Sentencia Administrativo Nº 1668/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 379/2006 de 24 de Noviembre de 2006

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.7

MADRID

SENTENCIA: 01668/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SÉPTIMA

APELACIÓN Nº 379/06

S E N T E N C I A Nº

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Dª. Mª del Camino Vázquez Castellanos.

Magistrados:

Dª. Mercedes Moradas Blanco.

Dª. Mª Jesús Muriel Alonso.

D. José Luis Aulet Barros.

D. Santiago de Andrés Fuentes.

Dª. Carmen Álvarez Theurer.

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En la Villa de Madrid, a veinticuatro de noviembre del año dos mil seis.

VISTO por la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el recurso de apelación que con el número 379/06 ante la misma pende de resolución y que fue interpuesto por la Procuradora de los Tribunales, Dª. ESTRELLA MOYANO CABRERA, en nombre y representación de Dª. María Esther , contra el Auto dictado con fecha 6 de junio del año 2006, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 7 de los de esta Villa y en la Pieza Separada de Suspensión número 59/06 que dimana del Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 392/2006, interpuesto por aquel contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha 17 de febrero de 2006, por la que se confirmó la propuesta de resolución de fecha 9 de noviembre de 2005 del acuerdo de expulsión por estancia irregular de la recurrente iniciado por la Comisaría de Alcorcón.

Ha sido parte apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO, representada por el ABOGADO DEL ESTADO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 6 de junio de 2006, y en la Pieza Separada de Suspensión número 59/06, dimanante del Procedimiento Abreviado número 392/2006 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 7 de los de Madrid, se dictó Auto cuya parte dispositiva, literalmente transcrita, dice así:

"DISPONGO: No debo acceder y no accedo a la medida cautelar solicitada por la Letrada Dª. CLAUDIA FERNANDEZ-GOLFIN MENDEZ en nombre y representación de D. María Esther . No se efectúa pronunciamiento en costas".

SEGUNDO.- Notificada que fue la anterior resolución a la Procuradora de los Tribunales, Dª. ESTRELLA MOYANO CABRERA, en nombre y representación de Dª. María Esther , se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que, tras ser admitido a trámite se sustanció por sus prescripciones legales ante el Juzgado de que se viene haciendo mención, presentando la parte demandada respectivamente escritos, oponiéndose al recurso de apelación, y elevándose las actuaciones a esta Sala.

TERCERO.- Recibidas que fueron las actuaciones en esta Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se acordó formar el presente rollo de apelación y dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1988, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa; y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación la audiencia del día veintidós de noviembre del año 2006 , fecha en la que tuvo lugar.

Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Mª del Camino Vázquez Castellanos, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso el Auto dictado con fecha 6 de junio del año 2006, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 7 de los de esta Villa y en la Pieza Separada de Suspensión número 59/06 que dimana del Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 392/2006, interpuesto por aquel contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha 17 de febrero de 2006, por la que se confirmó la propuesta de resolución de fecha 9 de noviembre de 2005 del acuerdo de expulsión por estancia irregular de la recurrente iniciado por la Comisaría de Alcorcón.

La parte recurrente interpuso recurso de apelación contra el citado Auto solicitando se declare la nulidad del mismo y se acuerde la medida cautelar de suspensión solicitada, ya que dice que de no acordarse la medida podrían producirse perjuicios irreparables para el mismo en caso de que se lleve a efecto la medida de expulsión por el periodo en ella señalado y que fue acordada por resolución de fecha 9 de noviembre de 2005. Afirma dicha parte en su escrito de recurso que de no acordarse la medida solicitada el recurso perdería su finalidad legitima y los perjuicios que la ejecución de la resolución podría acarrearle, así como la ausencia de una lesión del interés general. Alega la apariencia de buen derecho afirmando que existen pruebas de que la recurrente estaba legalizada en España y de hecho había interpuesto una demanda por despido improcedente, y que la resolución judicial que ahora recurre no analiza las circunstancias de la actora. Insiste ñeque la demanda por ella presentada por despido improcedente constituye una prueba de su arraigo.

