Sentencia Administrativo Nº 1665/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 174/2004 de 24 de Noviembre de 2006

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.7

MADRID

SENTENCIA: 01665/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SÉPTIMA

RECURSO Nº 174/04

S E N T E N C I A Nº

Ilmos. Sres. :

Presidente:

Dª. María del Camino Vázquez Castellanos.

Magistrados:

Dª. Mercedes Moradas Blanco.

Dª. Mª Jesús Muriel Alonso.

D. José Luis Aulet Barros.

D. Santiago de Andrés Fuentes.

Dª. Carmen Álvarez Theurer.

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En la Villa de Madrid, a veinticuatro de noviembre del año dos mil seis.

VISTO el recurso contencioso administrativo número 174/04 seguido ante la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, interpuesto por D. CARLOS E. MORERA MARCOS, actuando en nombre y representación de D. Plácido , contra la resolución de la Dirección General de la Policía, de fecha 1 de septiembre del año 2003, por la que se desestimó el recurso de alzada por el interpuesto contra la resolución de fecha 14 de julio del año 2003, del Tribunal Calificador por el que fu declarado "no apto" al no superar la cuarta prueba consistente en un reconocimiento medico.

Ha sido parte demandada la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y defendida por el ABOGADO DEL ESTADO.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso, se reclamó el Expediente a la Administración y siguiendo los trámites legales, se emplazó a la parte recurrente para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito, obrante en autos, en el que hizo alegación de los hechos y fundamentos de Derecho que consideró de aplicación y terminó suplicando que se dictara Sentencia estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto.

SEGUNDO.- El Abogado del Estado, en representación de la Administración demandada, contestó y se opuso a la demanda de conformidad con los hechos y fundamentos que invocó, terminando por suplicar que se dictara Sentencia que desestime el recurso y confirme en todos sus extremos la resolución recurrida.

TERCERO.- Terminada la tramitación se señaló para votación y fallo del recurso la audiencia del día veintidós del mes y año en curso, fecha en que han tenido lugar.

Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. María del Camino Vázquez Castellanos, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso contencioso administrativo se dirige contra la resolución de la Dirección General de la Policía, de fecha 1 de septiembre del año 2003, por la que se desestimó el recurso de alzada por el interpuesto contra la resolución de fecha 14 de julio del año 2003, del Tribunal Calificador por el que fu declarado "no apto" al no superar la cuarta prueba consistente en un reconocimiento medico.

Pretende el recurrente la anulación de la resolución citada en el particular relativo a su exclusión del proceso selectivo expresado, y afirma que la misma es contraria a derecho.

En apoyo de dicha conclusión y en esencia aduce los siguientes argumentos:

1.- que participó en el proceso selectivo convocado por resolución de la Dirección General de la Policía, de fecha 30 de abril del año 2002, por la que se convocó oposición libre para cubrir plazas en el Centro de Formación y Perfeccionamiento, aspirantes a ingreso en la Escala Básica, categoría de Policía, del Cuerpo Nacional de Policía, superando las tres primeras pruebas de la oposición;

2.- que en la cuarta de la pruebas previstas en el procedimiento selectivo consistente en un reconocimiento médico, resultó excluido por el Tribunal Médico actuante motivo por el cual se le declaró no apto por estar incurso en la causa de exclusión contemplada en el punto 4.3.1 de la Orden del Ministerio del Interior de 11 de enero de 1988, al apreciársele por el Tribunal Médico "osteosintesis con material (clavo intramedular) en humero derecho", siendo calificado por el Tribunal como "patología del aparato locomotor", lo que constituye según el Tribunal una patología o anomalía que limita o dificulta el normal desempeño presente o futuro de la función policial.

3.- que su exclusión del proceso selectivo carece de razón alguna pues lo cierto es que él no padece patología alguna que pueda enmarcarse en el punto 4.3.1 de la Orden del Ministerio del Interior de 11 de enero de 1988, por la cual se le excluyó del proceso selectivo, pues la norma que aplica la Dirección General de la Policía, esto es, la Orden del Ministerio del Interior de 11 de enero de 1988, en el punto 4.3.7, exige que la enfermedad o lesión padecida por el aspirante le dificulte para el desempeño de las funciones propias de un miembro del Cuerpo Nacional de Policía, lo cual no ocurre en su caso;

4.- Que no se han respetado las bases de la convocatoria ya que no se ha constituido bien el Tribunal Calificador ya que los miembros del Tribunal Calificador no habían sido previamente designados en las bases de la convocatoria.

