Sentencia Administrativo Nº 1665/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 17/2006 de 28 de Septiembre de 2006

Encabezamiento

T.S.J. MADRID CON/AD SEC.9

MADRID

SENTENCIA: 01665/2006

SENTENCIA Nº 1665

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN NOVENA

Ilmos Sres.:

Presidente:

Don Ramón Veron Olarte:

Magistrados:

Dª. Angeles Huet Sande

Juan Miguel Massigoge Benegiu.

Dª. Berta Santillán Pedrosa.

José Luis Quesada Varea.

Dª. Margarita Pazos Pita

D. Juan Ignacio González Escribano

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En la Villa de Madrid a veintiocho de septiembre del año dos mil seis.

Visto por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el presente recurso de apelación nº 17/2006, interpuesto por el Letrado don Julio García Latorre, en nombre y representación de D. Daniel , contra el Auto dictado en el procedimiento abreviado nº 561/05, por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 26 de Madrid, de fecha 7 de octubre de 2005 , habiendo sido parte la Administración demandada, representada por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso de apelación, la Administración apelada presentó escrito de oposición al mismo.

SEGUNDO.- Admitido el recurso por el Juzgado "a quo", con fecha 10 de noviembre de 2005 , tuvieron entrada las actuaciones en este Tribunal Superior de Justicia.

TERCERO.- No habiéndose recibido el presente proceso a prueba, se emplazó a las partes para que evacuasen el trámite de conclusiones prevenido en el artículo 78 de la Ley de la Jurisdicción y, verificado, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.- En este estado se señala para votación el día 28 de septiembre de 2006, teniendo lugar así.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Juan Miguel Massigoge Benegiu.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación se interpone por Daniel contra el Auto dictado en el procedimiento abreviado nº 561/05, por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 26 de Madrid, de fecha 7 de octubre de 2005 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Acuerdo: No haber lugar a la medida cautelar solicitada por la parte".

El objeto del recurso contencioso administrativo interpuesto ante el Juzgado, según se exponía en la demanda, era la inactividad de la Delegación del Gobierno en Madrid, consistente en haber dictado acuerdo de incoación de expediente de expulsión del territorio nacional contra don Daniel , nacional de Senegal (que le fue notificado el día 21 de enero de 2005), y haber transcurrido más de seis meses sin que se hubiera resuelto tal expediente ni notificado el acuerdo de finalización del procedimiento sancionador. En la demanda se suplicaba que se declarara la caducidad de dicho procedimiento de expulsión, y la medida cautelar de autorización de permanencia en España.

SEGUNDO.- Por el apelante se alega, en esencia, que se ha producido una inactividad de la Administración y, con invocación de los artículos 25.2 de la LJ y 97 y 98 del RD 864/2001 , señala que la caducidad y el archivo de las actuaciones nace por el transcurso del plazo de seis meses establecido y no precisa que se haya solicitado su declaración, sino que basta que transcurra el tiempo establecido para ello, teniéndolo así declarado la doctrina jurisprudencial. Y por otra parte alega la procedencia de la suspensión solicitada en atención a lo dispuesto en el art. 130 LJ considerando que concurren las circunstancias previstas en tales preceptos.

La Abogacía del Estado abunda en cuanto argumentó ante el Juzgado sobre la inexistencia de acto administrativo impugnable y de lesión concreta que pueda producirse y ser objeto de tutela cautelar alguna.

TERCERO.- Esta Sala coincide con la decisión adoptada por el Juzgado como ya ha expuesto en anteriores resoluciones sobre idéntica cuestión.

En efecto, si lo que por éste se pretende es la expresa declaración de caducidad del procedimiento sancionador, debió haberse solicitado tal declaración de caducidad previamente de la Administración y sólo ante el silencio a tal petición o su expreso rechazo, interponer después el correspondiente recurso contencioso administrativo, sin que pueda plantearse "per saltum" ante el Juzgado una solicitud de declaración de caducidad no solicitada antes a la Administración.

Ciertamente, la LJ en su art. 25 considera admisible el recurso contencioso administrativo no sólo contra actos expresos o presuntos, sino también, en su párrafo segundo, contra la inactividad de la Administración, pero tal concepto de inactividad es el que aparece definido en el art. 29 LJ que se refiere a "cuando la Administración, en virtud de una disposición general que no precise de actos de aplicación o en virtud de un acto, contrato o convenio administrativo, esté obligada a realizar una prestación concreta en favor de una o varias personas determinadas", resultando de difícil encaje en este precepto la pretensión ejercitada en la demanda en la que no se reclama "prestación" alguna, sino la genérica obligación de resolver que incumbe a la Administración. Pero incluso en este caso de recurso contencioso administrativo interpuesto contra la inactividad de la Administración, quienes tuvieran derecho a la prestación omitida deben previamente reclamar de la Administración su cumplimiento, tal y como expresamente se establece en dicho art. 29 LJ , sin que pueda directamente y "per saltum" reclamarse tal prestación de la jurisdicción.

A lo que finalmente ha de añadirse que si el acto realmente impugnado es el acuerdo de incoación de un procedimiento de expulsión del territorio nacional, no cabe desconocer que el mismo es un acto de trámite que ni decide directa o indirectamente el fondo del asunto ni determina la imposibilidad de continuar el procedimiento ni produce indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimo, por lo que no es susceptible de impugnación.

La inexistencia de acto administrativo impugnable determina la imposibilidad jurídica de suspender su ejecución y asimismo la de acordar la medida cautelar positiva de autorizar la permanencia en España del interesado por cuanto como decimos no se ha acordado aún su expulsión.

CUARTO.- De conformidad con el art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998 , se imponen al apelante las costas procesales causadas en esta segunda instancia, por haberse desestimado totalmente el recurso por él interpuesto y no apreciarse la concurrencia de especiales circunstancias que justifiquen su no imposición.

Fallo

Que DESESTIMANDO el presente recurso de apelación nº 43/06, interpuesto por el Letrado don Julio García Latorre, en nombre y representación de don Daniel , contra el Auto dictado en el procedimiento abreviado nº 561/2005, por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 26 de Madrid, de fecha 7 de octubre de 2005 , DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicho Auto, con CONDENA a la parte apelante en las COSTAS causadas en esta segunda instancia.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. Juan Miguel Massigoge Benegiu, Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretario de la misma doy fe.