Frente a ello la Administración demandada interesó la desestimación del presente recurso y la confirmación del Auto recurrido por estimar que el mismo es conforme a derecho.

SEGUNDO.- El principio de eficacia de la actuación administrativa al que alude el articulo 103.1 de la Constitución, unido al principio de la presunción de legalidad de los actos administrativos al que se refiere el articulo 57.1 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento Administrativo Común, da lugar a la regla general de ejecutividad de los actos administrativos (articulo 56 de la citada Ley 30/1992 ), efecto que se mantiene, en principio, aunque se formule cualquier recurso, como dispone el articulo 111.1 de la citada Ley 30/1992 .

Al mismo tiempo, sin embargo, el principio de la efectividad en la tutela Judicial que consagra el articulo 24.1 de la Constitución reclama, por su parte, que el control Jurisdiccional previsto en el articulo 106.1 de la Norma Fundamental haya de proyectarse sobre la ejecutividad del acto administrativo.

La armonización de las exigencias de ambos principios da lugar a que la regla general de la ejecutividad haya de ser controlada en cada caso concreto, contemplando, por un lado, en qué medida el interés público demanda ya una inmediata ejecución y, por otro, qué tipo de perjuicios se podrían derivar de aquella ejecución.

TERCERO.- La Ley 29/1998, de 10 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa dispone en su artículo 130 que, previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, podrá acordarse la suspensión del acto o disposición objeto de un recurso cuando la ejecución de aquel o la aplicación de ésta pudieran hacer perder su finalidad legítima al mismo, añadiendo, que la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de terceros.

En definitiva, interés público e intereses de tercero, por una parte y perjuicios individuales, unidos a una finalidad legítima del recurso, por otra, son los conceptos deben de determinar la procedencia o improcedencia de una eventual suspensión teniendo en cuenta que los conceptos aludidos han de valorarse, en cada caso en muy directa relación con el interés público presente en la actuación administrativa de tal modo que, "cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta sean tenues, bastará perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión, por el contrario, cuando exigencia sea de gran intensidad, solo perjuicios de muy elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución, en su caso" (Auto del T. S. de 21 de abril de 1994 ).

CUARTO.- En el supuesto que analizamos sometido a revisión en virtud del recurso de apelación interpuesto por la recurrente en el que se solicita la suspensión de la resolución dictada por el Delegado del Gobierno en Madrid por la que se decretó la expulsión del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un periodo de tiempo, consta que el Juez "a quo" ha expuesto en la resolución recurrida, y de una forma amplia, los criterios que se recogen en los artículos 129 y 130 de la actual Ley de la Jurisdicción Contenciosa -administrativa, razonando los motivos en atencion a los cuales estimaba procedía la denegacion de la suspensión pretendida, pues en el Fundamento de Derechio Cuarto, in fine, se afirma que la actora no acredita el arraigo familiar o economico en España.

La decisión a adoptar en supuestos como el presente debe ser fruto de un examen detenido de la situación en pendencia litigiosa teniendo en consideración todos los datos relevantes.

El Tribunal Supremo ha venido admitiendo que, en principio, la medida de expulsión de un extranjero del territorio nacional es susceptible de causar un daño de muy difícil o imposible reparación, y que este daño debe modularse en razón de cuál sea la situación concreta del sujeto expulsado. Y este análisis singularizado de la posición del recurrente que solicita la suspension de la orden de expulsión, se ha concretado por el Tribunal Supremo Tribunal en el concepto de arraigo, señalandose en este sentido que se debe conceder o denegar la suspensión pretendida según exista o no arraigo, cualidad que debe acompañar a quien requiere la medida cautelar para poder obtener la misma.

El concepto de arraigo es un concepto jurídico indeterminado que requiere un análisis caso por caso y que debe entenderse existente cuando se constate la existencia de especiales intereses familiares, sociales o económicos del recurrente dentro del Estado Español, intereses que se verían seriamente perjudicados si se procediera a la expulsión, de forma que si existe arraigo el perjuicio pasa a integrar el supuesto perjuicio de muy difícil o imposible reparación.

