con el acuerdo de incoación del expediente sancionador y no como pretende el apelante con el acta de inspección, fecha esta que, en su caso, puede afectar al plazo de prescripción de la infracción administrativa imputada pero no al de caducidad del expediente sancionador, debiendo en todo caso aplicarse la normativa, por la que se ha tramitado el expediente, esto es el Decreto 245/2000 de 16 de noviembre .

La Sentencia impugnada en apelación también es ajustada a derecho en cuanto rechaza que pueda apreciarse la prescripción de la infracción pues entiende que no es aplicable el Real Decreto 1398/93 sino el artículo 111.2 de la Ley del Medicamento , Ley 25/1990 de 20 de diciembre, y así incoado el expediente en fecha 28 de julio de 2003 , y dictada la resolución en fecha 10 de diciembre de 2003, no ha transcurrido el plazo de caducidad de 6 meses previsto en el art. 14.6 y siendo el Acta de inspección de fecha 26 de noviembre de 2002 , tampoco han transcurrido los plazos de prescripción y caducidad previstos en el art. 111 de la Ley 25/1990 de 20 de diciembre .

Este Tribunal asume también como suyos los fundamentos de derecho sexto y octavo de la sentencia impugnada en cuanto afirma que no se ha causado indefensión al sancionado por la falta de traslado de las denuncias que se interpusieron contra el mismo y que motivaron la visita a su centro por la Inspección. Y no se le ha causado indefensión material pues durante toda la tramitación del expediente sancionador ha realizado las alegaciones que ha entendido oportunas en defensa de sus intereses dado que en todo momento se le ha dado traslado de las actuaciones administrativas que se han practicado y ha conocido las imputaciones que contra el se efectuaban al margen de cual haya podido ser el origen de la visita por los servicios de inspección al centro de trabajo del apelante. Por otra parte el acuerdo de incoación de 28 de julio de 2003, reúne y no excede de los requisitos que para el mismo se contemplan en el art. 6.1 del Decreto 245/2000 de 16 de noviembre .

CUARTO.- Examinando las alegaciones que sobre el fondo de la cuestión planteada efectúa el apelante deben concretarse en primer lugar los hechos imputados en el expediente sancionador. Tales hechos se encuentran claramente expuestos en los folios 64, 65,67 y 68 del expediente (resolución sancionadora), y se ponen de manifiesto transcribiéndolos en la sentencia apelada (Fundamento de Derecho 1º), resultando superfluo efectuar ahora nuevamente su trascripción.

En definitiva se trata en cuanto a la 1ª infracción de la prescripción en receta de sustancias que no están entre las sustancias medicinales de acción e indicación, que la normativa sanitaria española reconoce, por lo que no son susceptibles de incluirse en una formula magistral. (Garcinia o Glucomanano, fibra de guisante blanco o vinagre de manzana y NOPAL 200, que es un producto dietético que no tiene la consideración de medicamento de acuerdo con la definición establecida en la Ley del Medicamento, por lo que no puede ser prescrito con fines de tratamiento médico).

En cuanto a la 2ª infracción se trata de la utilización de un talonario de recetas donde figura la leyenda "su médico le recomienda medicamentos BOIRON".

Pues bien, tales hechos aparecen claramente acreditados en el expediente administrativo coincidiendo la Sala como efectúa la resolución impugnada en sus Fundamentos de Derecho 4º y 5º que se pone de manifiesto:

"Sobre la base de esta doctrina y de lo dispuesto en el artículo 137.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, el Régimen Jurado de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en dicha acta se recogen datos concretos perfectamente aptos para servir de prueba de cargo. Y el exámen concreto de la que nos ocupa (folios 7 y siguientes) refleja que la inspección hace constar, en efecto, que se revisan las ficha técnicas de algunos pacientes, siendo así que no se revisan los historiales porque el propio recurrente manifiesta que no están en la clínica sino en su domicilio privado, por las razones que explica en el propio acta. Pues bien, no obstante lo cual, la inspección hace constar algunos datos que aparecen en las citadas fichas y en particular cómo en algunas de ellas " se utiliza la fórmula se prescribe" y también en algunas incluso " se lleva la receta". A ello de be añadirse que en el acta se consignan las manifestaciones del recurrente según las cuales "lo que tiene Ens. Despacho APRA realizar los seguimientos de los pacientes son fichas...". Ante tales manifestaciones y ante las indicaciones del contenido de las fichas mencionadas no puede sostenerse que no existen pruebas de los hechos y sí por el contrario que tal prueba existe de forma bastante, debiendo añadirse que no se ha practicado a instancia de la parte actora prueba alguna que desvirtúe el valor probatorio del contenido de dicha acta, por lo que este alegato también ha de rechazarse.

Ninguna de estas alegaciones tienen relación, empero, con el contenido de las infracciones que se han calificado y que han determinado la sanción. No se cuestiona por la administración que un médico puede prescribir fórmulas magistrales, ni tampoco que lo prescrito entrañe riesgo o daño para la salud pública, ni contenga plantas o productos prohibidos.

