Sentencia Administrativo Nº 1666/2007, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 823/2004 de 21 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

RECURSO: 823/04 (1ª)

RECURRENTE: Dª María Milagros

PROCURADOR: Dª Cristina Ramos Gutierrez

RECURRIDO: SERVICIO DE SALUD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS

PROCURADOR: Dª Mª José García-Bobia Fernández

CODEMANDADO: ZURICH ESPAÑA CIA. DE SEGUROS Y REASEGUROS

PROCURADOR: Dª Pilar Oria Rodríguez.

SENTENCIA nº 1666

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Juan Carlos García López

Magistrados:

D. Manuel Barril Robles

D. José Luis Niño Romero

D. Miguel Alvarez Linera Prado

Dª Ana López Pandiella

En Oviedo a veintiuno de diciembre de dos mil siete.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 823/2004, interpuesto por Dª María Milagros , representado por la Procuradora Dª Cristina Ramos Gutierrrez, actuando bajo la dirección Letrada de D. Julio Alvarez Rivas, contra el SERVICIO DE SALUD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, representado por la Procuradora Dª. Mª José García-Bobia Fernández, actuando bajo la dirección Letrada de D. Pablo González López. Ha sido parte Codemandada la entidad ZURICH ESPAÑA CIA. DE SEGUROS Y REASEGUROS, representado por la Procuradora Dª Pilar Oria Rodríguez, bajo la dirección Letrada de D. Javier Moreno Alemán. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Manuel Barril Robles.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia por la que estimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por esta parte declare ser contrario a derecho el acto administrativo objeto de este recurso, y en su virtud se declare la responsabilidad patrimonial del SERVICIO DE SALUD DEL PRINCIPADO DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, condenándole, por lo tanto, a abonar a la recurrente la suma de CIENTO OCHENTA MIL EUROS (180.000 €) en concepto de indemnización de daños y perjuicios causados, más los intereses legales correspondientes, con imposición de costas a la parte contraria. A medio de otrosí, solicitó el recibimiento del recurso a prueba.

SEGUNDO.- Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.

TERCERO.- Conferido traslado a la parte codemandada para que contestase a la demanda lo hizo en tiempo y forma, solicitando se dicte sentencia con desestimación del recurso, confirmando la resolución recurrida, con imposición de costas al actor.

CUARTO.- Por Auto de 20 de junio de 2006 , se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.

QUINTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.

SEXTO.- Se señaló para la votación y fallo del presente el pasado día 19 de diciembre, en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los trámites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.-Se impugna en este recurso la desestimación de la reclamación de responsabilidad patrimonial derivada del retraso en el diagnóstico de un carcinoma de colon, lo que provocó a la recurrente por una parte un grave deterioro físico, y por otra un daño moral derivado del padecimiento de una grave enfermedad cuya evolución desconoce.

De los datos que obran en el procedimiento puede extraerse la siguiente resultancia fáctica:

La recurrente acudió por primera vez a su MAP el 18-10-01, abriéndosele en ese momento el historial clínico, alegando molestias postprandiales (tras las comidas), mareos, astenia y somnolencia, realizándosele una analítica que dio unos resultados normales, citándosele para el especialista de Digestivo el 08-01-02, el que solicitó un estudio gastroduodenal, siendo nuevamente vista en consulta el 18 de febrero para valorar las pruebas realizadas; en cuyo momento y a la vista de los síntomas que refería la paciente de pérdida considerable de peso y rectorragias, solicitó una colonoscopia que se realizó el 15 de abril en la que se le apreció una neoformación que impedía el paso del endoscopio, realizándose una ecografía dos días más tarde, en la cual se apreció una tumoración ovárica izquierda de la que fue intervenida quirúrgicamente el 30 de abril, iniciando a continuación tratamiento quimioterápico.

Fundamenta la parte recurrente su reclamación, en el hecho de que al no haber solicitado y aplicado el MAP todos los medios técnicos disponibles por el Servicio de Salud, provocó el que la patología fuese diagnosticada nueve meses después de acudir a consulta, lo que a su vez provocó el avance de la enfermedad con las fatídicas consecuencias que ha tenido (sic), con el consiguiente quebranto de la salud, la pérdida de la capacidad para desarrollar cualquier actividad laboral, y la incierta evolución de la patología, por lo que entiende la recurrente que la negligente actitud del médico de cabecera es la causa directa del daño sufrido; daño que valora a tanto alzado en un total de 180.000 euros.