5.- Que no padece lesión o menoscabo físico alguno.

La Administración demandada, por su parte, interesó la desestimación del presente recurso argumentando, en líneas generales, que la decisión adoptada por el Tribunal actuante se entronca dentro de la denominada "discrecionalidad técnica", dado que la exclusión del recurrente fue debida a estar incurso en la causa contemplada en el punto 4.3.1 de la Orden de 11 de enero de 1988 a la que se refieren las Bases de la Convocatoria, no pudiéndose, en base a un criterio subjetivo, modificar el criterio objetivo utilizado por el órgano administrativo actuante.

SEGUNDO.- Para una adecuada resolución de la controversia que se somete a la consideración de la Sección es preciso poner de relieve determinados datos de relevancia para la determinación de la decisión a adoptar en el mismo. Así:

1.- El actor participó en el proceso selectivo convocado por resolución de la Dirección General de la Policía, de fecha 30 de abril del año 2002, por la que se convocó oposición libre para cubrir plazas en el Centro de Formación y Perfeccionamiento, aspirantes a ingreso en la Escala Básica, categoría de Policía, del Cuerpo Nacional de Policía, superando las tres primeras pruebas de la oposición, superando, de las pruebas previstas no así la cuarta prueba consistente en un reconocimiento médico;

2.- En dicha cuarta prueba, reconocimiento médico como sabemos, el recurrente resultó excluido al habérsele apreciado, por el Tribunal encargado de llevarlo a cabo, "osteosintesis con material (clavo intramedular) en humero derecho", siendo calificado por el Tribunal como "patología del aparato locomotor", motivo que, a juicio de dicho Tribunal calificador, constituía causa de exclusión siendo declarado el recurrente, en consecuencia, no apto, por estimar el Tribunal Medico, que constituye una patología que limita o dificulta el normal desempeño, presente o futuro, de la función policial.

4.- El actor aportó con su demanda un informe de fecha 7 de noviembre del año 2003, de urgencias, del doctor D. Carlos Ramón , colegiado numero NUM000 , en el que se puede leer que el actor está capacitado para todo tipo de actividad y que no se le aprecia ningún déficit articular en cadera, rodilla, hombro y codo izquierdo.

5.- Que el Tribunal Medico de la Dirección General de la Policía no realizó ningún examen medico del actor y que únicamente vio el informe por el aportado que es el mismo informe antes citado aportado por el actor con la demanda.

TERCERO.- La resolución de la Dirección General de la Policía, por la que se convocó oposición libre para cubrir plazas en el Centro de Formación y Perfeccionamiento, aspirantes a ingreso en la Escala Básica, categoría de Policía, del Cuerpo Nacional de Policía, hizo públicas las Bases de dicho proceso selectivo entre las que se disponía que la cuarta prueba, consistente en un reconocimiento médico, estaría dirigida a comprobar que no concurre en el aspirante ninguna de las causas de exclusión a que se refiere la Orden de 11 de enero de 1988.

Dicha Orden establece, en su apartado 4.3.1, que constituye causa de exclusión, entre otras, "las alteraciones del aparato locomotor que limiten o dificulten el desarrollo de la función policial o que puedan agravarse, a juicio del Tribunal Médico, con el desempeño del puesto de trabajo. (Patología ósea de extremidades, retracciones o limitaciones funcionales de causa muscular o articular, defectos de columna vertebral y otros procesos óseos, musculares y articulares)".

En base a estas concretas previsiones el Tribunal Médico designado para actuar en el proceso selectivo apreció que el recurrente la "osteosintesis con material (clavo intramedular) en humero izquierdo", por lo que, a su juicio, incurría en la citada causa lo cual determinó su exclusión de aquél.