La sanción se impone por hechos con una significación bien distinta, en esencia, por dos infracciones consistentes en prescribir productos que no tienen consideración de medicamento o principio activo de medicamento, contrariando la prescripción de los artículos 6.1, 7.1, 35.1 y 108, 2º c)-1º de la Ley del Medicamento ; y utilizar un talonario de recetas con publicidad que contiene una recomendación, contrariando lo dispuesto en el artículo 6 f) del RD 1416/1994 . Todo ello sirve igualmente para desestimar la alegación que se hace en la demanda bajo el epígrafe "presunción de conocimientos profesionales". No se cuestiona, pues, la utilización de fórmulas magistrales como objeto de prescripción, sino que está comprometido el contenido de esas fórmulas y la necesidad de que las mismas, en cuanto sean objeto de expresa prescripción por un médico, contengan medicamentos o principios activos de medicamento, como exige la legislación vigente".

No discutiéndose por ello que el actor haya prescrito medicamentos no autorizados, ni que hubiese usado como medicamentos las plantas aludidas como afirma en su recurso la apelante.

Por otra parte en cuanto a la segunda infracción figura el documento nº 20 del expediente que "el Dr. Ramón manifiesta que las recetas en que figura publicidad de los laboratorios BOIRON han servido para prescribir todo tipo de medicación", afirmación que aparece suscrita por el propio Dr. Ramón .

QUINTO.- En lo relativo a la primera de las infracciones imputadas se tipifica básicamente en el expediente sancionador en los arts. 7.1, 35.1 y 108.2 c) 1ª de la Ley 25/1990 de 20 de diciembre que establecen respectivamente:

Artículo 7 . Actividades prohibidas.

La prescripción de productos o preparados que se presentaren como medicamentos y no estuvieran legalmente reconocidos, dará lugar a las responsabilidades y sanciones previstas en el Capítulo Segundo del Título Noveno de esta Ley, con independencia de las medidas cautelares que procedan.

Artículo 35 . Requisitos de las fórmulas magistrales

Las fórmulas magistrales serán preparadas con sustancias de acción e indicación reconocidas legalmente en España, de acuerdo con el artículo 55.5 de la presente Ley y según las directrices del Formulario Nacional.

-Artículo 108-2º c) Infracciones muy graves: 1ª. La prescripción de productos o preparados que se presentasen como medicamentos sin estar legalmente reconocidos.

Resulta así correctamente tipificada la conducta imputada al actor en relación con la primera infracción, por cuanto en las formulas magistrales aparecen sustancias que no son sustancias medicinales de acción e indicación reconocida, habiéndose prescrito preparados con carácter de medicamento que no están legalmente reconocidos.

En efecto las formulas magistrales tienen la consideración de medicamentos legalmente reconocidos (art. 6.1 de la Ley 25/1990 de 20 de diciembre ), y en aquellas no pueden figurar sustancias que no sean sustancias medicinales de acción e indicación reconocida sin que la actora haya acreditado en forma alguna que las sustancias utilizadas recogidas en los hechos imputados tengan tal naturaleza, ni ello puede desprenderse de la prueba pericial a que alude la apelante practicada a su instancia por el Dr. Juan , que no se refiere a tal cuestión concreta, sino al hecho de que las sustancias no presentan efectos tóxicos y a que su venta sea prácticamente libre, no estando incluidas en la OM 190/2004 de 28 de enero, no alegándose norma técnica o científica alguna en tal sentido. Sin que al respecto y para satisfacer el principio de legalidad deba acudirse a la Orden de 14 de febrero de 1997 que en forma alguna se menciona en las resoluciones impugnadas en tanto que tipificadora de la infracción imputada.

SEXTO.- En lo referente a la segunda de las infracciones imputadas se ha tipificado en el art. 108 2 a) 15 de la Ley 25/1990 de 20 de diciembre en relación con el art. 6 f) del RDª 1416/94 de 25 de junio que regula la publicidad de los medicamentos de uso humano.

Pues bien, el artículo 108-2º a) de la Ley 25/1990 considera infracciones leves. 15ª . El incumplimiento de los requisitos, obligaciones o prohibiciones establecidas en esta Ley y disposiciones que la desarrollan que, en razón de los criterios contemplados en este artículo, merezcan la calificación de leves o no proceda su calificación como faltas graves o muy graves, siendo así que el artículo 6.f del RD 1416/1994 por el que se regula la publicidad de los medicamentos cualquier elemento que se refiera a una recomendación que hayan formulado profesionales de la salud u otras personas que puedan, debido a su notoriedad, incitar al consumo".

Así pues, resulta acertadamente tipificada la conducta imputada, por cuanto en las recetas que según el propio actor han servido para prescribir todo tipo de medicación figura la mención de que "su medico le recomienda medicamentos BOIRON", lo que en definitiva no constituye sino la publicidad de tales medicamentos incluyendo la recomendación de un profesional de la Salud.