SEGUNDO.-Establece el artículo 106.2 de la C.E , que "los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos"; remisión normativa que en este caso debe hacerse a los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992 en la que se recogen los requisitos que deben concurrir para la declaración de responsabilidad patrimonial de la Administración, y que son: a) La existencia de una lesión o daño evaluable económicamente e individualizado; b) un acto imputable a la Administración del que derive el daño o lesión; c) una relación de causalidad entre el hecho y el daño; d) que el daño no haya sido debido a fuerza mayor; e) que el que sufrió el daño no tenga obligación de soportarlo, y f) que la acción se ejercite en el plazo de un año contado a partir del hecho que la motiva.

Alega la recurrente que la responsabilidad patrimonial de la Administración se contempla en nuestro derecho con un carácter puramente objetivo, de manera que resulta irrelevante que exista o no una culpa atribuible al agente causante del daño.

Tal planteamiento es cierto desde un punto de vista general, pero la actora pretende darle un contenido y alcance a tal principio que realmente no tiene; y así, en lo que se refiere en concreto a la responsabilidad patrimonial de la Administración Sanitaria, el Tribunal Supremo se ha pronunciado con relación a tal requisito de una manera constante y reiterada en el siguiente sentido: "la prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquella de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones Públicas, convierta a éstas, en aseguradoras universales de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario, como pretende el recurrente, se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro Ordenamiento Jurídico. Y, en la sentencia de 13 de noviembre de 1997, (recurso 4451/1993 ) , también afirmamos que "Aun cuando la responsabilidad de la Administración ha sido calificada por la Jurisprudencia de esta Sala, como un supuesto de responsabilidad objetiva, no lo es menos que ello no convierte a la Administración, en un responsable de todos los resultados lesivos que puedan producirse por el simple uso de instalaciones públicas, sino que, como antes señalamos, es necesario que esos daños sean consecuencia directa e inmediata del funcionamiento normal o anormal de aquélla (STS 3ª de 14-10-03 )".

En el mismo sentido la STS de 10-05-05 razona que "este Tribunal Supremo tiene dicho en jurisprudencia consolidada -y que, por lo reiterada, excusa la cita- el hecho de que la responsabilidad extracontractual de las Administraciones públicas esté configurada como una responsabilidad objetiva no quiere decir, ni dice, que baste con haber ingresado en un centro hospitalario público y ser sometido en el mismo al tratamiento terapéutico que el equipo médico correspondiente haya considerado pertinente, para que haya que indemnizar al paciente si resultare algún daño para él. Antes al contrario: para que haya obligación de indemnizar es preciso que haya una relación de nexo causal entre la actuación médica y el daño recibido, y que éste sea antijurídico, es dec ir: que se trate de un daño que el paciente no tenga el deber de soportar".

Resumiendo lo expuesto, es preciso que la acción de la Administración a la que se impute el daño haya tenido un componente de antijuridicidad, la cual debe valorarse en estos casos en función de tres parámetros: el primero, que la intervención médica es una actividad de medios, no de resultados, por lo que en ningún caso puede garantizarse el éxito o el acierto de una intervención o diagnóstico; el segundo, que la valoración de la actuación médica debe realizarse en función de su adecuación a la "lex artis", de manera que ajustándose la intervención a los criterios técnicos que apriorísticamente se consideran adecuados en función de la concreta situación que se plantea, ello excluye la relación de causalidad entre la acción y el daño resultante; y el tercero, que si bien deben utilizarse y aplicarse todos los medios disponibles en orden a conseguir la curación del paciente, ello no puede entenderse de un modo absoluto para cualquier caso y circunstancia, ya que los medios sanitarios disponibles son limitados por definición, por lo que deben elegirse los medios en función de cada caso y cuando racionalmente se prevea su necesidad o utilidad, a cuyo fin se establecen unos protocolos de actuación que determinan qué medios o técnicas deben utilizarse y aplicarse en cada caso concreto.

TERCERO.-En el caso de autos, el motivo de la consulta inicial en octubre de 2001, vino motivada por un dolor en el epigastrio (zona superior del abdomen), de tipo postpandrial (tras las comidas); por lo con tales datos ni había en principio ninguna razón para suponer la existencia de un proceso tumoral, ni menos aún para la práctica de una colonoscopia, realizándose una analítica que dio un resultado normal, y remitiéndola a consulta de la especialidad de digestivo, sin ninguna urgencia especial ya que en principio no aparecía motivo alguno para ello; por el especialista se le realizó un estudio gastroduodenal que también dio un resultado normal, siendo citada nuevamente para consulta en febrero, en cuyo momento se refirió la existencia de rectorragias y pérdida de peso, motivo por el cual se solicita una colonoscopia que se practica el 15 de abril, poniéndose de manifiesto a través de la misma una neoformación vegetante, estenosante e infiltrante que afecta a toda la pared y cierra la luz impidiendo el paso del endoscopio; dos días más tarde se realiza una ecografía, en la que se aprecia una masa de seis o siete centímetros sugestiva de neoplasia ovárica izquierda; y finalmente el día 30 de abril es intervenida quirúrgicamente.