El Tribunal Supremo aprecia o no la existencia de una especial vinculación familiar, social, económica o profesional del recurrente con otras personas o empresas de nacionalidad española, afirmando que corresponde al recurrente, en todo caso, acreditar esta especial situación del arraigo.

Es pues la existencia, y acreditación, de vínculos con el lugar en que se reside, ya sean de tipo económico, social o familiar, el elemento relevante para apreciar la existencia de arraigo en el territorio y determinante, en consecuencia, de la prevalencia de tales vínculos frente al interés general en que se lleve a cabo la expulsión de quien carezca de permiso o autorización para residir en España (S. T. S. de 28 de diciembre de 1998, 4 de diciembre de 1999, y, 20 de enero de 2001 ).

Por otra parte, y para considerar la existencia de arraigo por razones familiares se ha atendido también a la convivencia de hecho y a los lazos afectivos, equiparando el matrimonio a las uniones de hecho estables y continuadas (S. T. S. de 28 de diciembre de 1998 y 15 de noviembre de 1999 ), así como a la concurrencia de otros criterios para adoptar la medida cautelar y así, el Tribunal Supremo examina si se da o no el supuesto legal que justifica la orden de expulsión. Ello supone apreciar si la medida administrativa posee o no el "fumus boni iuris" que legitima su fuerza ejecutiva (S. T. S. de 22 de mayo de 1998 en la que se acuerda suspender una orden de expulsión al poseer el recurrente permiso de trabajo / residencia).

En el caso analizado la parte apelante apoya su pretensión en dos afirmaciones básicas, reconducidas ambas a la afirmación de la existencia de arraigo en España. Ambas alegaciones deben ser rechazadas. En primer lugar porque la resolución judicial objeto de apelación, como antes hemos señalado, expresa, aun cuando se de forma somera, en el Fundamento de Derechio Cuarto, in fine, "que la actora no acredita el arraigo familiar o economico en España". Y, en segundo lugar, porque tampoco es asumible la afirmacion que la actora realiza relativa a que ha aportado pruebas de que estaba legalizada en España, legalización que parece derivar de la interposición de una demanda por despido improcedente. Efectivamente, ha acreditado y consta en las actuaciones el Auto dictado por un Juzgado de lo Social admitiendo provisionalmente a tramite la demanda por despido, pero, por un lado ello no constituye prueba de residencia legal en España, y por otro lado, es destacable que el citado Auto se haya dictado en el mes de septiembre del pasado año, esto es, en el año 2005, y que con posterioridad a aquélla fecha nada haya aportado la actora relativa a actuación judicial alguna. Asimismo, destaca que la actora no intente siquiera acreditar la consistencia de tal vinculo laboral, así como de otros de él derivados, mediante prueba alguna, limitándose a realizar afirmaciones no seguidas de acreditación.

Por ello y no existiendo motivos que justifiquen que el criterio y razonamientos vertidos en el Auto denegatorio sean erróneos o equivocados, no cabe sino confirmar la resolución sometida a revisión en esta alzada.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso -administrativa, procede imponer las costas de esta alzada a la parte recurrente pues sus pretensiones han sido totalmente desestimadas y no se aprecian circunstancias que, de contrario, justifiquen su no imposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación numero 379/06 interpuesto por la Procuradora de los Tribunales, Dª. ESTRELLA MOYANO CABRERA, en nombre y representación de Dª. María Esther , contra el Auto dictado con fecha 6 de junio del año 2006, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 7 de los de esta Villa y en la Pieza Separada de Suspensión número 59/06 que dimana del Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 392/2006, el cual, por ser ajustado a derecho, confirmamos, y ello con expresa imposición de las costas causadas en esta apelación a la apelante.

Notifíquese esta Sentencia a las partes en legal forma, haciéndoles la indicación de que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, remítase certificación de la misma, junto con los autos originales, al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo que dictó la resolución impugnada, el cual deberá acusar recibo dentro del término de diez días, y déjese constancia de lo resuelto en el correspondiente rollo.

Así por esta Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente, Ilma. Sra. Dª. Mª del Camino Vázquez Castellanos, estando la Sala celebrando audiencia pública de lo que, como Secretaria, CERTIFICO.