En lo referente al principio de legalidad, es lo cierto que el RD 1416/94 de 25 de junio se adopta en desarrollo de los arts. 2.1, 16.3, 22.4, 31,86 y concordantes de la Ley 25/1990 de 20 de diciembre del Medicamento, constituyendo el art. 108.2 a) 15 un precepto legal en blanco en cuanto remite a lo dispuesto en normas de desarrollo de la misma, sin que el hecho de estar ante un tipo sancionador en blanco vulnere el principio de legalidad pues reiteradamente declara el TC que "es cierto que los preceptos legales o reglamentarios que tipifiquen las infracciones deben definir con la mayor precisión posible los actos, omisiones o conductas sancionables. Sin embargo según declaró este Tribunal en la Sentencia TC 69/89 no vulnera la exigencia de "lex certa", la regulación de tales supuestos ilícitos mediante conceptos jurídicos indeterminados, siempre que su concreción sea razonablemente factible en virtud de criterios lógicos, técnicos o de experiencia y permitan prever, con suficiente seguridad, la naturaleza y las características esenciales de las conductas constitutivas de la infracción tipificada.

Del mismo modo, puede decirse que no vulnera esa misma exigencia la remisión que el precepto que tipifica las infracciones realice a otras normas que impongan deberes u obligaciones concretas de ineludible cumplimiento, de forma que su conculcación se asuma como elemento definidor de la infracción sancionable misma, siempre que sea asimismo previsible, con suficiente grado de certeza, la consecuencia punitiva derivada de aquel incumplimiento o transgresión" (STC 219/89 ).

Planteado en tales términos el debate, conviene recordar que, como afirma la STC 132/2001, de 8 de junio (F. 5), desde la STC 42/1987, de 7 de abril (F. 2), declara el Tribunal que el articulo 25.1 CE proscribe toda habilitación reglamentaria vacía de contenido material propio y el artículo 25.1 CE obliga al legislador a regular por sí mismo los tipos de infracción administrativa y las sanciones que le sean de aplicación, sin que sea posible que, a partir de la Constitución se puedan tipificar nuevas infracciones ni introducir nuevas sanciones o alterar el cuadro de las existentes por una norma reglamentaria cuyo contenido no esté suficientemente predeterminado o delimitado por otra con rango de Ley.

El Tribunal Constitucional en la sentencia de 29 de marzo de 1990 núm. 61/1990 dictada en el recurso de amparo núm. 370/1988 subraya que lo que prohíbe el artículo 25.1 de la CE es la remisión al reglamento que haga posible una regulación independiente y no claramente subordinada a la Ley, pero no la colaboración reglamentaria en la normativa sancionadora.

SEXTO.- Se alega por la apelante la falta de proporcionalidad de las sanciones impuestas, sin embargo a tal cuestión se ha dado también respuesta que esta Sala comparte en el Fundamento de Derecho Noveno de la Sentencia apelada. En efecto la sanción correspondiente a la infracción muy grave es de 30.050 , 61 €, es decir que se ha impuesto en el grado mínimo previsto en el art. 109.1 c) de la Ley 25/1990, que abarca las cuantías de 2.500.001 pesetas hasta 35.000.000 pesetas, considerando que concurre la circunstancia de negligencia en la conducta del actor prevista en el citado art. 109.1 , razonamiento que esta Sala comparte, teniendo en cuenta que el actor es un profesional de la medicina y que el hecho imputado se tipifica en la propia Ley del Medicamento, cuyo perfecto conocimiento por aquel ha de presumirse.

Por su parte la sanción correspondiente a la infracción leve asciende a la cantidad de 1.803,05 €, es decir que se ha impuesto en su grado medio atendiendo a la concurrencia de la circunstancia del número de personas afectadas también contemplada en el citado art. 109.1 , y que debe confirmarse si se tiene en cuenta que el propio actor manifiesta que las recetas con la publicidad "han servido para prescribir todo tipo de medicación".

SEPTIMO.- Por último alega la actora la vulneración del principio de confianza legitima, aludiendo a anteriores inspecciones en las que no se consideró incorrecta la conducta ahora sancionada, pero es lo cierto que el actor no concreta si en tales inspecciones fueron examinadas las formulas magistrales elaboradas, ni si estas eran de idénticas características a las que ahora se examinaron, lo que impide apreciar cualquier conducta anterior de la Administración tolerante con los hechos ahora imputados. Y por otra parte el principio de confianza legítima no puede apreciarse cuando de la realización de conductas contrarias a la ley se trata. Asimismo alega la vulneración de la presunción de conocimientos profesionales y de la libertad de ejercicio, pero es lo cierto que ni aquellos son puestos en duda en la resolución impugnada, pues ninguna mala praxis le imputa al actor ni la libertad de ejercicio implica que esta no deba acomodarse a las prescripciones legales.

Las consideraciones anteriores obligan a la desestimación del presente recurso de apelación.

OCTAVO.- Las costas han de imponerse a la parte apelante de conformidad con lo dispuesto en el art. 139.2 de la LJ .

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el presente recurso de apelación nº 696/05, interpuesto por la Procuradora Dª. Almudena Gil Segura en nombre y en representación de D. Ramón , contra la sentencia de fecha 22 de julio de 2005, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 22 de Madrid, en el Procedimiento Ordinario 75/04 , que se confirma íntegramente con imposición de las costas a la parte apelante.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. Juan Miguel Massigoge Benegiu, Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretario de la misma doy fe.