El concreto objeto del presente proceso consiste, por tanto, en determinar si la exclusión del recurrente fue ajustada a derecho, pretensión que la Administración demandada considera improsperable sobre la base de que pretende sustituirse un juicio emitido por un Tribunal calificador en el ejercicio de una potestad discrecional, juicio que, dada la presumible imparcialidad de los miembros que componen dichos Tribunales, especialización de sus conocimientos e intervención directa en las pruebas practicadas, no puede revisarse pues, y en principio, los Tribunales de Justicia no pueden convertirse en segundos Tribunales calificadores de todos los concursos y oposiciones que se celebren, sustituyendo con sus propios criterios de calificación los que, en virtud de aquella discrecionalidad técnica, corresponden exclusivamente a los Tribunales que hayan de juzgar las pruebas selectivas.

Por lo tanto para la resolución del presente recurso es preciso tener en cuenta dos principios generales, cuales son el de la discrecionalidad técnica de que gozan las Comisiones calificadoras de oposiciones y concursos, y, en segundo término, la inatacabilidad de las bases de dichos procesos selectivos con ocasión de la resolución de los mismos siempre y cuando, como habremos de convenir, no hubieran sido recurridas en tiempo oportuno.

Con relación al primero de los principios generales el problema que se plantea, no exento de dificultad, es tratar de delimitar con cierta precisión lo que propiamente constituye el núcleo central de la discrecionalidad técnica, pues si bien es verdad que las potestades discrecionales no permiten que, en su ejercicio correcto, se sustituya la valoración del órgano que la tiene atribuida por ninguna otra, no es menos cierto que las exigencias a las que en un Estado de Derecho debe responder la actuación de dichas potestades no las excluye, en su totalidad, del control Jurisdiccional sino, únicamente, en dicho núcleo central. En este sentido resulta ilustrativa la Sentencia de la Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, de 11 de junio de 1991 , que resume la doctrina existente al respecto del control Jurisdiccional de la actuación Administrativa, consagrado en el artículo 106.1 de la Constitución, control que se extiende incluso a los aspectos discrecionales de las potestades administrativas, y que viene siendo aplicada por los Tribunales, a través de varias pautas que, como expresa la Sentencia citada, son:

1.- El control de los hechos determinantes que en su existencia y características escapan a toda discrecionalidad;

2.- La contemplación o enjuiciamiento de la actividad discrecional a la luz de los Principios Generales del Derecho, que informan todo el Ordenamiento Jurídico y por tanto también la norma habilitante que atribuye la potestad discrecional, de donde se deriva que la actuación de esta potestad ha de ajustarse a las exigencias de aquellos; y,

3.- El principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, recogido en el artículo 9.3 de nuestra Norma Fundamental, que aspira a que la actuación de la Administración sirva con racionalidad los intereses generales (artículo 103.1 de la Constitución).

Dicho de otro modo, como señala el propio Tribunal Supremo en su Sentencia de 22 de diciembre de 1988 , "las limitaciones a la discrecionalidad administrativa en la materia (a salvo la desviación de poder) se refieren al procedimiento por el que se llega a la resolución del concurso y a la apreciación de las condiciones legales de los aspirantes, pero no se extiende a los juicios técnicos de los Tribunales Calificadores. La valoración de los méritos de los concursantes no tiene otros límites legales que los que, en su caso, se establezcan en las Bases de la convocatoria."

En definitiva, si bien el Tribunal Calificador goza de amplia discrecionalidad técnica no cabe duda, de acuerdo con lo expuesto, que la misma debe descansar en el respeto a lo dispuesto en las Bases del proceso selectivo y, en concreto y en lo que afecta al supuesto que nos ocupa, si realmente concurría en el actor la causa de exclusión contemplada en el apartado 4.3.1 de la Orden del Ministerio del Interior de 11 de enero de 1988 y que fue la que, como sabemos, determinó la misma.

De contrario, la valoración de una disfunción o enfermedad realmente constatada se entronca, en verdad, dentro de lo que podríamos calificar como "núcleo material de la discrecionalidad técnica" respecto al cual cabe decir que no corresponde a este Órgano Jurisdiccional interferirse en el margen de apreciación otorgado al Órgano de Calificación, ni examinar la medida legal o administrativa para decidir si es la más adecuada o la mejor de las posibles, sino comprobar si no se ha sobrepasado el margen de libertad creando una diferencia de trato irracional o arbitraria entre los evaluados y ello porque las valoraciones efectuadas por los Tribunales Calificadores, y en este concreto ámbito, no son susceptibles de control jurídico como no sean los supuestos, extremos, de desviación de poder o notoria arbitrariedad y entonces sólo para anular las mismas, nunca para sustituirlas por otras (en este sentido se manifiesta el Tribunal Constitucional en Sentencias, entre otras, de 18 de abril de 1989 y 14 de noviembre de 1991, y el Tribunal Supremo en Sentencias de 28 de enero y 21 de febrero de 1992 ).