A la vista de todo lo expuesto, no se aprecia que haya existido una mala praxis por parte del MAP ni un error de diagnóstico en el sentido de que los síntomas que la actora revelaba en la primera consulta, fuesen determinantes o condujesen a considerar la existencia de un proceso tumoral como el detectado finalmente, sino que por el contrario la actuación del MAP, tras comprobar la analítica, consistió en remitir a la paciente al Especialista correspondiente en régimen ordinario sin urgencia, siendo vista por este unos dos meses y medio más tarde; en consecuencia tal actuación aparece como correcta, sin que sea exigible el que, ante la aparición de cualquier molestia, dolor o disfunción, se realicen directamente pruebas de todo tipo para averiguar cualquier clase de afección que la paciente pudiera tener, tengan o no relación directa con el caso concreto que se plantea; por el contrario los medios técnicos aplicados en función de los datos que iban resultando en cada momento eran los apropiados, y de hecho tras acudir por primera vez a la consulta del especialista en el mes de enero, la intervención quirúrgica final se produjo unos tres meses y medio más tarde, y unos dos meses y medio después de que se pusiesen de manifiesto los síntomas que ya podían conducir a considerar la presencia de una patología ajena a cualquier problema gástrico, lapso de tiempo que no aparece como excesivamente dilatado.

En todo caso y fundamentándose la declaración de responsabilidad que se pretende, en la conducta del MAP que a juicio de la recurrente no puso todos los medios a su alcance para diagnosticar la dolencia que afectaba a la actora en ese momento, y no apreciándose en la conducta del citado facultativo irregularidad alguna ni actuación ajena a la lex artis, no se aprecia la concurrencia de la relación de causalidad entre el daño que se dice sufrido y la conducta a la que se imputa.

CUARTO.-Por último y en lo que se refiere al daño derivado de la actuación médica, este se fundamenta como quedó dicho en el avance de la enfermedad con el consiguiente quebranto de la salud, la pérdida de capacidad laboral, y la incierta evolución de la patología; con relación a lo cual cabe decir que aún cuando el MAP hubiese acordado por propia iniciativa la práctica de un estudio gastroduodenal (que además dio un resultado normal), y hubiese acordado a continuación la práctica de una colonoscopia, y posteriormente una ecografía (pruebas estas que fueron las acordadas por el especialista de Digestivo), el diagnóstico se habría adelantado en el mejor de los casos unos dos meses; y ello aún considerando que el MAP hubiese realizado por su cuenta estudios y realizado diagnósticos propios de otras especialidades, lo que tampoco era cometido de su competencia; cuyo lapso de tiempo difícilmente puede considerarse que hubiese determinado la localización del tumor en un estadio tan inicial de desarrollo que hubiese hecho innecesaria la práctica de la intervención y el tratamiento posterior que hubo de aplicársele a la recurrente, como parece evidente; y las consecuencias derivadas de los mismos en los que la actora basa su petición, son inherentes al propio proceso patológico.

Resulta de todo ello que la actuación del MAP no puede considerarse que haya estado afectada por algún error de diagnóstico, ni que haya incurrido en ninguna demora que haya determinado la aplicación de un tratamiento que de otra manera no hubiese sido necesario, ni por tanto las consecuencias finales pueden imputarse a otra circunstancia que no sea la propia evolución de la enfermedad y las medidas terapéuticas que fue necesario aplicar, no pudiendo por tanto considerarse acreditada la concurrencia del nexo causal entre los daños que la demandante alega y el acto de la Administración al que se imputan, por lo que la resolución impugnada resulta ajustada a derecho, procediendo en consecuencia la total desestimación de la demanda presentada.

QUINTO.-No se aprecia la concurrencia de ninguna de las circunstancias reguladas por el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción para la condena en costas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Que debemos DESESTIMAR y desestimamos totalmente el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª. CRISTINA RAMOS GUTIERREZ en nombre y representación de Dª. María Milagros contra el SERVICIO DE SALUD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS-CONSEJERIA DE SALUD Y SERVICIOS SANITARIOS DEL PRINCIPIO DE ASTURIAS, frente a la Resolución de 30-08-04 dictada en el expediente de responsabilidad patrimonial 2003/74 por la que se desestimaba la reclamación formulada, por resultar la misma ajustada a derecho.

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.