CUARTO.- Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones hemos de entrar a resolver la cuestión debatida cuestión acerca de la cual, no existe duda alguna, a juicio de la Sección, desde el punto de vista de los hechos determinantes, criterio de control del ejercicio de las potestades discrecionales, que el actor fue intervenido quirúrgicamente el día 28 de abril del año 1998 de fractura de fémur izquierdo, de fractura de humero izquierdo y de fractura de F1 del segundo dedo de mano izquierda, y, que el día 31 de enero del año 2001, se le extrajo el calvo.

Sobre este punto de partida lo que ahora debemos cuestionarnos es si la mera existencia de esa intervención constituye causa suficiente de exclusión del proceso selectivo y si se han acreditado secuelas que pudieran eventualmente afectar al ejercicio de la función Policial, o si, por el contrario, aquélla no tiene relevancia alguna a dichos efectos.

Pues bien, esta Sección considera, que a la vista del informe medico por el actor aportado con su demanda procede la estimación de la demanda, pues el mismo el único informe medico en el que no solo consta una exposición de las intervenciones del actor sino también una valoración de la incidencia de aquellas en la capacidad física del actor. A tal efecto debemos tener en cuenta que el informe del Tribunal medico de la D. G. P. no refiere las limitaciones en la capacidad del actor y lo único que consta en autos es el listado en el que se puede leer "osteosintesis con material (clavo intramedular) en humero izquierdo", pero no refiere las limitaciones que el actor tendría para el desarrollo de la función policial. Por el contrario el informe medico por el actor aportado con su demanda, refleja asimismo la conclusión medica según la cual el paciente está capacitado "para todo tipo de actividad". Por tanto, del examen de la documentación media aportada, no puede concluirse que el recurrente tenga limitaciones funcionales que se afirma en la resolución recurrida. Y, en definitiva, tampoco consta si el Tribunal Médico ha apreciado si la "osteosintesis con material (clavo intramedular) en humero izquierdo, limita o dificultan el desarrollo de la función policial o, por el contrario, pueden agravarse con el desempeño del puesto de trabajo, siendo preciso según lo dispuesto en la Orden de 11 de enero de 1988 que las alteraciones del aparato locomotor limiten o dificulten el desarrollo de la función policial o que puedan agravarse, a juicio del Tribunal Médico, con el desempeño del puesto de trabajo.

En definitiva, consideramos que el recurrente no presenta una patología excluyente para desarrollar las funciones policiales, ni supone limitación alguna para el desarrollo de la función policial lo que ha de implicar la estimación del presente recurso contencioso-administrativo.

QUINTO.- A tenor de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, no procede efectuar pronunciamiento alguno en cuanto a costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso contencioso administrativo numero 174/04 interpuesto por D. CARLOS E. MORERA MARCOS, actuando en nombre y representación de D. Plácido , contra la resolución de la Dirección General de la Policía, de fecha 1 de septiembre del año 2003, reflejada en el Fundamento de Derecho Primero, y en el particular en el mismo descrito, la cual, por no ser ajustada a derecho en ese concreto particular, anulamos, y reconocemos el derecho del recurrente a ingresar como alumno en el Centro de Formación del Cuerpo Nacional de Policía para la categoría de Policía, y de superarlo, a integrarse en el escalafón en la promoción correspondiente a la convocatoria de 30 de abril del año 2002, y al percibo de las retribuciones que le hubieran correspondido de haber ingresado con dicha promoción. Sin costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes en legal forma, haciendo la indicación de que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86, apartados 1), y, 2.a), de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada la firmeza de la misma remítase testimonio, junto con el Expediente Administrativo, al órgano que dictó la Resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días conforme previene la Ley, y déjese constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Magistrada Ponente, Ilma. Sra. Dª. María del Camino Vázquez Castellanos, estando la Sala celebrando audiencia pública, de lo que, como Secretaria, CERTIFICO.